任东来：世纪之交，我在华盛顿国际问题高级研究院（SAIS）做过一个学期的研究，考察了不少所谓"智库"，发现自己原来的一些看法是似是而非。比如说美国中国问题专家对政府对华政策有很大影响。实际上，这个影响很有限，而且基本上都是间接的。其影响更多是通过身份的转化，同行的交流来完成。所谓的中国问题专家，今天是大学教授或者智库研究员，明天可能是中央情报局或者是美国国防部或者是国务院的情报和政策分析官员。其余的情报政策人员因为师承关系，也与学界和智库有着千丝万缕的联系，通过这个联系，互通一些关于中国的信息。正是通过这样一个学界、智库和政府分析员的非正式共同体，美国的中国问题专家间接地影响到美国政府的一些观念和决策。所以，学者要想影响政府政策，不大可能出现中国传统中那种军师式的模式。相反，在现代社会中，学者与政府的关系，经常是像美国政论大家李普曼所云，学者想影响政府，其结果是政府控制学者。所有想直接地贡献于政府、贡献于政治，为政府出谋画策的学者最后结果是政府决定了他，而不是他影响了政府。所以，我觉得我们这种各界人士的交流形式非常好，或许可以用这种间接的方式产生一些有意义的影响。

我给大家看两张非常有意思的照片，正好和今天座谈的题目有点关系。这是前天，星期四，美国最高法院的门口，晨曦初现，但已有很多人聚集在那里，他们等什么呢？看第二张照片，九点的时候，最高法院对国会通过的《医改法》做出了有利于奥巴马的判决。一拿到判决书，新闻记者的敬业精神撒腿就跑，去自己媒体的直播点传递这个判决结果。当时聚集了上千人，一些人为这判决欢呼雀跃，一些人则忿忿不平。就这样，奥巴马呕心沥血搞成的医改法，最终命运是由最高法院的9位大法官，或者更确切地说，由于是5比4的判决，是由一位大法官的投票决定的。由此可以窥见最高法院的权力之大，权威之高。

我们知道，美国医疗和医学全世界第一，但医保的覆盖面却是发达国家中最低的。民主党政府一直想改变这个局面。1990年代，克林顿政府时，由他他太太希拉里掌舵，搞了一个医改法，克林顿搭上了自己重大的政治资产，游说国会，但最后还是没有能通过。奥巴马上台后，继续克林顿的未竟事业，尽了最大努力说服议员通过了新版的医改法，人称奥巴马医改法。当时国会当中所有的共和党人全部投反对票。可见，在这个问题上两党立场截然相反。该法被认为他执政四年来最大的立法成就。奥巴马医改法里最重要的一条就是强制保险条款，类似我们的"交强险"，不参险，就罚款。

为什么奥巴马要这样做？美国一百年来，从老罗斯福总统到现在，一些进步派美国总统一直追求美国人的全民医疗保健。美国这个国家有一个特点，就是它的医疗保健费按人均来说全世界最高，可是它的涵盖面在发达国家中又是最低。一方面花了巨额的钱，但是面很窄，奥巴马下决心要把美国这个现状改过来，所以他就提出了，你必须在你的收入当中拿出一部分来交医保，当然政府要配套、老板要配套。但是，如果不交怎么办？不交就罚款。但问题是，政府又没有权力强迫公民买保险，不交费就罚款这个做法是否合乎宪法就变成一个问题。就在两年前奥巴马在医改法签字的当天，佛罗里达等几个相对比较穷的、共和党控制的州就把奥巴马的医改法告上了联邦法院，说美国宪法当中没有赋予联邦政府有权力做这件事情。结果，有26个州跟佛罗里达站在一起，告联邦政府。美国50个州，26个州都反对这个做法。这种地方政府跟中央政府干上的事情，在中央制国家中是不可想象的，但在联邦制的美国却习以为常。

这种争执分歧的最终仲裁者是最高法院。双方的律师要在法庭上公开辩论。在建国初期，美国最高法院的这种法庭辩论可以辩上五六天，现在案件越来越多，时间越来越紧，一个案件就一个小时，辩方、控方各半个小时。但奥巴马医改法如此重要，最高法院破例允许律师辩了三个上午，六个小时，可见这个问题的重要性。现在意见书出来了，近200页，一些记者开始也没看明白。当时，奥巴马同时盯着四个不同的广播电视台，看到CNN和福克斯的报告之后，他就傻眼了，CNN和福克斯都说最高法院否决了奥巴马的医改法。奥巴马极度沮丧，这时候他的法律顾问说且慢，他们可能报错了，因为他们也拿到了意见书，果然是报错了。最高法院的判决书，整体上肯定了医改法强制保险条款合乎宪法，但是不是根据国会与总统所理解的宪法。国会与总统的理解是，根据美国宪法授予联邦政府管理州际贸易的权力制定本法律。大家看美国宪法，关于联邦政府权限与权力的条款，一一列举，一共就十几条，诸如铸币、建立军队、征收关税等等。除了这些权限以外的权力全部归人民和各州保留。所以，从宪法条款来说，美国联邦政府权力非常有限，或许是目前世界上权力最少的一个政府。

