【摘要】认识论是证据法学的理论基础之一，追求客观真实是刑事诉讼的主要目标之一。认识活动是判决的基础，构成了诉讼活动的主要内容，其中在审判阶段进行的证明活动的就是通过举证、辩论达到说服裁判者使之形成特定认识的活动。证据法的另一重要的理论基础是法律价值及其平衡、选择理论。本文批驳了贬低诉讼中认识活动的意义和将认识论摈除于证据法学理论基础的观点，对于证据规则的工具价值进行了正面阐述，并对于马克斯·韦伯的“形式理性”的概念进行了诠解，同时提出了证据法价值的多元论观点，指出对于存在冲突的法律价值应依特定的标准进行权衡和选择。

【关键词】证据法学；理论基础；认识论；法律价值；形式理性

最近拜读了陈瑞华教授发表在《法学》（2001年第1期）上的《从认识论到价值论——证据法学理论基础的反思与重构》[1]一文（以下简称“陈文”），阅读过程中能够时时感觉到作者刻意求新的精神，不过，掩卷静思，觉得文中也不乏可推敲之处，其中若干主要观点，颇有详加探讨的必要（注：近年来证据法学研究热闹起来，这种热闹，与前几年较为沉寂的局面形成了强烈的对比，值得被称为一件令人欣慰的事，因为证据法学本来不但是技术性很强的学科，而且对于个人自由等个人价值的保障来说也颇为重要（就这一方面言之，由于庭审方式改革和诉讼法修改，关于完善诉讼程序的研究论着可谓汗牛充栋，其中与证据收集和运用等证据法有关的研究成果并不鲜见，其中涉及的主要是个人权利——特别是犯罪嫌疑人、被告人权利的保障问题，论说者们的反复申说造就了更多人云亦云的场面），这是毋庸赘述的。不过，学术研究上忽冷忽热的局面，也可能会让人萌生一点隐忧，它多少会让人联想起这些年来我们身上反映出来的热情有余而思虑不足的学术研究习惯。现在学者们将更多精力投注于证据法学研究，与证据法有关的论着也多起来，见解难免不一致。对证据法的有关问题认真探讨、热情争论甚至直率批评，总归是有益于士林的。能够如此，证据法学研究中出现的这场热闹才不致流为一场泡沫。），故而特撰此文，以求教于着者并借以达到澄清某些认识之目的。

诉讼活动与认识活动

陈文提出：中国主流的诉讼理论将刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼都视为一种认识活动，这种认识活动的最终目标在于运用证据，查明案件事实的客观真相，从而为正确适用刑法、民法、行政法等实体法律规范奠定基础。有关运用证据的活动作为重要的诉讼活动，是这种认识活动的重要环节。由于这一原因，这一理论将辩证唯物主义认识论视为诉讼制度的重要指导思想之一，视为证据制度的重要理论基础。

陈文进而指出：尽管围绕证据的运用所进行的证明活动包含着认识过程，“但绝不仅仅等同于认识活动”，“这种认识活动在诉讼中都不具有根本的决定性意义”（注：以下引文凡未注明出处者，皆引自陈瑞华.从认识论到价值论——证据法学理论基础的反思与重构[J].法学.2001,(1).），理由是：

首先，诉讼和仲裁都是以解决利益争瑞和纠纷为目的的活动，“在解决争端的过程中，裁判者固然会通过审查控辩双方提供或者自行收集的证据材料，对案件的事实真相作出明确的揭示，但这种对事实的揭示只是为了争端的解决，提供一定的事实基础和依据，创造一定的条件，而不是诉讼的最终目的。裁判者就争端的解决所作的裁判结论，并不一定非得建立在客观真实的基础上不可。”在何家弘主编的教材《新编证据法学》中，陈进一步提出：“换言之，诉讼和仲裁所蕴涵的认识活动即使不能最终完成，或者并无任何明确的结果，裁判者也必须作出旨在解决争端的法律裁判结论。可以说，利益争端的解决，诉讼和仲裁目的的完成，有时与事实真相是否得到查明毫不相干，而直接体现出裁判者对法律的理解和法律价值的选择。”[2]

其次，诉讼都是在程序法限制和规范下进行的活动。这些限制和规范使得诉讼和仲裁中的证据运用活动，不仅包含着一种特殊的真实认定过程，而且还负有实施程序法的责任。“诉讼和仲裁中的证据运用即使算作一种认识活动，也只能属于极为特殊并受到程序法严格限制的认识活动。”

其三，诉讼都涉及到对有关论题的证明活动，而证明活动并不等于认识活动。“一般而言，典型的认识活动只存在于刑事诉讼的侦查阶段，而刑事审判与民事审判、行政审判甚至仲裁活动一样，则主要蕴涵着一种证明活动。这种证明活动并不等于认识活动，因为这里存在着控辩双方和作为第三方的裁判者。”读到这里，人们有理由困惑不解：存在着控、辩双方和作为第三方的裁判者，证明活动就不等于认识活动了吗？是否存在这样的逻辑关系呢？陈文又继续阐述道：“对于控诉方而言，认识活动（通过侦查和调查）已经完成，有关的结论和论题已经产生和明确。但这一结论和命题不具有权威性。”需要向裁判者直接证明，“这样，法庭所进行的实际就是一种‘向裁判者证明’甚至‘证明给人看’的活动。这种证明活动与那种纯粹探求未知事物和知识的认识活动相比，有着明显的区别。”区别何在呢？它“既会涉及认识问题，但更多的则是法律规则的适用和法律价值的选择问题。”陈文最后感慨：“不幸的是，中国的主流‘证据理论’将法庭上进行的证明活动更主要地视为认识活动，以为法院与检察、检察官一样，都在进行着探求案件真实真相的认识活动。结果，很多人都因此得出所谓的‘法院要承担证明责任’结论。……显然，按照认识论的视角，必然会得出诸如法院承担证明责任，也就是查明案件事实真相的结论。”

其四，诉讼包含着一系列法律价值的实现和选择过程，“也就是什么是善，什么是恶；什么是公平、正义，什么是不公平、非正义的问题。对于法律价值的实现和选择问题，无论是什么样的认识论学说，都不再具有有效的指导意义。”例如，裁判者能否与一方进行“单方面接触”，裁判者眼见控辩双方对抗能力和参与效果的不平等应无动于衷、协助强者压迫弱者抑或限制控诉方的诉讼能力，对于这类问题的回答，“属于典型的价值评价和价值选择问题，与认识活动毫无关系。”

这是一段惊人的论述，作者提出了若干逻辑跳跃性很大、因果关系缭乱的断言，如法院承担证明责任（也就是查明案件事实真相的结论）是由于将法庭上进行的证明活动更主要地视为认识活动的必然结果。在其看来，认识活动只是纯粹探求未知事物和知识的活动，因此为公安机关和检察机关已知的命题所进行的证明给裁判者看的活动主要不是认识活动；法院所从事的审判活动，也不是探求案件事实真相的认识活动。

那么，认识活动真的如此吗？

我们还是先把“认识”的概念弄清楚。

我们所说的认识(cognition)，是指“能够确定某一人或事物是这个人或事物而不是别的”或者“指人的头脑对客观世界的反映”[3]。认识在心理学上有广、狭二种含义：广义的认识是指“知”的各个要素最为显着的心理历程，即感觉、知觉、想象、思维等之总名，与感情、意志对称；狭义的认识是指感知对象的状态，不管它为事为物，属内在的性质还是外在的表象，都领会其内容产生具有确实性的意识。哲学上的认识，指含有判断作用之知的作用，与知识之意相似，所不同的是，知识是系统的和确实的[4]。说得明白一点，亦即：“认识”就是认识者对于所认识者的明白了解。奥地利学者威廉·耶路撒冷曾指出：“‘认识’二字在通俗语言中到底是什么意思呢？兹取譬喻以明之。例如我论道某人，说：‘我认识他，他是我相识的一个人。’这个意思便是说：我能告诉你他的名字，关于他的事情很多是我熟悉的；他的事业、他的职务、或者他的眼光，我都记得，都能告诉给你。又如我说认识这种植物，这个意思就是说我能以植物学家的眼光，论道这种植物：指出他的名字，与其在植物学的分类中所占的位置。”认识由判断的形式加以完成，“无论何人判断其确已得到某种认识时，便是相信其所认识之对象真实存在，其内容即是所表现的样子，不管吾人认识他与不认识他，他仍然存在。”科学意义上的认识“不仅倚赖感官知觉并深有赖于理智的溶解之作用”。也就是说，感官知觉与理智都对知识的发生具有贡献作用[5]。所以认识活动就在感官知觉与理智的共同参与下对一定的事物明白了解的过程。推而广之，诉讼中的认识活动，就是公安司法机关的人员和诉讼参与人依感官知觉和理智的作用而对与案件有关的事实进行感知、判断从而达到了解的过程。

认识活动贯穿于诉讼活动的始终，不仅仅存在于刑事诉讼的侦查阶段。从案件事实发生前和发生时，与诉讼有关的认识就已经发生了：犯罪行为人在为犯罪活动进行准备时，就可能被他人所感知；被害人在受害过程中对于自己被侵害的性质、过程和结果以及侵害人的情况一般也存在感知和判断；犯罪人对于犯罪过程、结果和被害人的情况同样存在感知和判断。证人是了解案件事实的第三人，对于案件事实的感知是其陈述具有证据能力的基础；对犯罪嫌疑人的抓捕、扭送，也是将被抓捕、扭送的人确认为有犯罪嫌疑的人的结果，这种确认是建立在一定的感知和判断的基础之上的。鉴定人对所要检验、判别的事物运用专门知识和技能进行检验、判别，更是少不了官能感知和理性判断的参与。此外，公安机关进行立案和侦查活动、检察机关进行审查批准逮捕和审查起诉、法院进行立案、法庭审理等活动，对于立案条件所包含的事实、对于侦查对象事实、逮捕条件、起诉和不起诉条件所包含的事实、法院进行裁决所依据的事实，都必须通过感官感知、理性判断加以认识，然后才能就推进、中止、终结诉讼进程或者进行实体处理等作出决定或者裁判。没有认识活动的参与，诉讼就不能进行。

陈文承认围绕证据的运用所进行的证明活动包含着认识过程，却又提出“这种认识活动在诉讼和仲裁中都不具有根本的决定性意义”，试图通过贬低认识活动在诉讼和仲裁中的价值，对证明活动属于认识活动的基本论断在实质上加以否定。实际上，证明活动主要是一个认识过程，这种认识活动在诉讼和仲裁中都具有根本的决定性意义。

