【摘要】实体法上广为讨论的犯罪故意认定问题，最终要在司法证明过程中进行。在罪过难辨的疑案中，裁判者应坚持无罪推定原则，作为区分故意与过失的最后一道屏障。对于故意这种“无法定义只能描述”的复杂心理现象，以实体法上的抽象概念去界定不如以证据法上直观的类型化判断来把握。故意“概念的类型化”，是以认识程度和意志程度之强度互补的弹性组合，在整体上表现出一种较之过失更应受谴责的主观心态类型化区分。将十二个心态难辨的典型疑难案例代入六个开放的故意类型，能够发现这种方法转型的实践价值，裁判者也能够从中找到比较清晰的解释推理规则和更充分的说理依据。
【关键词】犯罪故意；司法证明；无罪推定；概念的类型化
一、问题的提出
犯罪故意的认定，即犯罪故意与犯罪过失（间接故意与有认识过失[1]）的区分，不仅是困扰刑法理论，也是困扰刑事司法实务的难题。以德国为首的大陆法系刑法理论，执着于故意的概念之争，百余年来先后形成容认理论、漠然性理论、认真对待理论、可能性理论、概然性理论、表现防果意思理论、客观的认真对待理论等学说，[2]迄今未有定论。这些学说试图以一个统一的概念“标记”生活中复杂多样的“故意”心态，或者由于某种概念过于抽象难以掌握（如容认理论的“不违背本意”），或者由于某种概念只是针对某一类型案件“标记”其中的认识因素（如概然性理论、客观危险说）或者意志因素（如漠然性理论、表现防果意思理论），都很难被认为成功地解决了故意的认定难题。德国刑法学家威尔采尔正确地指出：“间接故意与有认识过失的分界问题是刑法上最困难且最具争议的问题之一，这个问题难就难在意欲是一种原始、终极的心理现象，它无法从其他感性或知性的心理流程中探索出来，因此只能描述它，而无法定义它。”[3]犯罪故意作为事实认定问题，起因于实体法上的归责，落脚处则是诉讼法上的证明[4]。当实体法上的努力解决不了问题时，就应当将视角转向程序法中。然而，“犯罪主观要件的证明作为一个程序法与实体法交错的问题，长久以来被学界所忽视。”[5]即便是在为数不多的研究中，也主要是对犯罪故意的证明方法（推理、推论、推定）等作了探讨，[6]或者是对针对持有型犯罪“明知”的刑事推定方法运用问题的论证，[7]鲜有对犯罪故意的认定问题在证据法上全面和具体的阐释，本文的努力就代表了这样一种尝试。
二、坚守的底线：无罪推定原则
犯罪构成事实可以分为两类：客观性事实和主观性事实。行为和结果属于客观性事实，在客观上就能获得完全的检验，如盗窃、诈骗的行为，轻伤、重伤、死亡的结果，对这类事实的认识存在可检验的外在标准。故意和过失属于主观性事实，行为人行为时的所知所欲蕴藏于其内心的世界，是发生在过去的事件，因而无法固定，亦不存在评价的外在标准，只能透过外部的主客观事实加以综合的观察，其中不免会加入观察者自身和社会的评价标准。因此，对故意和过失这类主观性事实的认识势必是不完全的。在不能确信被告都会完全真实供述的前提下，司法实践中，当主观心态认定存疑，即故意过失难以分辨时，控方基于追诉犯罪的需要，大多会“有罪推定”，倾向性地认为存在故意。
案例1：驾车撞人案
左某驾驶大货车行驶时，因车轮上的泥土弄脏道路而被某市政建设公司保洁养护工熊某、徐某、李某三人拦下。双方发生争吵后，左某欲驾车离开而向前行驶，熊某等人即在车前拦阻。此时，徐某离开车辆欲用垃圾车来挡住该车，左某误以为在车子右侧的熊某亦已离开车辆，而仅剩在车头左侧跟着车辆奔跑的李某，遂继续慢速行进，在行进中将熊某撞到而致其死亡。本案公诉机关指控的罪名是故意杀人罪，其理由是：被告人作为一名驾驶员，明知车前有人阻拦的情况下强行开车的行为可能发生危害社会的后果，仍有意放任，构成间接故意杀人。法院经审理后认为，被告人左某主观上没有放任危害结果发生的心理态度，其行为属过于自信的过失，已构成过失致人死亡罪。[8]
案例2：推搡致伤案
被告人孙某在菜场摆设摊位时，与被害人许某因摊位的归属发生争执，后双方互相倒对方的菜盆，当许某去倒孙某的菜盆时，被告人孙某便推了许某一把，致许某侧身倒地并左手着地后左手指受伤。后经某公安分局法医鉴定，许某的伤势已构成轻伤（偏轻）。一审法院做出无罪判决后，检察机关继续以故意伤害罪抗诉。[9]
故意的认定在实体法的最终意义上是归责问题。罗克辛教授着眼于故意和过失刑事可罚性的差异，并由此发展出决定理论，认为故意成立需要同时具备认识和意志的因素，故意和过失之间不仅表明不法的差异，更表明重大的罪责差异，做成可能侵害法益的决定，较之相信（尽管是轻率的）结果不会发生的人，具有更为严重的违反规范的态度。[10]刑法处罚的不仅是侵害法益的结果（或者危险），更是在结果背后的意志决定，只有找到这一“意志决定”，刑罚的一般预防和特殊预防功能才有了依托。刑罚处罚的是“意志的决定”，矫正的也是“意志的决定”，预防的也是“意志的决定”。正是如此，在刑事可罚性上，刑法以处罚故意为原则，处罚过失为例外；在刑罚的幅度上，故意和过失有着“天壤之别”。也是因此，故意的认定作为事实问题，更应该坚持无罪推定原则，“事实存疑有利被告”，作为区别故意与过失的最后屏障，以实现对人权的保护。