但是，1930年代罗斯福新政之后，和其它西方国家一样，美国政府对市场与社会的干预越来越大，权力不断膨胀。在美国，政府的任何干预都要有它的宪法根据，显然，它最大的宪法源泉，不能从铸币条款来，不能从外交条款来来，也不能从建立常备军这种条款来，它最大的权力源泉就是州际贸易条款。宪法规定，联邦政府可以管州与州的贸易，可以管对外贸易，州与州的贸易这个概念就非常宽泛。比如，各地的麦当劳都是地方餐馆，现在却可以解释为涉及州与州的贸易，因为它的很多原料都是跨州。美国对工会的管理就是基于这样的理论。现在把它应用到了医疗保险。

在奥巴马及其支持者看来，因为每个人都要买医疗保险，医疗保险的累积效应已经占美国GDP的10%以上，所以，这完全是一个跨州的行业。共和党人说，个人买医疗保险和州际贸易没有任何关系，完全是一种个人选择的商业行为。所以，他们争论的焦点就是在州际贸易条款下，政府能否拥有这个包括强制购买内容在内的管理权。最高法院有五个共和党大法官，是保守派；自由派的民主党人有四个大法官。但保守派大法官中的肯尼迪大法官，较为温和，被认为是个摇摆票。所以，谁都不知道最后的结果，奥巴马和所有美国人一样，都是从电视新闻中获知结果。最高法院认可这个法律，并不惊讶。惊讶的是首席大法官罗伯茨与四位自由派法官站在一起，这出乎了所有人的意料。因为罗伯茨是小布什任命的，非常保守，反对大政府，反对政府干预。在做出判决之前，他面临了巨大的压力。压力来自哪里？刚才说了医改法寄托了美国人近一个世纪的梦想，如果让最高法院以5：4来否定的话，在历史上你可能要背恶名，而且这个决定很可能会帮助奥巴马未来的大选。他会说，你看共和党，就会制造麻烦，我取得这么大的立法成就，他们却利用自己在最高法院的优势来否定民主立法。所以，有人认为在这个问题上罗伯茨恰恰表现出政治智慧，他和四位自由派大法官一起肯定了奥巴马的强制购买条款合乎宪法；但是，与这四位大法官不同的是，它并不认为联邦政府可以基于州际贸易条款去做，在这一点上，他的立场实际上与四位持反对意见的保守派大法官完全相同，就是根据州际贸易条款，联邦政府没有这个权力。在他看来，强制保险条款之所以合宪，是因为"不交费就罚款"中的罚款实际上就是一种征税，医保交费就是征税，而征税的权力是联邦政府最重要、也是限制最少的权力，它可以为了不同的目的对不同的人、对不同的领域进行征税。如果民众不满这种征税，可以选举的国会和总统用新的立法来废除之。

这样一来，罗伯茨他坚持了其保守主义立场，又避免了根据政治立场断案的恶名，并把这个问题推向了民主程序。因此，罗姆尼说了，我上台的第一天就要让奥巴马的法律失效。共和党议员也表示，我们将通过新的法律来代替奥巴马。最重要的是，罗伯茨以这样的决定表示出自己强大的宪法权威：我理解的宪法跟你理解的宪法不同，我更具有权威性，因此我认为这不是根据州际贸易条款，而是根据征税权。

有人说，罗伯茨显示出高超的政治技巧，也就是说从原则上他依然坚持了共和党的原则，不能给予联邦政府很大的权力，随意扩大解释州际贸易条款。因为刚才说了联邦的权力大部分来自于州际贸易条款，如果一旦开这个口子，就像保守派大法官比附的那样，如果你可以强迫人家购买保险，有一天可以强迫人家购买蔬菜，甚至可以强迫人家购买手机，因为你可能出车祸，因为你出车祸，你就需要打911，你要打911你需要手机。因为奥巴马他们的理论就是说任何人都可能生病，生病就要去医院，去医院就要花钱，因此就要买保险。极端保守派大法官斯卡利亚把这个逻辑推行到极致，声称任何人都要吃蔬菜，联邦政府认为蔬菜里芥兰是最有营养，所以它可以强迫你购买芥兰。所以，在这一点上，罗伯茨又跟保守派站在一起，说你不能根据这一条来扩大你的权力。我用这个开场白来说明，尽管最高法院在美国政治生活当中是个司法机构，但实际上，它直接地决定了美国国家政策的制定。