对于控诉方而言，可以说主要的认识活动（是在侦查和审查中完成的）在审判阶段已经完成，有关的结论已经产生和明确，但这并不意味着认识活动已经结束。控诉方在法庭（仲裁庭与此相同）所进行的固然是“向裁判者证明”甚至“证明给人看”的活动，但在诉讼活动和仲裁活动中，控诉方不仅要对审判活动（如对于法官审理活动的合法性）进行感知和判断，而且诉讼或者仲裁的对方当事人提出的事实、申辩都需要其调动感官和理智加以认识，由此形成的新的认识可能会强化、补充、动摇甚至根本上摧毁已有的认识，所以控诉方可能会基于新的认识而撤回、变更或者追加控诉。证明活动中的这些内容仍然属于认识活动。

对于法院来说，恰恰需要通过当事人（以及检察官）的证明活动来探求对于自己所未知的事物。“各种过去发生的事实（其中也包括在每一个刑事案件中必须加以确认的主要事实，即被告人实施犯罪这个事实），并不是经审判员直接感受到的。过去的事实乃是间接认识的对象，即我们运用思维活动而取得的那种知识。这种思维活动就是我们把个别的直接为我们所感受的事实加以对比，而从这种事实中推论出关于未知事实的结论。这种思维活动也就是证明的过程。”[6]

法官在审读起诉书甚至阅读案卷后进行开庭，起诉书和案卷材料为其提供了认识案件事实的基础，但无罪推定原则和排除预断等的制度设计，要求法官不能未经审理而对案件事实作出预断，特别是不能作不利于被告人的假定，他应当不顾及判决书和案卷材料给他实际上造成什么样的印象，坚持法律所认可的一种假定，即被告人无罪的假定，“头脑一片空白”地开始审判活动，当然这种假定只是法律上可推翻的推定，审判过程中法官最终形成的认识可以否定这一假定。对于审判方来说，一切结论必须等到法庭举证、辩证后根据举证、辩证给法官的感官和理智所带来的认识而定。所谓证明责任承担者的说服责任就是通过法庭举证、辩论给法官的感官和理智施加影响，使之形成有利于己方的判断。如果法官进行的活动不再是认识活动，如果不对案件事实的存否、被告人是否是犯罪人等进行认识，那么是对于这些事实事先已经了然于胸不需要进行了解、判断而只是直接运用价值判断和法律法规来作出这些已知的事实所需要的判决吗？那么这样的认识要在起诉书和案卷中形成或者天生就具备了吗？证明活动是以达成与证明者一致的认识为目的的，这种认识（主要来自法官）需要通过证明活动并在证明过程中形成，如果法官进行的活动不再是认识活动，如果法官不需要对案件事实进行感知、判断从而达成了解了，证明责任承担者还需要履行说服责任吗？如果是这样，证明责任承担者又通过什么机制作用达到说服效果呢？

法官的判决通常要建立在一定的事实基础之上，它是通过证据对一定的事实存在与否、这些事实的性质、意义和法律与这些事实的契合性进行感知、判断所形成的结论。这些事实中的绝大部分是承担证明责任的当事人进行证明或者释明的对象，也有一些属于司法认知的内容，也就是说，法官的判决通常是在对证据、事实、法律及其相互关系进行认识的基础上形成的。认识活动为解决利益争端并为结束以此为目的的诉讼（或者仲裁）活动提供了先决条件，怎能说不具有根本性呢？

当然，解决利益争端和纠纷不一定非得建立在客观真实的基础上不可，在形式上解决利益争端和纠纷就不需要建立在客观真实的基础上，但要在实质上解决利益争端和纠纷就非得建立在客观真实的基础上，因为不建立在客观真实基础上的对利益争端和纠纷的解决只是形式上的解决，它只是堵绝了在实质上解决争端和纠纷的诉讼渠道而不能使争端和纠纷得到实体正义的实现。所以理想状态的诉讼结果的产生，不可或缺的基础是实质真实的发现和确认。只有在不能发现实质真实，或者权衡其他因素之后只以发现形式真实为满足，才在形式真实和无从确认事实的基础上作出裁判。

“诉讼和仲裁所蕴涵的认识活动即使不能最终完成，或者并无任何明确的结果，裁判者也必须作出旨在解决争端的法律裁判结论”，但不能说“不能最终完成的”对案件事实真相进行的认识活动不是认识活动。对案件事实真相的认识活动可能存在两种结果，一是最终查明了案件事实真相，一是没有查明案件事实真相，但认识活动仍然是认识活动，不受是否达到查明案件事实真相的影响，何况，没有查明案件事实真相本身也是一种认识结果。所以，即使可以说“利益争端的解决，诉讼和仲裁目的的完成，有时与事实真相是否得到查明毫不相干”，也不能说利益争端的解决以及诉讼（仲裁）目的的完成与认识活动毫不相干。

而且，这种认识活动是否受程序的约束，也不能对认识本身的性质产生影响，受不受程序约束，认识活动仍然是认识活动。

审判阶段与查明事实真相的关系，包含以下要素，一是要求查明实质真实还是形式真实；二是查明事实真相的重心是在审前阶段还是审判阶段。这两者无论如何选择都不影响证明活动是认识活动，因为无论是对实质真实还是形式真实的查明和确认，都离不开认识的参与；都属于认识活动；查明事实真相的重心是在审前阶段还是审判阶段，也不影响认识活动在审判阶段的性质。法官的职能与查明事实真相的关系涉及到在查明事实真相方面其作用是消极的还是积极的，这也都不影响法官在审理案件中有认识的参与。法官主动调查取证并在此基础上得出结论和不主动调查取证而在当事人举证的基础上得出结论，都要通过认识活动来完成。无论是作用消极的法官还是作用积极的法官，也无论他是追求的实质真实还是形式真实，都有责任尊重事实，在证据裁判主义和诉讼系属原理的约束下就证据作出客观的判断。日本学者平野龙一在北京大学进行的讲演中，曾对日本的“精密司法”现象提出批评，认为在日本刑事诉讼中查明事实真相的重心是在侦查阶段而不是审判阶段，查明事实真相的重心应确立在审判阶段。认为“将法庭上进行的证明活动更主要地视为认识活动，以为法院与检察、检察官一样，都在进行着探求案件事实真相的认识活动”为“不幸”的陈瑞华教授对这种观点是否会大为惊诧呢？

我们不妨借用陈文所举的例子来进一步加以说明。该着者认为，对于处于“疑罪”的状态的案件，究竟是作出有罪还是无罪判决，“属于典型的价值评价和价值选择问题，与认识活动毫无关系。”真的如此吗？刑事法官经过审判发现控诉方掌握了一定的有罪证据，但证明被告人有罪的证据并不确实充分，也就是案件处于“疑罪”的状态，这种“疑罪”的状态本身不就需要由感官感知和理性判断加以认识吗？没有认识活动怎么能确认有罪的证据不那么确实充分，怎么能确定案件处于“疑罪”的状态呢？对于这类问题的回答，即究竟是作出有罪还是无罪判决，显然就不能直接取决于对法律价值的选择和判断，它不仅仅属于价值评价和价值选择问题，不是“与认识活动毫无关系”而是大有关系。

没有人会否认诉讼活动不尽是认识活动，有些活动如邮寄送达、宣告判决等不是或者不一定是认识活动。但从整个诉讼过程考察，在不是严格的逻辑意义上说诉讼活动（当然包括证明活动）是认识活动或者主要是认识活动，并没有错。因为综上所述，我们完全可以得出结论说：认识活动是判决的基础，构成了诉讼活动和审判阶段证明活动的主要内容，证明活动的目的就是达成特定的认识，认识是通过证明活动并在证明过程中形成的。认识活动在诉讼活动和审判阶段的证明活动中具有根本意义，在它的基础上最终形成了对案件的各种处理决定和诉讼的最终结果。这一点对于仲裁来说也不例外。

客观真实与证据规则的工具价值

陈文的另一主要观点是将辩证唯物主义认识论与程序工具主义甚至程序虚无主义联系起来，认为辩证唯物主义认识论“为程序工具主义甚至程序虚无主义现象的出现提供了合理化解释”。该着者认为：

“根据认识论的基本观点，司法人员收集、审查和运用证据的唯一正当理由，就是发现案件的事实真相，从而使自己对案件事实的主观认识，符合客观实际情况。显然，在认识论的视角中，诉讼和仲裁活动的理想结果，也就是案件事实真相的查明，是司法人员所要关注的焦点。至于证据法中任何一个规则，相对于这一目标而言，则只具有手段和工具的作用。并且这些手段或工具的规则，如果有助于案件事实真相的揭示，就是有存在价值的；相反，某一程序如果不利于甚至阻碍事实真相的查明，即使它还有其他方面的存在理由，也难以具有充分的正当性和可接受性。这样，在‘重结果，轻程序’、‘重实体，轻程序’的观念下，对所有证据规则的价值评价都只能从其工具意义或有用性方面来进行，而不论这些证据规则有什么独立的内在价值。由此，辩证唯物主义认识论作为指导人们认识活动的理论，就与工具主义这一伦理价值理论，发生了内在的联系。”

这是一段扑朔迷离的论述，需要从几个方面加以剖析才容易看得明白：

一、认识论与客观真实

首先，不是所有的认识论的基本观点可以用来“发现案件的事实真相，从而使自己对案件事实的主观认识，符合客观实际情况”，在流派纷呈的认识论中，有些认识论观点就认为人的认识不能发现客观真实，还有的认为可以发现事物的表面现象，发现事物的实质那是妄想。为陈文所赞赏的“排除一切合理怀疑”证据证明标准，也是建立在一定的认识论基础之上的，该着者阐发自己的见解的时候，似乎没有注意到这个问题。

二、证据规则的工具作用

陈文已经陷入了程序的“外在价值”与“内在价值”的新的教条式认识中，不无夸大地认为“程序工具主义的观念则将程序法的工具意义强调到极端和绝对的程度”，而其捣毁“程序工具主义”的结果，却是将证据法的“独立的内在价值”强调到极端和绝对的程度。那么，追求客观真实与证据规则真的势不两立吗？

并非如此。罗尔斯曾经提到，刑事审判所“期望的结果是：只要被告犯有被控告的罪行，他就应当被宣判为有罪。审判程序是为探求和确定这方面的真实情况设计的”[7]。英国学者K·S·肯尼和J·W·塞西尔·特纳也曾就英国法律中证据规则的起因特别指出：“证据规则的发展看来似乎受到这样一种事实的影响：法官逐步发现，有些证据很容易为那些没有经验的陪审员所不适当地接受。因此，主要是在由陪审员们来衡量证据的情况下，证据规则才得到反复的强调。而在法院单独行使职权的时候（如在为被判定有罪的被告人确定刑罚时），那些未被按照严格的证据规则确立的事实也经常被考虑进去。”[8]“必须记住，我们的证据规则大都是在多年经验的基础上建立起来的，其宗旨只有一条，就是保证求得案件的客观真实，防止发生冤枉无辜的现象。”[9]也就是说，最早适用一系列证据规则的英国，本来是为了“保证求得案件的客观真实”来设定这些规则的，原因之一在于英国实行法律外行人士组成陪审团进行审判的制度，为防止那些未经过训练的人（陪审员）被引向虚假的结论。以自白任意性规则为例：自白任意性规则被接受，主要原因之一是“大体上言，被告倘受犯罪调查人员之强暴、胁迫、利诱或诈欺而为自白，则其所为之不真实性或虚伪性自然大为提高[10]。易言之，在被告欠缺自由陈述的意志之下，极可能依犯罪调查人员之意思而为之陈述，如被告被迫承认其犯罪，在此情况下所为之犯罪承认，大多不可靠，是以不应将其作为自白证据予以采用，方为合理。”[11]也就是说，基于追求实质真实（可以说是“客观真实”的另一种表达）也可以确立诸如自白任意性规则等一定的证据规则。

关于沉默权，也可以用与自白规则的上述理由作为有力的理论支撑，尽管反对沉默权的人常常认为这项权利妨碍追诉机关获得口供并借此发现案件的实质真实（这在某些案件中不也是实情），但沉默权在保障发现案件实质真实方面也具有一定的积极意义：强迫一个人自证其罪，固然可以使部分犯罪人供述所犯罪行，但也会使其违背自己意愿的情况下虚假供述，甚至攀诬无辜；对无辜者的强迫取供，更有可能使其被迫自诬，从而偏离事实真相。所以，在沉默权这一支撑点上显然就不能认为“它与建立在辩证唯物主义认识论基础上的事实求是、以事实为依据原则，有着内在的矛盾和冲突”。当然，我们可以认为沉默权的主要依据是尊重人的尊严、价值，保护人的基本自由权利。特别是美国米兰达规则对沉默权等的保障制度加以强化，更体现了对于人及其存在的价值和尊严之尊重。人们评价沉默权制度，往往认为“公权力强迫被告承认犯罪，无异强迫被告在自己头上戴枷锁，诚属过于残酷不人道之行为”，[12]确立沉默权具有防止酷刑取证等蹂躏、践踏人权的行为发生。这大概就是陈文所谓的不依赖于客观真实发现的证据法的“独立的内在价值”。仅仅相对于客观真实发现来说，沉默权具有一定的独立价值，但沉默权并非目的，正如体育锻炼本身不是目的一样（健康和快乐才是目的），它是保障人的尊严、价值和人的基本自由权利，相对于人的尊严、价值和人的基本自由权利等价值来说，沉默权不同样发挥着工具作用吗？只不过发挥工具作用的对象有所不同而已。陈文实际上不自觉地将诉讼目的一元化了，认为诉讼程序的目的是而且只是查明案件真实（在此基础上维护社会秩序），所以凡目的在查明案件真实的，就是工具价值、工具主义，反之就是内在价值。但诉讼程序的目的却不应是单一的，而应当是多元的，至少是二元的，就是人们常说的既要惩罚犯罪又要保障人权，相对于保障人权这一目的，包括沉默权在内的诉讼程序规则不同样发挥着工具作用吗？

内在价值与外在价值之别，在于前者之可欲，乃因其自身之故；后者之可欲，在于其为某一目的之手段。内在价值是事物本身固有的价值，可以被称为绝对的价值，它自身就构成一个目的。沉默权、自白任意性规则本身是人们认为好的、值得追求的事物本身吗？换句话说，沉默权、自白任意性规则本身构成诉讼的目的吗？如果是，它们在诉讼中当可独立存在，人们可以仅仅为了沉默权、自白任意性规则本身而确立这一权利，人们也可以单为了追求、获得它们而提起或者参与诉讼。然而有仅仅为了获得沉默权、自白任意性规则而提起或者参加诉讼的当事人，有仅仅为了获得它们而确立这一权利的立法者吗？换句话说，沉默权、自白任意性规则如健康一样不需要别的、外在于它的价值作为目标吗？当然不是，沉默权、自白任意性规则需要案件真相、人权等外在目标的实现和保障作为其合理存在的依据。我们可以说“程序正义”具有独立价值，但不是所有的程序都具有正义性，这与其说是“程序”有独立价值，毋宁说是“正义”具有独立价值。程序正义是程序所具有的正义的质素或者所能达到的正义的效果。程序与程序正义可能为表里关系，也可能是实现者与被实现者的关系。即使程序含有某些正义的质素，它也需要通过运作来实现。程序正义主要体现为程序运作的效果（这种效果是否具有正义性，因不同主体的价值取向不同而存在不同的认识）。程序在实现程序正义的过程中发挥的实际上是工具作用。

质疑所谓“形式理性”观念

翻开美国学者杰克·普拉诺等编着的《政治学分析辞典》，在"rationality"（理性）项下可以检索到，“形式理性”起码有两种含义：一是与“本质理性”（行动理性）相对称，指的是思维理性，即从前提逻辑地推出结论的能力；二是按照马克斯·韦伯的划分，与“价值理性”相对称，指的是为实现目标和最大限度地获取价值而选择最有效和最合适的方法的能力。马克斯·韦伯提出的形式理性的概念，又称为“目的理性”和“工具理性”，它反映的是在追求任何功利目的中将特定目的、各种可能采取的手段和可能的结果都一一加以考虑、计算的态度。要了解马克斯·韦伯的形式理性，还需要了解价值理性的含义，后者是指行动自觉地与特定的价值或者行为准则保持一致，它反映的是相信一定行为具有无条件的价值而不计后果都要加以完成的态度，其典型的例证是教徒为信仰而凛然殉教的行为。

笔者在此不厌其烦地诠释形式理性的概念，是因为在当前的证据法学研究中，对于形式理性存有一定的误解，而且建立在这一误解之上的结论也大有可商榷之处。

陈文认为，现代证据法学的建立以及证据规则体系的完善都必须建立在形式理性观念的基础上。按照其解释，“所谓形式理性观念，所有法律原则、规则或制度一旦建立并具有实际的效力，就必须得到遵守；所有对这些原则、规则或制度的违反，不论出于什么样的动机和意图，都必须承受消极的法律后果，或者受到相应的法律制裁。”中国古代法律制度的基本特点和缺陷之一是马克斯·韦伯所说的“没有形式上受保证的法律”，也就是“忽视形式上的法律制度和法律程序，而注重实质上的公平结果”，这一特点——即“形式理性”的缺乏——在中国今日法律实践中仍然十分明显，其表现是“将辩证唯物主义认识论奉为证据制度的理论基础”和人们愿意发现所谓的“实质真实”或“绝对真实”而反对所谓的“形式真实”或“相对真实”。

令人困惑的是，这里所说的“形式理性”与本文开始时介绍的马克斯·韦伯的“形式理性”的概念即使不是“完全不是”一回事，也是“不完全是”一回事，马克斯·韦伯的具有丰富内涵的形式理性的概念被简单化甚至曲解了：“形式”在这里被解释为必须严格遵从的“形式上的”法律制度和程序规范，特别是程序规范。形式理性被理解为程序至上和以形式真实为目标。

实际上，形式理性不仅包括手段的选择，它还包含了对行为的目的之自觉思考和选择，它意味着：可能存在几种目的；以某种标准为根据，在不同的目的中进行选择；选择实现所选定的目的的手段（效率和效果需要在这个过程中加以考虑）；进行行动；客观确定目的实现的程度。“这涉及合理地考虑达到目的所使用的手段可能引起的其他结果之间的关系，最后考虑各种可能的目的的相对重要性。”（马克斯·韦伯）[13]价值理性不是不考虑手段的选择，相反只有手段才是价值理性自觉考虑的对象，而目的则被赋予了绝对性、终极性，不能客观地考虑选择哪一目的，也不对行为的效果进行合理的思考。所以是否选择某些手段不是价值理性和形式理性的本质区别，区别在于这种手段的选择是与选择的目的和预期效果相联系的还是与不容置疑的某种绝对价值相联系的。需要指出的是，对于当代社会来说，形式理性的膨胀造成价值理性的失落，也存在不少弊端，早有学者指出，马克斯·韦伯揭示了资本主义发展的精神奥秘，但对于技术理性并不是一味赞赏的，技术理性给人类及其生存环境带来的困境甚至灾难，还需要价值理性进行调整。林毓生先生曾言：“韦伯(Marx Weber)经由细微的分析以后却说，西洋近代工业文明的发展主要是来自‘工具理性’，这种‘工具理性’是自喀尔文教派反理性、不人道的‘宿命论’衍变而来。易言之，‘工具理性’背后的动力是一极不理性的东西，而‘工具理性’本身有许多面与‘价值理性’不但根本不同，而且基本上是冲突的。‘工具理性’的发展造成了西方今日社会与政治的官僚化(bureaucratization)、形式化，因之。导向个人的‘异化’。所以，我们可以说‘工具理性’发展的结果，从谋求合理的人生的观点来看，是很不理性的。”[14]

中国古代固守儒家传统价值，重农轻商，改善达到目标的手段的愿望并不迫切，科学发明和技术创新往往被视为“奇技淫巧”，也不鼓励竞争，这些都是形式理性缺乏的表现。在法律方面，则表现为——按照马克斯·韦伯的观点——缺乏为私权提供保护的特定形式的、稳定的法律，从而阻滞了资本主义的发展。马克斯·韦伯在《儒教与道教》中所提到的“没有形式上受保证的法律”，乃是指没有从保障特权和使特权固定化的角度确立最重要的法律制度，也没有可供预测的判例法，没有正式的案例汇编，然而皇帝本人的诏书、训令等不具有特定法律形式的东西却常常占据法律的位置，使法律具有随意性和不稳定性，造成的结果是“专横破坏着国法”，其表现是“反形式主义的家长制的作风从不遮遮掩掩，对任何大逆不道的生活变迁都严惩不贷，不管有无明文规定。”这就使资本主义的产生失去了条件。在这里，马克斯·韦伯所谓“形式上受保证的法律”是指具有正规法律形式的稳定的法律，即包括程序法也包括实体法，特别是为私权提供保护的实体法。

形式理性在本质上并不含有对程序至上和形式真实的预先肯定。在诉讼活动中，将客观真实作为追求的目标，改革阻碍客观真实发现的手段、制度甚至法律程序，如法国之废除形式证据制度和英国之限制沉默权制度，按照马克斯·韦伯的观点，恰恰是形式理性的表现；又如瑞典的法官对于非法取得的证据置于整个案件中进行综合权衡决定取舍，而不是一律加以排除，这种非绝对的“程序至上”的态度，也是形式理性的表现。至于将辩证唯物主义认识论奉为证据制度的理论基础和人们愿意发现所谓的“实质真实”或“绝对真实”（刑事诉讼如此），与形式理性并不抵触。反之，将所谓程序公正和形式真实的价值过份夸大，而不是将目的与结果联系起来进行取舍，这种把它们置于绝对的地位之上的做法，反而有缺乏形式理性之嫌。