我们还可以举一系列例子来证明美国最高法院的权力和权威。权力是power，权威是authority，有权力不一定有authority。所以，美国人看中国政府就很怪，说你们中央政府权力很大，从理论上说所有权力都是集中在中央，可是，你们有时候对一个地方上腐败事情都没有办法。也就是说，你权力很大，但却没有authority。美国总统也是，总统的权力很大，可是authority有时候不够，所以，权力跟权威有一个并不成正相关的关系。美国最高法院相对来说权力最小，但authority最高。所以，美国人说你越谨慎地使用你的权力，你往往获得更大的authority，更高的权威。

最高法院的权力和权威，我们可以举几个例子来体现出来。在美国妇女的堕胎问题争论很大。美国最近经济危机，大家辩论、经济政策比较多，政府该如何干预。但在1990年代克林顿到金融危机期间，经济比较好的时候，美国社会争来争去就几个问题，第一就是孕妇堕胎的权利。全社会分裂为两派，一个叫做pro-choice，就是支持妇女有选择权的，一个叫做pro-life，就是支持胎儿有生命权的。为什么陈光诚在美国、在国际上有这么大影响？两个原因，一个他是弱者，是瞎子；第二，他维护的是美国人认为最重要的生命权。所以，如果你不理解美国政治的特点，你就无法理解为什么美国对一个瞎子律师赋予这么大的关注，而且这件事情对中国的国际威望损害之大是难以想象的。越保守的美国人对生命权越关注，他们无法理解这么强大的一个政府居然用这种手段来对付这样一个弱者。

美国在1972年以前，50个州中有46个州立法禁止堕胎，堕胎是犯罪。但是在1972年的一个非常有名的"罗伊案"判决中，最高法院做出了一个决定，肯定了妇女的堕胎权，等于宣布46个州的相关立法违宪。这个判决是把妇女九月怀孕分为三个时期。头三个月孕妇有决定权要不要这个胎儿，孕妇说了算；第二个三个月，孕妇需要跟医生探讨之下来决定。看看堕胎会不会对孕妇的身体造成伤害，如果不伤害，那么孕妇依然有权，也就是说从理论上第一期、第二期孕妇权利要大于所谓的胚胎的权利。到第三期最后三个月，即将诞生的胎儿的生命权就比孕妇的选择权更重要，除非为了挽救孕妇的生命，第三期是不得堕胎的。为什么第三期不得堕胎呢，因为他们认为在第三期，也就是胎儿六个月之后，在体外已经能够存活了，已经可以看作是生命了。这项判决是美国女权运动的一大成果，但争议非常大，40年过去了，美国民调显示pro-choice和pro-life基本上势均力敌。所以，到现在为止，很多人认为这个判决并不好，因为它并没有平息社会争论。这个例子说明，最高法院对美国的社会问题也有着巨大的影响。

这个判决之后，美国妇女的堕胎权才合法化。随着堕胎合法化，产生了一个谁都没有想到的后果。六七十年代美国犯罪率提高，一直到80年代。到了90年代、21世纪之后，美国犯罪率急剧下降，经济学家和犯罪学家通过数据对比分析，得出一个非常简单的结论，说这一下降跟堕胎合法化有关。有一本叫《魔鬼经济学》的书，就谈及这个问题。顺便提及这个问题，只想说明历史充满了偶然性，很多发展根本不可预测的，如果有人吹嘘自己掌握历史规律，要改造世界，实在荒诞，甚至很可怕。为什么会有这个结果？因为如果你不允许堕胎，其结果是有钱的人就跑到国外和墨西哥堕胎去了，没有钱的中下层社会特别是黑人妇女、单亲家庭没办法，就生下来，光生不养，犯罪率就提高了。现在堕胎合法化了，她可以把孩子堕掉。堕胎合法化导致那些大量出生以后不可能获得很好教育的孩子在出生之前已经被淘汰掉了，所以犯罪率就下降了。

堕胎问题是美国国内所谓文化战争的一大话题，另一个话题则是持枪权。美国宪法第一修正案保护的是最重要的个人权利：诸如言论自由、结社自由、宗教自由、请愿自由。第二条修正案保护的就是持枪，它说"管理良好的民兵是自由州的安全所必须的，人民持有、携带武器的权利不可损害。"有这个宪法根据在那儿，美国枪患成灾，却没有办法从源头加以限制。对于持枪权，一个是强调限制枪械，叫做限枪派，与民主党结盟；一个强调持枪权，叫持枪派，与共和党为伍。双方就第二条修正案的含义争论不休。这个条款有两句话，前面叫做组织良好的民兵是自由州的安全所需要，第二句话又说了人民携带和持有武器的权利不可侵害。这就出现两种不同的解释，如果看作因果关系的话，就可以说，因为管理良好的民兵是自由州的安全所需要，所以持枪权不得伤害，那么就是只有民兵才可以持枪，这就叫集体持枪权，也就是说美国宪法根本没有规定人人可以有枪的，只有参加民兵你才可以有枪。可是保守派说了，这个句子不是因果关系，是并列关系，最重要的是后面这句话：人民持有、携带武器不可侵犯，并没有说参加民兵的民众的持枪权不得伤害，所以争得一塌糊涂。

吵到最后，依然是最高法院通过具体的案例做出判决，解释宪法含义。5位大法官说，持枪权就是个人持枪权，持枪是为了自卫，是为了打猎，是为了运动，当然也跟参加民兵有关。但4位自由派大法官不以为然，他们不是从字面，而是从200多年前的立法意图来考察，说明当时把第二修正案写入宪法，就是当心联邦政府会侵蚀州的权力，为了保护州权，就要建立民兵（正式名称是国民警卫队）。所以是集体持枪权。如果说在妇女堕胎问题上，保守派输给了自由派，那么，在持枪权问题上，自由派输给了保守派。需要指出的是，美国虽然不能禁枪，但枪械管理还是相当严格的。我这次才了解到，美国枪照跟考驾照一样，需要考试。在我做研究的衣阿华州，14岁就可以使用枪械，但要有一个笔试，笔试完了还有"路考"，即现场射击。有枪照之后，每年还要年审。60岁以后，你才可以不需要年审。

文化战争中的第三个热门话题至今没有结果，最高法院一直回避直接卷入。这就是同性婚姻。我觉得同性婚姻权利在美国是挡不住的，美国现在法律规定你不能歧视同性恋，但尚不认可同性婚姻。美国所有的招聘广告里都说遵循"肯定性"政策，对于不同的性取向、性别、种族、肤色、族裔，不能进行歧视。同性恋和所有人有平等的权利，你很难不让他再发展一步就是同性结婚的权利。结婚那么重要吗？当然了重要，不仅仅是争取平等，最重要的还是经济上的考虑。美国的税法是照顾家庭的，两个不结婚的人缴纳的税远远超过一个家庭交纳的税，所以从经济的角度，同性恋也在争取结婚的权利，这在美国也是争得一塌糊涂。民主党人是自由派，自由派是主张同性结婚的，所以奥巴马为了吸引民众，不得不在两个月前就表态他支持同性婚姻。最大的问题也是宪法上，美国各州法律从来没有规定婚姻是男女的事情，这是理所当然的，人类历史的婚姻都是男女的结合，这被认为是理所当然的，所以没有人把这个写上去。美国保守派现在有的就要在宪法增加一条，但是还通不过，说婚姻是男女之间的结合。一旦修改宪法之后，这个就不成为问题了，可是这一条非常难修改。美国社会上，文化的战争有三大主力问题，到现在为止还在争论当中，最后的含义有时候不得不由最高法院来做出决定。

美国的最高法院也好，法官也好，为什么具有这么高的权威？也就像奥巴马这样的医改法、妇女堕胎的权利、人民持枪的权利，尼克松因为水门丑闻最后下台，都跟最高法院的判决有关。而我们理解的美国三权分立，行政、立法、司法，排在第一的是立法，美国宪法第一条是关于立法的，第二条是关于执法的，就是行政，第三条是关于司法的，司法这一部分最简单。但是，所有立法或者总统的命令，是否合乎宪法，最终取决于法官的判决。大家可以想象美国国会议员60%是律师出身，美国总统奥巴马在芝加哥大学过教宪法课，也就是说从立法合与执法者的角度来说，他们一般不会知法犯法，所以，他们自认为自己是按照宪法赋予的权力来立法和执法。，在99.9%的情况下，总统理解的宪法、国会理解的宪法和法官理解的宪法应该是一致的。所以，最终被最高法院判定违反宪法的政府立法与行为可能只有0.1%。因为常态是人们不注意的，非常态是人们注意的，所以学者们更多关注的是那些非常态的0.1%，也就是说最高法院行使它的司法审查权，推翻了总统与国会的立法。为什么说立法也和总统有关呢？因为国会的立法最后要总统签字的，总统实际上参与了立法。

最高法院的司法审查权是是不是就说明最高法院的司法权高于人民的立法权了呢？高于总统的行政权呢？按照美国学者的解释说不是的，他们都是宪法规范下的一个平等的分支，司法权本身不高于立法，也不高于执法。那么，它的最高权威来自于哪里，最高的权威只能来自于宪法。问题在于，宪法是死的，宪法是个文本，这个文本只有通过具体的实践、具体的考验才能被生活所接受。在这个过程当中就带来怎么理解与解释宪法，刚才谈到了宪法第二条修正案：管理良好的民兵为各州安全说需要，人民携带、持有武器的权利不可侵犯。这句话含义不清楚，持枪派就说这是保护个人有权持枪，限枪派则说民兵才可以有枪。美国宪法这样的内容不少。