总之，应当准确把握马克斯·韦伯的形式理性观念。当试图将其引入学术研究时，不能望文生义也不能削足适履。将形式理性与客观真实对立起来的观点，正是对形式理性个概念存在误解的结果，建立在这一误解之上的结论是不能令人信服的。

证据法学理论基础之我见

证据法学的理论基础，就是作为证据法制、收集证据以及证明等活动以及证据法学研究的理论支持和指导力量。对于证据立法和证据法实践活动提供支持和指导的理论是多样化的，我们在谈到证据法学的理论基础的时候，只能择其要者进行阐述，不可能将证据法的理论支持和指导力量一一列举出来，这是我们在谈证据法学的理论基础必须首先明确的。我认为，证据法学的理论基础主要包括认识论和价值论两大部分，作为我国证据法学理论基础的以认识论和法律价值及选择理论为首选。

一、理论基础之一：认识论

诉讼活动的主要构成部分是认识活动，对于认识活动，认识论无疑具有理论支持和指导作用。

认识论(epistemology)是哲学的一部分，是“关于人类知识的来源、发展过程，以及认识与实践关系的学说。”[15]它的任务是研究人类认识的起源与发展，并考察组织异常复杂的认识作用。其基本问题包括认识的起源问题、认识的确实性问题和认识的本质问题。

对于认识的起源问题，主要有三派：唯理主义(rationalism)者认为认识乃是先天固有的，其起源在于思考；经验主义(empiricism)者认为认识起源于内外之经验；批评主义(criticism)调和于两说之间，批评主义者认为先天和经验同为知识的源泉。

对于认识的确实性问题。主要有以下几种流派：独断论(dogmatism)是不加验证而独断其真实的观念，信奉者完全信赖感觉与知识的结果，认为世界的事实情况与我们所见的和所想的完全一致。例如，宗教是独断的，宗教活动人士坚信其所持教义的真确性，即使是超感觉的不可能的经验的对象，也深信不已；哲学上也有一个相当长的时期是独断的，例如柏拉图认为世界的本质是由非物质的观念或者原型组织而成的，等等；怀疑论(skepticism)与独断论相反，极端怀疑认识的可能性，因而不作一切积极的主张。怀疑论起源于公元前三百年的比罗(Pyrrho)，当时哲学家所持的见解彼此矛盾，莫衷一是，因此诱发了怀疑论的产生。到了罗马时代，怀疑论更加盛行，其动机在于寻求精神上的安宁，为达到这一目的而避免卷入学派论战的旋涡当中。怀疑论的贡献在于，教人们在断案的前提未达到完全时，不要轻易下判断。在反对独断论方面，怀疑论起到了积极的作用。如《百科全书》就是在怀疑论的基础写成的；贝尔(Bayle)依据怀疑论极力主张宗教教义是不能证实的。批评论(criticism)注重研究认识的限度和可能、发展和起源，目的在于发现经验的产生依赖主观要素的状况，并认识人类所能认识的范围。主张者对教条和自己的认识能力持批评态度，它认为无论何事，不先考证确实，不信以为真。古代埃里亚学派(Eleatics)否认感官的认识能力，德谟克利特认为酸、甜、冷、热都不是物的真性，只不过是人的主观感觉。这些都含有批评的精神。自洛克、柏克、休谟等人的着作出现之后，考察认识的官能更加重要。康德受休谟的影响乃建立哲学的批评论。因康德的研究，独断论受到了致命的重创。实证论(positivism)以为认识的确实，只限于经验范围之内。只主张科学研究现象的法则，不要研究实体究竟如何，那是不可知道的。法国的孔德、英国的穆勒为代表。

对于认识的本质问题。观念论(idealism)认为认识不能获知外物的真实，外物只不过是我们意识中的观念：“吾人之世界观中被认识的东西，始是由感性(seneibility)之固有的法式——时间与空间——规定之，殆后由悟性之范畴规定之。所以所认识的东西与经验之范围内的东西，只是主观的原素。除了经验中主观的原素，还有‘物之真如’(thing-in-itself)，是绝对不可知的。这个‘物如’是纯粹客观的。离吾人而独立，极其精确，不过难于知道罢了。所以客观的原素是有的，惟完全不知道。”“譬如我们观察一头忠实的狗，我们实际上并不知道这头狗是真实存在的，因为它也许只是我们种种感觉的总合。”不只是狗，天地、山川、海陆等等都不过是我们的观念而已，所以普罗塔哥拉说：“人是万物的尺度，是存在的事物存在的尺度，也是不存在的事物不存在的尺度。”[16]实在论(realism)认为认识是意识描摹的客观事物。朴素(naive)的实在论认为周围独立存在的世界的表现就是真相。现象论(phenomenlism)属于实在论的一种，主张者认为人们所能知道的，只限于现象。如康德所说：“我们一点都不知道事物本身是些什么东西，我们仅仅知道事物的现象，即事物对我们的感觉发生作用时在我们之内所产生出来的表象。”[17]

证据法制、证明活动和证据法学深受上述认识论的影响，如神示证据制度的理论基础就是认识论中的独断论，神灵的存在是不能得到切实的证明的，它被认为是“能想象的最伟大存在体”，存在于人们的信仰之中，在人们的信仰中“这个实在体是必然存在的，因为它若不存在，它就不是能想象的最伟大存在体了”[18]，实际上等于对未经切实证明的事物的存在坚信不疑，而神明的启示被认为是神向人的晓谕，是神通过一定的方式把真理（真相）告诉人们，否则单靠个人的力量可能永远不能获知真理和事物的真相。法定证据制度也带有独断论的影响，中世纪欧洲大陆法定证据制度盛行之时，经院哲学大行于世。中世纪欧洲大陆的哲学屈服在神学之下，但人类的理性也有所伸张，经验与归纳的研究法——即寻求观察正确的条件，从个别的经验事实寻求普遍适用的结论或原则。法定证据制度中对证据证明力所作的若干预先规定，目的在于防止缺乏经验的法官在认定证据和确认案件事实中发生错误，将来源于司法实践中的经验结合等级观念总结、概括为一系列客观标准，并对这些客观标准采取了教条的、独断的态度。近现代诉讼中的盖然性理论，则是与认识不可能精确描摹客观事物的观念互为表里的。

我国的证据法学应以何者为基础呢？

笔者认为，我国的证据法学应以实在论和对于人的认识能力存在适正评价的观点相结合的认识论为基础。

按照实在论的观点，我们由思虑和知觉所了解的，是离我们独立存在的，如绿色的树叶，不因我们不去感觉它就不绿，不因黑夜、没有光线就不绿，即使无光、不去看，树叶仍然具有发生绿色的性质，也就是说，存在发生绿色视觉的条件，这种条件是客观地属于树叶的。但单纯的实在论观念很难持久，因为就我们的日常经验来说，感觉所发生的错误也使我们不敢相信感觉的可靠性。如将棍棒入水，其状如曲折，单靠感觉就不一定靠得住。除了感觉以外，还需要悟性加以判断，以便发现感觉间的联系与本质，完成从感性到理性的过程，但人的理性判断也会发生错误，不能将我们的观念与判断不加检验地认为就是事实真相，例如患病时看见、听见或者感觉到许多与客观事实不一致的景象、声音或者其他情况，幻想许多与客观不同的东西。所以实在论还需要批评论加以限定。

对于人的认识能力的适正评价，是认为在有限时空内，人的认识能力是有限的，不但自身有一定局限性，而且受客观外界的各种因素的影响，认识能力也会受到种种限制。例如，法庭审判对于目击证人十分重视，“这种重视植根于如下假设的基础之上，即认为人能够精确地看和听——而且，更有甚之，认为他们能够清晰地记住他们看到和听到的，即使该事件发生在审判的一年甚至更长时间以前。”但心理学家指出，这些假设是虚妄的，证人证言并不像人们普遍相信的那样完整和精确，人们经常赋予他们所感知的片断事实以结构和意义，这种现象被巴特莱特(Bartlett)称为“想象的再创造”(imaginative reconstruction)，在司法实践中，证人证言受提问者措辞的影响很大，而且发生的指认错误十分常见：

“目击证人的证言在教室实验中被证明是不可信赖的。在一项研究中，141名学生目睹了对一名教授的表演性攻击。7周以后，学生们被要求从6张照片中辨认出攻击者。尽管事件的发生具有高度的戏剧性，仍然有60%的目击者——包括教授本人——认错了人。不仅如此，25%的学生还将‘犯罪’现场的一名无辜的旁观者误认为攻击者。”

“伊莉莎白·劳特斯(Elizabeth Lotus)给学生们放映了一部记录一次交通事故的短片。随后，目击这一短片的一部分学生被问道：‘当轿车彼此相碰撞(hit)的时候，其车速有多高？’对另一些目击者的提问，‘碰撞’一词则被换成了‘撞毁’(smashed)、‘互撞’(collided)、‘冲撞’(bumpde)、‘顶’(contacted)等词。结果显示，目击者的估算受提问者措辞的影响很大。以‘顶’这个词被提问的一组估算的车速为平均每小时31.8公里，而以‘撞毁’这个词被提问的一组估算的车速为平均每小时40.8公里。在进一步的研究中，劳特斯一周以后将这些学生重新带到实验室，向他们提出更多的问题。其中一个苛刻的问题是‘是否看到了破碎的玻璃’。尽管实际上在影片中并没有这样的镜头，劳特斯估计记得车祸的情况比实际更严重的学生，可能也会‘记得’与高速驾车形成的事故相匹配的细节。果然不出所料，30%以上的早先被以‘撞毁’这个词被提问的学生声称自己看到了并不存在的碎玻璃，与之相比较，被以‘碰撞’这个词提问的学生有16%声称自己看到了。”[19]

辨认中的错误也是经常发生的——

“1972年11月，劳伦斯·伯森(Lawrence Berson)在纽约的奎恩斯被逮捕，他被指控为多次强奸。这位17岁的大学一年级学生被五名妇女指认为袭击她们的罪犯。仅在理查德·卡伯恩(Lichard Kabone)——一个20岁的、来自布鲁克斯的‘吉卜赛出租车司机’——因相同的指控被捕后，劳伦斯·伯森才被释放。理查德·卡伯恩被定了罪。随后，在1974年，乔治·莫若莱斯(George Morales)因抢劫罪被逮捕，仅到理查德·卡伯恩承认了该项犯罪以后，乔治·莫若莱斯才被确认为清白无辜。伯森和莫若森斯的大不幸来自他们与卡伯恩长得相象而已。”[20]

所以，对于人的感知能力、记忆能力和表达能力不能抱有过分夸大的态度。这种认识论的要义，是认为认识是意识是对客观事物的描摹，但对于人的认识能力抱有批评的态度，不肯未经批评的检查遽认所感知的世界为真实。

在诉讼中，一方面应当承认发生过的案件事实是客观存在的，我们对于案件事实的正确认识是对客观存在的事实的反映；另一方面也应当承认在一些案件（不是所有案件）的诉讼调查研究工作中会得出错误的结论，诉讼活动可以采取一系列办法诸如选任适格的司法人员、维护法定的正当程序等手段来减少错误认识的发生，将审判的重心置于防错和纠错，反对一口断定“我国法院所做的判决，永远都反映真实情况”，这种断定“乃是把主观愿望的东西认作是现实存在的东西。”[21]

马克思主义的唯物主义认识论，符合前述认识论的两大特征：

1.认为存在是在思维之外，而且不依赖于思维而客观地存在的。用马克思自己的话说，就是“意识在任何时候都只能是被意识到了的存在”[22]。

2.对于人和人的实践活动来说，认识客观世界的现象、本质及其运动规律是必要的。

3.对于整体的、延续的人类的认识能力抱有乐观的态度，认为整体的、延续的人类能够认识客观世界的现象、本质及其运动规律。唯物主义认识论相信认识世界的可能性。与这种信念不同的，是被称为不可知论的认识论观点，它否认认识世界的可能性。

4.就具体的个人或者人群来说，由于主观和客观因素的限制，其认识能力是有限的。恩格斯说得很清楚：“一方面，人的思维的性质必然被看作是绝对的，另一方面，人的思维又是在完全有限地思维着的个人中实现的。这个矛盾只有在无限的前进过程中，在至少对我们来说实际上是无止境的人类世代更迭中才能得到解决。从这个意义来讲，人的思维是至上的，同样又是不至上的。它的认识能力是无限的，同时又是有限的。按他的本性、使命、可能和历史的终极目的来说，是至上的和无限的；按它的个别实现和每次的现实来说，又是不至上的和有限的。”[23]

认真地解读辩证唯物主义认识论，并且怀有尊重事实的态度的话，则应当承认正确理解和正确运用辩证唯物主义认识论的话，是不会无节制地夸大人的认识能力的。苏联以及深受苏联影响的我国证据法学确有夸大人的认识能力的缺陷，如苏联学者过于乐观地认为：“法院虽然在解决个别案件上可能发生错误，但无论如何不能否认苏维埃法院必然能寻求到客观真实。”“我们在使用马克思列宁主义认识论原理时就可以断定说，正像其他各种调查研究工作一样，诉讼上的调查研究工作是可以认识到客观真实的，这就是说是可以认识到正确的、与现实的事实相符合的实施犯罪的情况。”就显然低估了人的认识能力在主客条件的制约下的局限性，夸大了马克思列宁主义认识论原理和社会主义法律意识在认识具体案件中的实际作用。我国较早的法学教材也常常有此种过于乐观的表述，如被一些学者寻章摘句进行批评的一些证据法学着作，确有这一毛病。当年着述，通行全国的文风莫不如此，在某些问题上往往流为武断，也是一时风气所致，不值得大惊小怪。发现此种贬低和夸大，修正可也，一定要将辩证唯物主义认识论也弃置不用，就“深刻”得过于片面了。实际上，不应忽视的是，这种低估和夸大并非不能为辩证唯物主义认识论所匡正，因应用辩证唯物主义认识论中存在低估和夸大的问题而对辩证唯物主义认识论本身失去冷静的、耐心的审视和持平公约的评价，必欲摈弃而后快，是因噎而废食。

二、理论基础之二：法律价值及平衡、选择理论

陈文将证据法学的理论基础认定为“形式理性观念”与“程序正义理论”，实际上，按照该着者的诠释，看不出两者的实质内容有若何区别。真实，证据法学的理论基础是多方面的，仅仅将“程序正义理论”视为证据法学的理论基础，就将这种多样化构成的理论基础窄化了。

证据法学的理论基础与其说是程序正义理论，不如说是法律价值及平衡、选择理论。

在证据法中，作为其基础的若干法律价值具有多元化的特征，有的已经超越了诉讼本身而具有更为深远的意义，这种意义有时不是“实质正义（发现案件实质真实）”或者“程序正义（正当程序）”所能尽数涵盖的，例如我国古代诉讼中“凡同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙、妻之父母、女婿，若孙之父、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为容忍。奴婢、雇工人为家长隐者，皆勿论。若泄露其事及通报消息，致令罪人隐匿逃避者，亦不坐。”[24]表现于证据法中，亲属之间不互相揭发其罪的权利与义务，可以表现为拒绝提供证明可能陷其于罪的证言的权利和义务，这种法律制度的设定不是因为该证言有虚假的极大可能性可能误导法官作出的错误的裁决，也不是为了限制国家权力使之不被滥用，而是基于维护儒家理想的伦理秩序、培养或鼓励忠孝的品格或行为的理由。按照中国传统的观点，亲属关系的和谐和稳定是整个社会和谐和稳定的基础，“中国人在乡村中的社会组织，主要依靠他们的亲属关系，其次才作为人们彼此为邻的团体。”[25]亲属、主奴间的相隐，或因恩重或因义重，所以这种制度的设置所要保障的是恩义孝忠这样的法律价值。

我们还可以举出其他一些例子，如现代诉讼中许多国家的刑事诉讼法赋予律师拒绝披露他从履行辩护职责中获知的其当事人的情况，除非其当事人同意他这样做（但该当事人不能被强迫作出这种同意）。1901年豪斯伯里(Halsbury,L.C.)指出：“为了完美地司法和保护律师与其当事人之间存在的信任关系，基于信任而提供的信息不作为提供的对象被确立为一项公共政策原则。”[26]这一证据法的规则直接保护的对象是律师与其当事人之间存在的信任关系，“信任”在这里是法律所保护的价值，通过对它的保护，防止辩护制度的大厦倾颓并进而对辩护权乃至实体权利提供保护。医师与病人、宗教活动者与信徒之间的信任关系也受到同样的保护，通过保护隐私权不受侵犯，最终保护医疗中的信赖性和安全性或者宗教制度的存续和发展。

有些证据规则保护的是国家重大利益，许多国家的刑事诉讼法规定国家公职人员对于公务秘密负有保密义务，他们不得就这样的事实作证。例如意大利刑事诉讼法典第202条第1项规定：“公务员、公共职员和受委托从事公共服务的人员有义务不就属于国家秘密的事实作证。”又如日本刑事诉讼法典第144条规定：“对公务员或者曾任公务员的人得知的事实，本人或者该管公务机关声明是有关公务秘密的事项时，非经该管监督官厅的承诺，不得作为证人进行询问。但该管监督官厅，除有妨碍国家重大利益的情形以外，不得拒绝承诺。”这一类规定，既不是为了发现案件的实质真实，也不是为了所谓程序正义，而是将“国家重大利益”作为法律所保护的价值而在具体制度设计中加以保护。

所以，证据法的价值既不是一元的（如实质事实或者程序正义），也不是二元的（实体正义与程序正义），而是多元的，它们共同构成证据法的价值体系，将证据法的价值仅仅定位为实质正义或者仅仅定位为程序正义，就将一个多元价值体系简单化了。在证据法的价值中，起码有四项价值是基本价值，即秩序、个人自由、公平和效率。

社会秩序是法治的基础，社会秩序若陷入崩溃，法治也就无从谈起，因此美国学者彼得·斯坦等人在《西方社会的法律价值》一书中指出，“与法律永相伴随的基本价值，便是社会秩序”，“维持社会和平是实现其他法律价值的先决条件”，“必须先有社会秩序，才谈得上社会公平。社会秩序要靠一整套普遍性的法律规则来建立。而法律规则又需要整个社会系统地、正式地使用其力量加以维持。”“法律规则的首要目的，便是使社会中各个成员的人身和财产得到保障，使他们的精力不必因操心自我保护而消耗殆尽”[27]。小查尔斯·F·亨普希尔也有类似的观点，他认为：“司法审判是实施刑法的工具。”“司法审判首先要考虑的事，就是要消灭犯罪和不法行为。”[28]司法公正首先表现为对案件事实和证据有着正确的判断，发现案件的是非曲直，并正确适用实体法律。实质真实发现是实现刑事诉讼目的的必要条件，刑事诉讼的目的在于确认犯罪事实的发生和犯罪人并在此基础上适用刑罚权。实质真实发现之所以重要，主要原因在于社会秩序在法律价值体系中具有重要性——适用国家刑罚权来惩治和预防犯罪、维护社会秩序是刑事诉讼赖以存在的基础。偏离这一基本功能，刑事司法便无立足之地。刑事证据制度的建构应当有利于发现案件的实质真实，为将实体法律正确应用于具体案件创造条件。设定某些证据规则的有说服力的理由是它们具备发现案件实质真实和正确适用法律的能力。只有当证据不足以确认被告人有罪时，亦即事实上的正义无法实现时，才退而求其次，实现法律所确认的正义——在一些案件中将实际上犯罪而没有得到证明的被告人释放。