美国宪法的理解为什么经常产生这类歧义？原因在在于，有几个问题，第一，美国宪法太老，两百多年了。第二，太简单，美国宪法英文就四千多字，翻译成中文六千多字，中国宪法、南非宪法都是几万字。内容太老，就意味着与时代有差距，简洁就意味着理解上可能产生差异。文字也过时了，不同的时代相同的词汇有不同的理解，两百年前的自由和今天的自由就不一样，两百年前的权利跟今天的权利就不一样。谁能想到两百年后的权利包括同性恋平等的权利，谁能想到两百年后的权利当中会包含着同性恋要求结婚的权利。所以，美国人必须面对如何让一个古老的宪法适合时代要求的问题。实际上，所有国家都有这个问题，只不过美国宪法因为古老简洁而更突出。

解决现实发展与宪法文字之间的张力和紧张状态，一般有三个办法。最简单就是推倒重来，法兰西共和国现在为什么叫做第五共和国，因为从法国大革命到现在，已经制定过五部共和国宪法，一个共和国宪法称之为一个共和国，所以，现在叫做第五共和国。如果用我们研究法国历史的概念来谈中国的话，中华人民共和国就是第四共和国了--55年宪法、74年宪法，78年宪法和82年宪法。

第二个是通过修正案。我在研究过程中发现台湾学者的确比大陆学者在法治理解方面要进一步。大家都觉得amendment翻译成修正案没什么问题。我发现台湾翻译美国宪法的时候，不叫修正案，叫做增修案。这个表达更确切，因为修正是对前面的改变，可是美国宪法27条修正案绝大多数不是对前面的改变，而是增加新的内容。就是增加和修正，所以词汇的重要性、翻译的重要性就体现在这里。不恰当的翻译常常会引起误导，修正案使你以为27条内容是对于原来内容的全盘修正，实际不是的，绝大多数是一个增加。我再举个例子，英文当中的jury，翻译成中文我们叫陪审团。我们一说陪审团就想到了人民陪审员，可是我们看美国电影之中，陪审团决定这个罪犯的死和活、有罪或无罪。可是最早的中国学者把它翻译成陪审的时候，误导了多少读者。所以现在学界有人对我说，jury最好的翻译就是"决认"，就是由这些普通的民众选出的代表来决定他是否有罪无罪。可惜，已经约定俗成了，很难改变。

第三个方法就是旧瓶装新酒。解决宪法落后于时代，一个是推倒重来，一个是增修案，第三个解决旧瓶装新酒，赋予旧的条款以新的解释，美国主要采取后两种形式。但是增修案在美国非常困难，尽管美国保守派很多，尽管美国保守派希望通过一个神圣的婚姻修正案，男女之间的神圣结婚，但几乎通不过。首先国会两院2/3多数通过，接着3/4州的议会批准，而且通常要有一个时间限制，比如十年内或者五年内批准。美国宪法最接近于批准、但却功亏一篑的一个修正案就是平权法案ERA（EqualRightAmendment）。因为美国宪法没有规定男女平等，备受各国自由派嘲笑，所以，女权运动就提出了REA。国会2/3多数通过，离3/4州批准就差那么一两个。国会后来不得不再延长五年批准期，争取通过，但最后还是得不到最后的这两个州的批准。凭直觉，我们认为这肯定是男人主导的社会对女性的歧视，不愿意给妇女平等的权利。后来，美国一些保守的妇女跟我交流的时候告诉我，她们坚决反对ERA。当时女权主义到哪个州去游说，她们保守的妇女团体也到哪里，与前者对着干。我说你为什么反对，平等权利多好？她说任教授，如果宪法规定是平等的话，那么我们妇女有时候需要特殊保护就缺少宪法根据了。比如，美国的女兵越来越多，但是她们不参加作战第一线，只是后勤。美国驾驶坦克的、驾驶阿帕奇空击机的没有女兵的。她说任教授，如果宪法有这个权利的话，那么男兵说了，第一线那多危险。既然完全平等，凭什么女兵在后面，应该一起上来。你如果把法律推行到一个非常极致的状态就是这个问题。所以，我们有时候过分强调平等权利的话，可能有互相忽略了传统社会里一些需要保护的弱势。

美国27条修正案当中，严格来说前10条就是我们常常说的《权利法案》，是批量通过的。是当时反对大政府的所谓反联邦党人在批准宪法时提出的条件。如果要求我们批准的话，那么可以，要增加10条修正案。，联邦党人为了能够争取宪法得到各州批准才同意通过前10项修正案，所以，前10项修正案可以看作宪法的一部分。宪法1787年制定的，1789年批准，批准的时候就加了10项修正案。220年的宪法历史，美国真正只通过了16条修正案。在这种情况下，旧瓶装新酒，就是把旧的条款加以新的解释，把原来的自由、权利这些概念当中赋予新时代所理解的内容变成一个最重要的使宪法充满活力、充满生命的办法。我刚才讲了，从理论上来说，总统、国会他们都在解释宪法，都是使美国的宪法跟上时代的步伐，但是问题在于人与人不一样，阶级与阶级不一样，地位跟地位不一样，对宪法理解会有差错。当他们理解有差错的时候，联邦政府认为是它的权力，州政府认为是它的权力，所以美国州政府告联邦政府的案子非常多，个人告美国政府也很多。

有一个中国教授说过一句很感人的话，他说，当我看到美国宪法的案例上有那么多某某人告美国政府，甚至出现了美国政府告尼克松这样的案件，我常常在想，有一天当中国的法律判决上也充满了张三告中华人民共和国政府、李四告中华人民共和国司法部或者王五告中华人民共和国人事部的话，他说这一天的时候，中国的法治时代可能就到来了。

由于人们对宪法的理解不同，造成了这样的宪法诉讼。在宪法诉讼过程当中，为什么或者凭什么人们要听法官的话而不听其它人的话呢？这是大家需要问的问题，在美国历史上也出现过其它的解释，一说各州就有权力根据它对宪法的理解来决定国会的法律是不是实行。还有一说是美国总统杰克逊提出的，他说总统理解的宪法、国会理解的宪法、最高法院理解的宪法都是最高权力。为什么杰克逊的观点、美国一些州的观点没有成功，而最高法院以司法审查形式来解释宪法却获得了成功呢？在两百年的历史上逐渐被美国人民所接受呢？一般来说，人们从这几个方面来解释：

第一、美国宪法的特征是作为法律文本而不是政治文件而制定的，美国宪法首先是法。我们说中国的宪法是根本大法，可是宪法在某种意义上又不是法，为什么？法是法官可以在判决当中用的东西，那才叫法律。当法官无法在司法过程当中来使用的话，这叫法律吗？所以中国的宪法学界就有争论宪法是不是法，至少在中国按照西方的标准中国的宪法不是法，是一个政治文件。毛主席说了，"宪法就是一个大章程，一个单位要有一个章程，一个国家有一个章程，章程就是要鼓励大家的士气"。但是，美国联邦宪法的特点是，从它制定那天起就作为法律文件来制定，而根据英美法的这种普通法的传统，在解释法律方面，法官具有独特的最高的地位。法官释法，法官的判决就是法律，所以英美普通法里面有两大来源，一个就是国会自成法，一个就是法院判决。因此，当宪法被视为法律而不是政治文件的时候，法官的解释具有了决定性的权力。第三就是美国宪法里面虽然没有规定司法审查也就是最高法院对宪法的解释具有最终的权威，这也是反对司法审查的主要论据，说这么重要的权力，能够决定国会和总统这个人民选举的民主部门的立法政策违反宪法的权力没有写到宪法里面，那么，你们法官根据什么来做出决定？你们完全是篡夺的权力。当然，宪法当中没有这么写，但是宪法当中有的条款确实给予法官某种意义上的最高权威，第一个就是宪法说了，最高法院可以审理宪法案件。第二，最高宪法里还有一个条款，说宪法、联邦法律和条约具有最高地位。一个说最高法院可以审理宪法争议，另外一个说宪法具有最高地位，这两者结合起来，再加上普通法传统当中法官在解释法律方面的独特性，所以法官就取得了这样的一种地位，也被人民所接受。那么为什么会被人民所接受？大家可以想想如果两百年来最高法院众多推翻总统的或者推翻国会的这种判决不符合人民的要求，人民会接受吗？所以第四点就是它之所以能够获得成功，之所以获得被人民所接受，它的判决基本上与美国民主的人民主流意愿合拍。所以在美国的民意调查当中，国会的支持率只有20%几，但是最高法院的支持率都在40%-50%之间。