当然，维护社会秩序并非刑事法律的唯一价值，个人自由同样是法律——特别是刑事法——的重要价值。按照美国学者M.J.阿德勒的划分，自由有三种主要形式，一是人性中固有的自由，包括理性思考、综合说话能力等，这种自由是人类特有的，称为“天生的自由”(natural freedom)；二是与智慧和美德相联系的自由，只有在其个人发展过程中已经获得了一定程度的美德和智慧的人才拥有的这种自由，称为“后天自由”(acquired freedom)；自由的第三种形式完全依赖于有利的外部环境，每一个人对这种自由的拥有情况会因时因地而有所不同，它完全取决于外部环境对他有利还是不利，称为“环境自由”(circumstantial freedom)[29]相对于不同的环境，人们拥有自由的程度有着或大或小的差别。宽松的外部环境为人们按照自己的欲求去选择与众不同的生活方式提供了条件。不利的环境含有强迫、限制、束缚因素，它可能强迫一个人去做他所不愿去做的事，或者限制人们的选择范围，使一个人只能在限定的范围内进行选择。国家秩序对于一个人来说，构成一种社会环境。人们很早就对秩序与自由的关系问题充满兴趣，例如，在英国早期的政党中，辉格党人注重自由；托利党人注重秩序；持折衷观点的人（如柏克）则认为秩序是自由的条件，没有秩序就谈不到自由，而只能招致强暴和混乱[30]。秩序是自由前提的命题，为人们广为接受，美国联邦最高法院时常提到的“有秩序的自由的概念”(the concept of ordered liberty)就含有对这一命题的认同。但这一命题不能被夸大成为以秩序为由压制自由的理由，按照联合国人权约法所确立的标准，只有当一个国家处于其本身的存在受到威胁的社会紧急状态并经正式宣布时才能克减自己所承担的在保障公民权利和自由方面的义务，但这种克减有着严格的实体和程序限制，并且包括生命权、思想、良心和宗教自由等权利不得克减[31]。对人及其存在的价值和尊严的尊重是法治的最高价值追求，自由是人及其存在的价值和尊严的重要体现和保障，因而也是现代社会最重要的法律价值之一。对个人自由的尊重在诉讼中表现为符合公正标准的程序被严格遵行。在司法活动中，正当程序理念（注：“法律的正当程序”表达了盎格鲁—美利坚司法的基本观念，这一观念已经影响了欧洲大陆国家和亚洲等其他地域的许多国家，成为现代诉讼的一项基本原则。在英美国家，这一理念有两个内容，一是实质性的正当程序，一是程序性的正当程序。实质性的正当程序是针对立法而言的，要求立法机关制定的程序具有正当性；程序性的正当程序是针对法律的执行机关而言的，要求执行法律的机关必须严格地遵行具有实质正当性的法律或者符合程序正当的要求。“程序性正当程序”是对行政机关和司法机关的限制，旨在消除那些能够影响一个公民人身和财产权利的司法和行政活动中的专横和不公平的程序。这一理念本身要求听证和审判应当及时并且为被控告的人提供足够的不利于他或者它的资讯，在中立的法官和陪审团面前拥有提供有利于自己的证据的机会、在依合法取得的证据证明有罪之前应被推定为无罪、判决应建立在业已提供的证据的基础之上等要求也包含在“正当程序”的理念中。一部具有实质正当性的法律如果在刑事司法活动得不到认真的遵行，或者司法机关在刑事司法活动中采取的措施不具有实质的正当性，都不能实现司法公正。）包含了严格执行程序的要求。

公平体现为法律的平等适用，即要求法律无偏倚地适用于每一个人，做到使人们不感到自己受到的对待与和自己地位相似的人不同。法律本身公正性的一个基本要求是在法律中确立平等适用的原则。这里需要防止因性别、民族、种族等造成法律适用中的偏袒和歧视现象，特别需要防止权力因素造成法律适用中的不平等现象。

通过诉讼渠道解决法律纠纷意味着司法资源的投入，如何以较少的投入取得最大的收益，是立法、司法机关和诉讼参与人乃至一般民众都关心的问题。当代诉讼越来越关注诉讼效率问题，其结果是促成了简易速决程序的确立，即对于情节较轻或者被告人自愿供述有罪的案件等采取相对于普通程序简洁明快的程序，以减少司法资源的不必要的丧失。对于像我国这种发展中国家来说，如果有司法资源投入较小而又无损于公正和廉洁的制度，就应当优先考虑采行这样的制度。当然，这里无须笔者提醒，只有在公正得到有效保障的条件下才能进行这类选择，因为，在法律的诸价值中，公正是首要的价值，为效率而牺牲公正显然是得不偿失的。

在证据法的制度、程序和规则的设计中，上述价值应当兼顾，达成平衡。美国学者卓尔·萨马哈指出：平衡乃刑事诉讼程序的核心问题，刑事诉讼程序是按照平衡相互冲突的利益的中心议题而组织的。美国刑事诉讼程序中包含如下平衡关系：

1.社会与个人；

2.目的与手段；

3.法律、社会与意识形态；

4.联邦、州和地方政府；

5.政府的行政、立法与司法部门；

6.正式的规则与自由裁量权。

卓尔·萨马哈承认保持这些关系的平衡是困难的，他引述美国联邦最高法院首席大法官伦奎斯特的话说：“在我们国家，贯穿政治理论长期历史和宪法发展历程的，最难以裁决的案件是存在两种相互冲突的价值的案件，每一价值都能够得到应有的尊重，但它们却相遇在此消彼长的竞争当中。”[32]

前述价值之间往往存在冲突，特别是秩序与个人自由——在刑事诉讼中体现为实质正义与程序正义——之间存在的冲突颇为显着：

理想的司法状态是程序正义与实体正义同时获得实现，在大多数情况下，确是如此。一般地说，程序正义是实体正义的保障，但程序正义并不是实现实体正义的充分条件，即通过它不能必然实现实体正义的结果。不过，如果离开程序正义，往往使程序正义和实体正义两败俱伤。因此，在两者存在冲突时需要司法人员根据法律的强制性规范进行取舍、或者根据法律授予的自由裁量权并综合两方面因素进行权衡然后决定取舍。在刑事诉讼领域，为达目的不择手段的马基雅维里式的信条已遭摈弃，正当程序的理念产生了前所未有的影响力，手段的正当性得到极大尊重。在刑事诉讼中，多数案件能够通过正当程序达到实质真实发现的目的，从而实现正当程序与实质真实发现的统一，使刑事诉讼本身迹近理想状态；但也有不少案件，正当程序与实质真实发现之间存在矛盾，形成鱼与熊掌不可兼得的局面，这就需要在两者间进行权衡和作出选择。

对于存在冲突的价值必须有所取舍时，应当在进行权衡的基础上进行取舍，应当考虑如下因素：

1.取此舍彼所要达到的目的；

2.被舍弃的价值有无依理性的其他替代方法获取的可能性；

3.被舍弃的价值没有依理性的其他替代方法获取的可能性时，这种舍弃是否值得。

注重自由的选择者更倾向于维护法律的正当程序，卓尔·萨马哈指出：刑事诉讼法在特定案件中取得正确结果所包含的利益和与之相对的在所有案件中保持程序公正所包含的利益取得平衡。结果与程序之间的关系就是目的与手段的关系，它常常表现为目的使手段正当化。在刑事诉讼中，目的是正在处理的案件的正确结果——包括使无辜者自由，使有罪者受罚；手段是取得这一结果的程序。刑事诉讼法抬高了按照公平程序实施法律的价值，换句话说，在刑事诉讼法中，目的并不能总是使手段正当化。实际上，当被迫进行选择时，宪法制度要求公平程序的手段必须优先于取得正确结果这一目的。易言之，人人得享公平程序比以不公平程序定一个即使是有罪的人更为重要。[33]

在刑事诉讼中，当实质真实与正当程序存在冲突的情况下，取正当程序舍实质真实，这一选择建立在认为国家起源于极恶、国家权力对公民自由权利的威胁极大、它被滥用之害大于个别犯罪人被放纵之害的基本理念之上。取正当程序舍实质真实的选择，并不意味着对实质真实的重要性的贬低，对于实质真实发现，多数情况是可以通过法律的正当程序达到的。例如，为禁止非法取证而设置的非法证据排除规则，禁止的是非法取证行为，对于证明被告人有罪的证据，人们往往可以通过理性的替代行为——依法取证——来获取，进而达到实质真实发现的目的。虽然在个别案件中会导致实质真实失落的后果，但唯有这一选择才能够促使国家官员依法律的正当程序去发现实质真实并有希望最终促成正当程序与实质真实同时得到实现的前景，如美国的马普案件的裁决体现了这样一种信念：“可供选择的诸方法——诸如对于执法人员进行刑事控诉、对执法人员进行行政纪律约束或者对执法人员提起民事诉讼——均不是实施宪法第四修正案（注：美国宪法第四修正案规定：“人民保护其人身、住房、文件和财物不受无理搜查、扣押的权利不得侵犯；除非有合理的根据认为有罪，以宣誓或郑重声明保证，并详细开列应予搜查的地点、应予扣押的人或物，不得颁发搜查和扣押证。”）的足够有效的方法，只有排除规则才是唯一有效的方法。”[34]相反的选择则容易造成正当程序与实质真实双双失落的境况。也就是说，对于个别案件，取正当程序舍实质真实的选择，会导致实质真实失落，但对于整个司法活动而言，这一选择对于发现案件的实质真实和对犯罪的惩罚的损害只是局部的，而且可以通过提高侦查能力等理性的替代方法在一定程度上弥补这一缺陷。

如果将排除规则一类证据规则的产生当作现代西方国家特别是英美国家程序至上、轻视实质真实的证据，就可能无法理解沃伦·伯格主持以及伦奎斯特主持的美国联邦最高法院对厄尔·沃伦主持的联邦最高法院所确立的非法证据排除规则所作出的种种限制，以及美国国内迄今为止对于非法证据排除规则、米兰达规则提出的种种质疑与批评（注：最近的例子是，美国哈佛大学法学院教授德肖微茨在参加中美审判实务高级研讨班时指出：中国学者不断呼吁，应切实加强犯罪嫌疑人和被告人的诉讼权利。而在美国，犯罪分子正因为获得了法律赋予的广泛权利，已经越来越不把警察和检察官放在眼里了。法律强调充分保障罪犯人权的代价，便是当今美国犯罪率的上升。如引起我国法学界激烈争论的犯罪嫌疑人能否享有“沉默权”的问题，赞成派明显占了上风。美国是在法律中明文规定“沉默权”的国家，德肖微茨先生却说：“这是一项糟糕的制度。”一个极端的例子是，他的一位当事人在法庭上傲慢地呵斥检察官：“我有权拒绝告诉你我的姓名。”所以，德肖微茨教授认为美国司法改革的方向是要减少对犯罪嫌疑人的法律保护，而中国却应在原先的起点上，逐步增加刑事诉讼过程中犯罪嫌疑人和被告人的正当权利。“也许有一天我们会走到一起”，他做了一个双手交叉的姿势。（中国青年报.2001-3-26），以及美国判例法所确立的“法庭将不会排除由于违宪行为而发现的证人提供的证词”[35]、“不禁止大陪审团使用那些非法获取的证据”[36]、“在美国提起的民事案件的审判中并不禁止大陪审团使用那些非法获取的证据”[37]以及排除规则适用的对象是执法人员及其代理人而不是普通公民。这些内容，不正是基于发挥其发现案件实质真实、有效地惩罚犯罪的工具作用而设定的吗？就我国来说，长期以来偏重客观真实发现而忽视程序合法，特别是在刑事诉讼中，在法律的诸项价值中偏重于秩序与效率，对于个人自由、公平的保障十分薄弱，需要加以纠偏，方法是在刑事诉讼中切实加强对犯罪嫌疑人和被告人的权利保障，防止以不正当手段实现维护秩序和惩罚犯罪的目的。