美国人对政府一直保有戒心，所以，他们对政府的评价非常有意思。为了促使各州、特别是纽约州批准宪法，制宪会议三个最著名的人物，汉密尔顿，麦迪逊和杰伊，写了一系列报刊文章，这些报刊文章集结成一本书，叫《联邦法人文集》。最近一个新的版本比较通俗，叫做《联邦论》，由江苏译林出版社出版。《联邦论》后来成为美国宪法解释的绝对权威，因为他们三个人直接参加宪法制定。从另外一个角度来说，这部名著也嘲笑了学者们，学者们殚精竭虑写的学术文章不被重视，这些报刊文章却成为政治学、宪法学的一个不朽文献。在《联邦党人文集》当中，汉密尔顿说在政府的三个权力当中，国会有财权，总统有军权，一个有财，一个有军队，有兵权，最高法院没有任何权力，它只有解释宪法的权力。相对于国会的立法权、相对于总统的执法权，他说美国的司法权是在leastdangerousbranch（最少危险部门）。从这个概念当中就能感受到非常有意思的现象，它这是最少危险的部门，言外之意总统和国会是危险比较多的部门。政府怎么变成危险比较多的部门？我常常觉得，美国人的政府观跟中国人的政府观完全不同，当然基于不同的历史经验，中国人总觉得政府当然是好的。中国鸦片战争以来饱受西方的欺负，中国老百姓说为什么被欺负？因为政府太弱了，政府强大我们就不受欺负了。可是，我们最后发现，斯大林政府强大不强大，希特勒政府强大不强大，毛泽东政府强大不强大，世界上最强大的三个政府带来的灾难也是最深重的。把政府想当然地认为是好的，根本没有历史证明，政府凭什么要好？大家可以想象，按照洛克的理论，个体是为了保护自己的利益才组成了政府。他让渡了一部分权利，还保留一部分权利。因为任何政府的公共权力，都比个人权利要大，因此它可能损害你的权利，违背政府建立的宗旨，因此，洛克的建议就是想办法分权。在美国分权是最厉害的，首先是联邦政府和州的分权，这就是联邦制。接下来就是联邦政府再分成三块：立法、行政和执法。所以美国人的观念，政府是很可怕的，而我们中国人说政府是很好的，我觉得完全不同。

在批评地方不遵循中央的政策方针时，我们经常说的是歪嘴和尚把经念歪了。可仔细想一下，如果当一个中央的政策在各地都无法落实的时候，也就是说所有的和尚都把经念歪的时候，我绝对不认为和尚是歪嘴，而恰恰这个经本身有问题。我后来研究美国地方政府也是如此，地方政府因为联邦政府权力很大，国会通过很多法律要地方执行，比如最近的《不让一个孩子掉队》的教育法，为此，联邦政府给予很多资助。但即便如此，各地根本做不到，各地想尽办法来规避。原因很简单，联邦政府的官员在制定政策时候，往往考虑的是选举，争取选民的支持，至于政策是否落实它不关心。我想这个问题在中国也很多，比如中国的很多人权保护是给外国人看的，因为我们面临着巨大的国际压力，至于各地能不能做到这可能是一个问题。

中国有上访，美国也有上访，美国上访像马丁路德金带五六十万人说"Ihaveadream"，这就是美国式的上访。美国政府门口绝对不会看到中国式上访。为什么中国人喜欢上访，我觉得跟中国法治不发达有关，跟中国人政府的观念有关。你把政府说得那么好，说得那么完美，可是老百姓接触的地方政府他觉得没有几个好的，他就想当然认为是上头的政府好，所以告御状一直告到北京。所以我觉得我们实在是要警惕政府一定是好的这样的观念。

最后，也是中国学者常常提到的一个问题，司法审查可以说法院判决一个民主的立法违反宪法，这里就有一个叫"反多数难题"的问题了。国会议员是人民选出来的，美国总统是全国人民选出来的，代表多数。现在最高法院九个人不是人民选的，最高法院九个人是终身制的，而且九个法官当中经常5：4，一个法官就决定了某项政策，包括持枪权以及这次奥巴马医改法的废存。如果这次奥巴马的医改法被否决了，他就会批评最高法院违反民意，反民主。我们把民主看得很好，我们假定民主就是正确，实际上民主是有问题的，因为美国人制定宪法那一刻起，既承认人民的主权，又承认人民的意志是受到限制的，否则他不会写宪法，宪法就是对于代表多数人意志的政府的限制。我们假定法治的价值低于民主的价值，因此，总是设法从证明法治具有民主的价值。民主常常不需要用法治的价值来论证，但是法治的价值常常要用民主来论证，只有它符合民主，它才能够站得住脚。但在美国宪法里，民主与法治的重要性旗鼓相当的，各自独立，不需要有对方来证明自己的价值。