为了达到恶的目的而不择手段，一般是无争议地得到恶的评价的；对于为了达到善的目的而行使善的手段，一般是无争议地得到善的评价的；惟对于以恶的手段去达到善的目的，却需要认真地研究，因为为数不少的人对此持有容忍、谅解甚至纵容的态度（注：比较典型的例证就是刑讯逼供。它已是公开的“秘密”，当然实际情况比人们所知道的更为严重，但在1996年旨在“解决那些亟待解决的问题”的刑诉法修改中却并没有作为亟待解决的问题加以解决。与此类似的表现是，刑讯致人死亡、重伤虽然应当按照刑法应以故意杀人罪、故意伤害罪惩处，但犯罪者即使得到惩罚，惩罚之轻也往往是颇为惊人的，这与其手段之恶形成的恰恰是鲜明的对比。无他，因刑讯的目的“纯正”也。）。包括权力的牺牲者在内的许多人有时默认不正当的行使权力，这是因为“社会的头等大事就是防止使其成员陷于不能生存的混乱崩溃状态。因此就是出现不正当的行使权力总会比社会崩溃要好些的状况。”日本学者池田大作也认为：“权力表现为对人的统治。强制或压制的力量。因此权力往往成为妨碍人的自由、侵犯人权的“坏东西”。本来权力是为了保护更多的人，因此应当为善良的目的而行使，但由于当权者的心理动机和目的观念的缘故而向坏的方面转化的情况也不少。”[38]可见以恶的手段去实现善的目的甚至恶的目的，是由权力的特性和人滥用权力的天然倾向性所决定的，为遏止恶的手段对个人自由权利造成损害，必须强调实现目的的手段的正当性，在司法活动中则要强调法律程序的正当性。

目的和手段，在伦理上必须有一贯性，即使目的很正当，如果手段与目的相悖，目的本身也会变成欺骗的口号。所以，正当的目的不能为行使罪恶手段辩护。汤因比曾经指出：“目的不能使手段正当化。目的和手段在伦理上必须有一贯性。这是从经验中产生的原理。在第一阶段作坏事，而在第二阶段想要做好事，这从心理上说，也是不可能的。就是说，出发点错了，就绝不会达到正确的终点。”[39]在历史上，法国大革命时期的恐怖特别验证了手段正当的重要性，“采用恶劣的手段，达到善良的目的，这种欺骗将成为陀思妥也夫斯基的小说《恶魔》及其恶魔般的主人公的中心思想。在这个问题上，革命家罗伯斯庇尔的一生，是有教训的。他并没有个人私利，而为人类的福利贡献出全部心血。但是却犯了错误——智能上的错误，同时也有伦理上的错误。也就是说，他认为自己的目的是善良的，实现这一目的是重要的，因此使用暴力手段也是正当的。其结果没有出现地球上的乐园，却出现了罗伯斯庇尔领导下的恐怖政治。”[40]对此，柏克曾经警告说：“罪恶的手段一旦得到宽容，很快就为人们所乐于采用。比起通过伦理道德的这条大路来，它们提供了一条更短的捷径。由于论证了叛卖和谋杀对公共利益是正当的，于是公共利益很快地就变成了借口，而叛变和谋杀则变成了目的；终于巧取豪夺、心怀恶意、报复以及比报复更可怕的恐怖，就能满足他们那些永不满足的嗜欲。在人权的这些胜利的光辉之中，丧失了一切天然的是非感的后果就必定会如此的。”[41]

我国的司法改革的一项重要内容是要解决长期以来存在的、至今有着沦肌沏髓影响的“重实体，轻程序”的问题，不过，在对旧疾进行疗救的时候不能又添新疾，如果矫枉过正，又罹“重程序，轻实体”之新恙，其为祸必不亚于对客观真实过分倚重而忽视程序合法之害。正如陈光中教授所警告的那样，它会造成以程序公正掩盖实体不公正的现象的发生。

实质真实发现原则与形式真实发现原则

罗尔斯在《正义论》中将程序正义分为完善的程序正义、不完善的程序正义和纯粹的程序正义。完善的程序正义以切蛋糕为例（注：一些人要分一个蛋糕，公平的分配被假定为人人平等分得一份，要达到这一结果，其程序可以设计为让一人来划分蛋糕并得到最后一份，其他人他之前拿走划分好的蛋糕。（罗尔斯.正义论.中国社会科学出版社1988,81.），包括两个特征，一是对什么是公平的分配有一个独立的标准；二是设计一种保证达到预期结果的程序是可能的。不过，“在具有重大实践利害关系的情形中，完善的程序正义如果不是不可能，也是很罕见的”[42]。在这些情形中，存在着不完善的程序正义，其特征是，存在对正当结果的独立标准，却没有保证达到它的程序。与这种完善的和不完善的程序正义可以进行比较的，是纯粹的程序正义，其特征是，不存在对正当结果的独立标准，只存在一种正确的或公平的程序，只要这种程序恰当地遵守，其结果——无论他们可能会是一些什么样的结果——也会是正确的或公平的，例如一些人参加了一系列公平的赌博，在最后一次赌博后的现金分配是公平的（或无论这种分配是什么，至少不是不公平的）。“一种公平的程序解释其结果的公平性只是在它被实际地执行的时候。”[43]

罗尔斯将刑事审判程序归类为不完善的程序：在刑事审判中，被期望的结果是犯有被控告的罪行的人被宣判为有罪，但看来不可能把程序设计得使他们总是达到正确的结果，即法律被仔细地遵循，过程被公平恰当地引导，还是有可能达到错误的结果（一个无罪的人可能被判有罪，一个有罪的人却可能逍遥法外）。他进而指出：“犯罪审判的程序也可能不正义——即不是一种公平审判的程序——除非它已经得到理智的处理，以使该程序能作出正确决定，至少在大部分时间内能够如此。我们知道，一些错误在所难免，这部分是出于我们设定了一个很高的判决标准，并力求不冤枉无辜；而部分也是由于不可避免的人类失误性和在取证过程中靠不住的偶然性。然而，这些错误不能太多太经常，否则该审判程序就不再公正。”[44]也就是说，一个诉讼程序表面上似乎非常公正，但如果适用的结果只导致实质正义的失落，而且没有使该程序能作出正确决定的理智的处理方法，这种程序就不应采纳。

不相信存在正当结果的独立标准或者不认为人具有达到这一标准的能力，容易导致将程序正义纯粹化，也就是将程序正义强调到极端和绝对的程度，认为实质正义谁也说不清楚、也没有确定的标准，只要程序公平并且这种程序被恰当地遵守，其结果——无论他们可能会是一些什么样的结果——就应当被认为是正确的或公平的。

审判的理想状态是发现案件的实质真实并在此基础上正确适用具有正义的内在素质的法律，但对于实践中实际取得的审判结果，也可以在一定的认识论的基础上或者在一定价值取向的支配下人为地设定标准，包括以下一些相互对称的标准：

1.实质真实以及与实质真实相对称的形式真实；

2.客观真实以及与客观真实相对称的主观真实；

3.事实真实以及与事实真实相对称的法律真实；

4.绝对真实以及与绝对真实相对称的相对真实。

实质真实、客观真实、事实真实、绝对真实是一组相似的概念，往往被当作同一概念使用[45]。它们都建立在存在论的认识论的基础之上，认为事物是客观存在的，独立于我们的认识之外，人们可以通过感觉和理智去认识它。一切认识都由判断的形式完成，无论何人判断其确已得到某一认识，都意味着他相信所认识的对象真实存在，而且相信不管我们认识它与不认识它，它仍然存在。实质真实强调的是真实的实质性，客观真实强调的是外在于人的认识的客观存在的真实，事实真实强调的是真实的本原性、绝对真实强调的是非比较意义上的真实，它们强调的侧重点虽然容有微妙差别，但说它们属于同一概念，并无不妥。客观真实被切里佐夫确立为一项刑事诉讼原则，他认为“这一原则首先是决定了苏维埃刑事诉讼中全部证明行为的目的。”这里所谓“真实”，“是说我们对于某一事实的概念与离开我们意识而确实存在于外界的事实相符合。因此刑事诉讼中的客观真实原则，就是意味着立法者要求审判员所制作的判决完全符合于实际的事实。”[46]从理论来源看，客观真实原则的理论来源辩证唯物主义主义的认识论，如列宁所说：“……感觉、既外间世界的映象，是存在于我们之内，是物在我们感觉器官上的作用所产生的。”[47]

形式真实、主观真实、法律真实、相对真实也颇相似，但有时也因使用者指称的对象不尽相同而具有明显的差别。形式真实以满足一定形式上的要求为真实的标准，一般只要符合法律规定的形式，就视为真实。主观真实往往以主观上认为其真实为满足，尽管人的确认实质真实的时候其主观状态也表现为主观上相信其为真实，但主观真实往往不是指这种情况，而是认为世界乃人的感觉的组合，人只能就自己的感觉依据经验进行判断，当自己相信其为真实则确认其真实，至于是否与实际情况相符则因不可获知而不必考虑。苏联学者曾经指出：“十九世纪末期，尤其是二十世纪初期，受哲学上主观主义影响的诉讼法学者，把法院裁判的全部任务归结为法官主观相信自己判决的正确。”[48]这就是主观真实。法律真实则以法律所设定的真实标准为依归，符合法律设定的真实是法律真实论者追求的目标。人们在使用“法律真实”的概念的时候往往是指与实质性的、客观存在的、本原性的、绝对意义上的真实相区别的，为法律剪裁、框定下来的范围较为狭窄的真实。但这个概念本身有些模糊，因此有学者指出，如果法律真实就是法律规定的真实，则“法律真实是放之四海、用于古今而皆准的标准”，因为从神明裁判制度的神示神示真实、法定证据制度的形式真实到我国刑事诉讼法所确立的客观真实，无一不是“法律真实”[49]。相对真实是比较意义上的真实，不要求寻根溯源、务必发现真正的真实。

在上述各种真实标准中，如何进行取舍，取决于如下因素：

1.案件所关联的法律价值有哪些；

2.案件所关联的那些法律价值的各自重要程度；

3.案件所关联的那些法律价值之间的相对重要性。

民事诉讼所涉及的主要是个人权利问题，包括财产权、人身权等实体权利，还涉及诉讼程序的公正性以及诉讼效率问题。刑事诉讼涉及的主要是公共权利问题，判决的结果直接以被告人的人身自由甚至生命的予夺为内容，“定罪的后果是非常可怕的，在人们的眼里，一个无辜的人被定罪，无论如何都是一场巨大的灾难。”[50]在英美国家，刑事诉讼与民事诉讼的界限在某些环节上以相同的原则运作，如刑事被告人的自愿承认有罪与民事被告人的承认具有相似的法律效力，但在刑事诉讼中，支持控诉所需达到的证明程度比民事诉讼要高，前者需要达到“排除一切合理怀疑”的程度，后者只要具有占优势的证据就可以胜诉。大陆法系国家，对于刑事诉讼实行实质真实发现原则，对于民事诉讼实行形式真实发现原则。

实质真实与形式真实的一个重大区别，是法院对于事实的认定是否受当事人的意思表示拘束的问题。法院对于事实的认定不受当事人意思表示的拘束，务须发现真正的真实的，为实质真实发现原则。法院对于事实的认定受当事人意思表示的拘束，仅须发现形式的真实的，为形式真实发现原则。英美国家对于刑事被告人的自愿承认有罪，可以不必进行法庭调查遽认其有罪，实行的便是形式真实发现原则，但对于被告人不承认有罪或者保持沉默的，则需要通过控诉方的法庭举证达到说服陪审团确信有罪的程度。在大陆法系国家，刑事诉讼中实行实质真实发现原则，不受被告人认罪的约束，即使被告人已经认罪，法院仍需调查必要的证据，确认该供述的真实性。

我国刑事诉讼法要求准确查明犯罪事实、保障无罪的人不受刑事追究，以事实为根据，“有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”，就体现了实质真实（我国一般称“客观真实”）发现原则。上诉审中实行全面审理原则和审判监督程序的设置，也体现了这一原则。

苏联法制更有过之，苏联学者切里佐夫认为，客观真实原则不仅表明证明行为的目的，而且还影响当事人权利和法院权利的相互关系这一问题的解决，因而成了如何制定苏维埃刑事诉讼中许多重要诉讼制度的根据。[51]他还认为，“法律就发现客观真实而对国家专门机关提出的基本要求是：审判长务须使法庭调查尽可能有助于发现真实；侦查员必须完全而全面地调查案件一切事实情况，收集有罪或者无罪的证据；第二审法院审查判决有无根据。”[52]客观真实原则对于制定苏维埃刑事诉讼的进一步的影响，表现在诉讼制度中包括有各审查阶段，以及重新审查已生效的判决的、特殊形式的审查阶段：依监督程序的重新审查。[53]在苏维埃刑事诉讼法和司法实践中，存在片面追求客观真实的情况，对法院的权力缺乏节制。切里佐夫强调：与西方的、特别是英、美的诉讼程序相反，它完全取消所谓当事人处分的原则，法院不受当事人有关案件实体的声请的拘束。法院并不因国家公诉人不支持控诉，或被告人完全承认自己的罪过，而必须作出无罪判决（在前一种场合）或有罪判决（在后一种场合）（注：苏俄刑事诉讼法典第282和306条乃有此规定。（切里佐夫.苏维埃刑事诉讼.法律出版社.1955,119.）苏维埃法院并不是在当事人所指定的范围内寻找真实，而仅是籍助于当事人来发现真实，并在判决中只宣示那些经它确认具有真实性的情况，即符合真实的事实。这一客观真实原则，就使法院不受任何形式证据或当事人所提出的证据范围的限制。法院有权调取新的、它认为必须的证据。客观真实原则也说明苏维埃法院具有广泛的权利，它可以超出原来控诉的范围，可以根据在法庭审理过程中所发现的新事实，提出新的控诉或检举新被告人。“因此，客观真实原则与审判员独立原则是密切联系着的。”[54]

我国诉讼程序的设计，也存在片面追求客观真实而对其他法律价值保护不够的问题，特别是刑事诉讼程序的设计，例如犯罪嫌疑人供述义务、审判监督程序的设计就与联合国《公民权利与政治权利国际公约》所确立的反对强迫自证其罪、禁止双重危险原则不协调或者存在冲突，需要通过进一步的诉讼制度改革加以调整。

结语

林毓生先生在《中国人文的重建》一文中检讨了国人对西方“理性”与“民主”的浮泛理解，指出：“把外国的东西当作权威，常常会变成口号。”“把另外一个文化的东西当作口号是相当简单的，但口号式的了解并不是真正的了解。”他进而阐述了“形式主义的谬误”(formalistic fallacy)的概念：形式主义的谬误是指只看事情表面的谬误和口号式地理解一些名词。“假若我们根据的东西只是一些口号而我们又不知这些口号里面的含义与后面的历史背景，亦即不晓得这几个名词真正意义的时候，我们常常把我们想象出来的意义投射到这几个口号上。我们常常会根据我们的观点、我们的问题、或我们所关心的事情来解释这些名词；这种解释常常与这些名词所代表的思想没有多大关系。”[55]

在我国的法学研究中，比较的方法是常见方法，借用西方政治学、法学、社会学中的理论、术语也早已成为时尚，无可厚非。但随着法学研究的进一步繁荣，避免堕入林毓生先生批评过的“形式主义的谬误”之中，是应当予以注意的问题。近年来法学研究都不乏言之凿凿的研究成果，有些成果并非深思熟虑的研究之作，甚至不乏人云亦云的、妄自臆测或者自以为是的内容，“形式主义的谬误”并非鲜见之物。

“形式主义的谬误”往往是基于对西方学术中的理论、术语的口号式理解形成的。一些逻辑上远非严谨的着作，更多地表现为宣传性而不是学术性。真正的学术应避免以激情代替理性，亦不应追逐时尚甚至哗众取宠，追求所谓“片面的深刻”。苟能减弱浮躁、功利的心态，扎扎实实地研究点问题，才能减少或者避免“形式主义的谬误”。

这倒是需要我们更为重视的根本问题所在。

张建伟，复旦大学法学院副教授。

【注释】

[1]此文又见：陈瑞华.证据法学的理论基础[J].何家弘主编.新编证据法学.北京：法律出版社，2000.陈瑞华.刑事诉讼法的前沿问题[C].北京：中国人民大学出版社，2000.

[2]陈瑞华.证据法学的理论基础[J].新编证据法学.何家弘主编.北京：法律出版社，2000.

[3]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编.现代汉语词典[M].北京：商务印书馆.,1996,1067.

[4]舒新城.中华百科辞典[M].北京：中华书局。1935,1000.

[5]〔奥〕威廉•耶路撒冷.西洋哲学概论[M].北京：商务印书馆，1928.36-37.

[6]列宁.唯物论与经验批判论[M].北京：人民出版社，1953,115.

[7]罗尔斯.正义论[M].北京：中国社会科学出版社，1988,81.

[8]〔英〕K•S•肯尼.〔英〕J•W•塞西尔•特纳.肯尼刑法原理[M].北京：华夏出版社，1989,503.

[9]〔英〕K•S•肯尼.〔英〕J•W•塞西尔•特纳.肯尼刑法原理[M].北京：华夏出版社，1989,484.

[10]参照：日本刑法学会.刑事法讲座[M].东京：(6).1167.

[11]蔡墩铭.两岸比较刑事诉讼法[C].台北：五南图书出版公司.60.

[12]田正恒.刑事被告人之沉默权[J].台北：法令月刊，(39):39-41.

[13]韦伯.社会和经济组织的理论[M].117.

[14]林毓生.中国传统的创造性转化[C].北京：三联书店，1988.10.

[15]中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典[M].北京：商务印书馆，1996.1067.

[16]转引自：〔苏〕柯普宁.科学的认识论基础和逻辑基础[M].上海：华东师范大学出版社，1989.45.

[17]转引自：〔苏〕柯普宁.科学的认识论基础和逻辑基础[M].上海：华东师范大学出版社，1989.46-47.

[18]罗宾•凯利.当代信仰手册[M].校园书房出版社，1990.19.

[19]Elton B McNell & Zick Rubin,The psychology of beinghuman,Canfield press,1977,188-191.

[20]Elton B McNell & Zick Rubin,The psychology of beinghuman,Canfield press,1977,188-191.

[21]列宁.唯物论与经验批判论[M].北京：人民出版社，1953.115.

[22]马克思.恩格斯.马克思恩格斯全集[C].(3).北京：人民出版社，1972.29.

[23]马克思.恩格斯.马克思恩格斯全集[C].(3).北京：人民出版社，1972.126.

[24]大清律例.名例律.

[25]〔美〕费正清.美国与中国.[M]北京：商务印书馆，1971.32.

[26]William Shaw,Evidence in Criminal Cases,Butterworth &Co.Lid.1954.224.

[27]〔美〕彼得•斯坦.西方社会的法律价值[M].北京：中国人民公安大学出版社，1989.38.

[28]〔美〕小查尔斯•F•亨普希尔.美国刑事诉讼[M].北京：中国政法大学出版社教务处，1984.6.

[29]〔美〕M•J•阿德勒.六大观念.[M]北京：团结出版社，1989.146.

[30]〔英〕柏克.法国革命论.[M]北京：商务印书馆，1998.3.

[31]联合国.公民权利和政治权利国际公约.4.

[32]Joel Samaha,Criminal Procedure,West/Wadsworth PublishingCompany,1999.xxii.

[33]Joel Samaha,Criminal Procedure,West/Wadsworth PublishingCompany,1999.3-4.

[34]John N.Ferdico,J.D.,Criminal Procedure,West PublishingCo.,1989,48.

[35]United States v.Ceccolini.1978.

[36]United States v.Calandra 1971.

[37]United States v.Sanis 1976.

[38]〔英〕汤因比.〔日〕池田大作.展望21世纪——汤因比与池田大作对话录[M].北京：国际文化出版公司，1997.250-252.

[39]〔英〕汤因比.〔日〕池田大作.展望21世纪——汤因比与池田大作对话录[M].北京：国际文化出版公司，1997.250-252.

[40]〔英〕汤因比.〔日〕池田大作.展望21世纪——汤因比与池田大作对话录[M].北京：国际文化出版公司，1997.250-252.

[41]〔英〕柏克.法国革命论[M].北京：商务印书馆，1998.109.

[42]〔美〕罗尔斯.正义论[M].北京：中国社会科学出版社，1988.81.

[43]〔美〕罗尔斯.正义论[M].北京：中国社会科学出版社，1988.81-82.

[44]〔美〕罗尔斯.政治自由主义[M].北京：译林出版社，2000.450.

[45]蔡墩铭.刑事诉讼法论[M].台北：五南图书出版公司.,22.

[46]〔苏〕切里佐夫.苏维埃刑事诉讼[M].北京：法律出版社，1955.118.

[47]列宁.唯物论与经验批判论[M].北京：人民出版社，1953.115.

[48]〔苏〕安•扬•维辛斯基.苏维埃法律上的诉讼证据理论[M].北京：法律出版社，1957.175.

[49]陈光中.刑事诉证据度与认识论——兼与误区论、法律真实论、相对真实论商榷[J].中国法学，(2001-1).

[50]〔英〕K•S•肯尼.〔英〕J•W•塞西尔•特纳.肯尼刑法原理[M].北京：华夏出版社，1989.484.

[51]〔苏〕切里佐夫.苏维埃刑事诉讼[M].北京：法律出版社，1955.119.

[52]〔苏〕切里佐夫.苏维埃刑事诉讼[M].北京：法律出版社，1955.119.

[53]〔苏〕切里佐夫.苏维埃刑事诉讼[M].北京：法律出版社，1955.119.

[54]〔苏〕切里佐夫.苏维埃刑事诉讼[M].北京：法律出版社，1955.119.

[55]林毓生.中国传统的创造性转化[C].北京：三联书店，1988.10-13.