刚才说司法审查反民主、反多数，就是从这样一个观点出发的。我们假定接受这个观点，就是民主是正确的，因此，司法审查违反了多数，违反了民主，所以司法审查是民主制度的另类，是一个非常糟糕的形式。实际上，这一批评在美国有很大的问题。且不说美国司法的自我约束，减少了很多反民主行为的出现。美国最高法院有几个原则，"能推就推，回避矛盾"。美国最高法院尽量减少原告的数量，因为美国最高法院决定审哪个案件不审哪个案件，99%是它自己决定的。你要申请说我有冤屈，最高法院下一个调卷令，说我理解你的冤屈，请你把你的案件从上诉法院或者州最高法院送到最高法院来，这叫调卷令。美国每年申请由最高法院来进行审核的案件有8000多件，最后能拿到调卷令的不够100个，最后判决下来就80个。所以它能推就推，回避矛盾。第二，它就事论事，避免无限上纲，它非常具体，尽可能把案件放在影响不是很大的宪法基础上进行考虑，尽可能就它的文字跟以前法律的相互冲突进行考虑，所以它99.9%都会说OK，不会推翻的。还有的留有余地，不搞一棍子打死，往往让政治部门通过其它途径来实现立法目的。最典型的就是罗伯茨，他留有余地，没有一棍子打死，居然给国会和总统找了一个借口，总统和国会从来没有讲他们是根据征税的权力规定了不买保险就罚款的规定。他们说自己是根据州际贸易条款的权力，可是罗伯茨竟然聪明到说不是的，你是根据征税权，所以它留有余地，不搞一棍子打死，这个重要性就在于此。

最重要的是，在我看来，在美国的总统之下，在美国的联邦之下根本不存在多数，根本就没有多数majority。就像现在美国旧金山，六十年前美国旧金山基本全是白人，现在到旧金山，旧金山没有一个族群可以说自己是majority，亚裔、拉美裔和白人基本上三分天下。我们来看在美国的总统制、联邦制下为什么不存在多数，我们看总统的多数，小布什是多数吗？不是多数。小布什当年选举上台的时候，他只不过是总统选举人票比戈尔多，普通选民票少于戈尔多。再来看国会的多数。国会的众议院的确是按照人口来选的，美国现在大概435个议员，平均下来是70万人选一个。但是美国参议院每州2个，阿拉斯加也好，怀俄明也好，由于人口少，只有30-40万，它有两个参议员、一个众议员。所以就会出现刚才说的戈尔为什么会赢了普通选民票，丢了总统位置的情况。因为美国总统是由总统选举人选举的，不适选民直接选举的。一些美国老百姓自己都分不清楚，他们选的不是总统，实际是选的总统选举人。总统选举人是这个州在国会的议席人数加起来，怀俄明3个议员，一共30万人，1个人代表10万人。加利福尼亚好几千万人，2个参议院议员加上40多个众议院议员，加起来一除的话，基本上每个总统选举人的票代表65万人或者70万人，所以就会出现当一个总统候选人赢了人口少的多数州的时候，他的选举人票就很多。可是戈尔赢纽约、加州这种人口特多的州，普通票就很多，但是选举人票就不够。所以你说国会的多数还是真正的多数？所以很难是一个多数。

另外在某种意义上，美国的单一选区制度使美国对于少数人保护的权利是有问题的，美国大选是赢者全得，戈尔跟小布什在佛罗里达打得一塌糊涂，就差几百票。结果几百票，按照最公平的办法就是按比例来获得选举人票。比如佛罗里达有23张总统选举人票，戈尔得了49%的，你就把23张除以49%，这很公平，这是比例代表制。欧洲国家经常有联合政府就是因为这种比例代表制，像绿党这样的小党很快可以成功，因为议会里你只要获得全国4%或者5%的选票数，你就可以在议会里有4%或者5%的议席。在两个大党胶着的话，4%、5%的议席就起了很大作用，因此小党的利益、小党所代表的少数选民的利益就可以通过这个党来代表。可是，美国只有两党，因为它的制度是赢家全得，第三党根本没有机会，在这种情况下，大家可以想象，美国选举制度的弱点使它对于少数的利益集团保护不够，无法通过立法的渠道来体现出来的时候，所以我觉得它那么强大的司法权，可能是对这一制度缺陷的补充。

我最近刚刚写了一本书就叫做《最有权势的法院：美国最高法院研究》，几乎所有人都认为美国最高法院是最有权势的法院，但是，却没有注意到这个制度与民主选举制度的互补。因为美国选举制度的不民主性，至少缺少欧洲那种比例代表制下少数利益集团可以体现出来的代表性，所以美国的强大的司法权（司法权就是保护少数的）在某种意义上是对于这种不合理制度的一个补充。这也是为什么美国人两百年来接受最高法院这样一种反多数的现实。

任东来：江苏宜兴人，1961年生于吉林长春。国内第一位美国历史研究方向的博士学位获得者。1988年7月开始执教于南京大学－霍普金斯大学中美文化研究中心。1999年获得南京大学首届华英文化教育基金会出国访问进修奖。2002年起担任中国美国史研究会副理事长，2003年起担任南京大学世界史专业博士生指导教师。1992年以来，任东来以高级访问学者或客座研究员身份先后前往美国、挪威、意大利和香港的大学和研究机构访问、研究。