德国刑法上有一则著名的判例：
案例3：空手道攻袭案
一位受过训练的空手道者，受委托照顾朋友刚满一岁的儿子，在小孩哭闹不止时，一怒之下，以出手袭击其额头或者使其头部撞击硬物的方式，造成其头部受创。但行为人随后即予以喂食，后来又基于相同原因再度发怒，以手刀至少一次用力攻击被害人后脑勺与太阳穴的部位，被害人不久后死亡。[11]
德国联邦最高法院以“心理梗阻理论”处理这一类区分杀人故意与伤害故意的疑难案件，认为在这种情况下，行为人应该会认真而明确地相信结果不至于发生，因为在杀人故意之前矗立着一道不易跨越的心理障碍，而伤害故意的心理障碍较低。[12]其实，所谓“心理梗阻理论”，就是“罪疑从轻”原则在实体法上的另外一种解释。因为，如果能够确定地辨别出是杀人故意还是伤害故意，自然不用去判断行为人心理上是否会“梗阻”，判决所以会认为行为人对杀害故意有较强的心理障碍，也只是基于经验法则与逻辑规则的推理，不一定与事实相符，只不过裁判者在心态存疑时，倾向性地推断行为人不会有较重的心态，而只可能有较轻的心态。
三、思维的转换：以类型化的方式解决故意的认定难题
（一）转换之因
在刑法的思维中，界定故意是采取概念的方法，为故意下一个统一的定义。我国《刑法》第14条规定的犯罪故意，是明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。这种定义的方式本身或许没有什么问题，然而裁判者在具体的事实认定时却会遇到适用上的困境。处于通说地位的见解进一步解释，间接故意的“放任危害结果发生”，既不是积极追求、希望这种结果发生，也不是希望这种结果不发生，而是对危害结果的发生采取了听之任之的态度，发生了危害结果，并不违背行为人的本意；没有发生危害结果，也不违背行为人的本意。[13]但是如前所述，“是否违背本意”和“听之任之”本就是抽象的描述，在心态存疑的案件中，裁判者很难据此形成内心确信。
案例4：表哥捂死表弟案
甲与乙系表兄弟，甲19岁，乙9岁，二人在院中玩水枪，后又到房间嬉闹，甲觉得自己玩水枪的时候吃了亏，就在玩闹的时候用被子蒙住乙的头，蒙了有几分钟，后见乙渐渐不再动弹才松手，乙窒息而死。这一则死刑复核案件，历经一审、二审、复核审，并由四位著名学者出具专家意见书，中间共有十余名法官学者阐释各自观点，结论亦未统一，仍在间接故意杀人与过于自信的过失致人死亡之间徘徊。[14]
案例5：山顶滚石案
甲乙二人站在山顶，见山下有一老人，甲对乙说：“你说将这块石头推下去能否砸着那老头”？乙说：“哪有这么巧”？于是二人合力将一块石头推滚下山，结果将老人砸死。这是一则经典的教学案例，案情本身并不复杂但却颇具代表性，在不同学者的教科书中都有所涉及，结论却迥异。[15]
在这两个案件中，行为人对死亡结果是否“听之任之”，死亡结果的发生是否“违背本意”，可谓见仁见智，从具体的案情描述上看，也确实存在两难的判断。
理性和务实的做法，是通过方法的转换，实现“犯罪主观要件的证明在实体法和程序法上的联接”[16]。这个方法就是类型的方法。在方法论的意义上，类型是与传统的概念相区别的思维形式。[17]概念作为“反映事物特有属性（固有属性或本质属性）的思维形态”[18]，“只有当描绘客体特征的全部要素得以清晰界定时，始能称为严格意义的‘概念’”。[19]换言之，概念是“对欲描述对象特征之穷尽列举”[20]。类型与抽象的概念相区别，后者是透过一些有限的，彼此分离的“特征”加以定义，因而是与直观互相对立的。相对于此，类型在它的接近现实性，直观性与具体性中是无法加以定义的，只能是“可加以说明的”，它虽然有一个固定的核心，但没有固定的界限，以至于用以描述某一类型的“特征”得以或此或彼缺少其一，特定事实的类型性不会因此而发生疑问。[21]如威尔采尔教授所言，对于间接故意这种本就“无法定义而只能描述”的复杂心理现象而言，以抽象的概念去定义，莫如以直观的类型来掌握。
类型思考是让类型的构成要素维持其结合的状态，仅系利用这些要素来描述（作为要素整体的）类型。借着这种方式，它尝试在思想掌握的阶段，也还能维持类型（借直观取得的）形象上的整体性。[22]类型思维作为法学上日益被应用的思考形式，可以补充概念思维的不足。概念是对事物特征（要素）的取舍，类型则是对事物特征（要素）的固定和组合，并借此将事物的整体形象直观的展示。概念是僵硬的，类型则对千变万化的生活事实保持了必要的弹性。这种弹性虽将减低法的安定性，但却提高了法律对事实之真正的适应性。[23]
（二）概念的类型化
德国刑法学家舒乃曼提出“类型学的故意概念”，认为故意是一个所谓的类型，或是类型学的概念。这个概念由许多各种特征强度不同的要素组合而成，这些强度可以各别分级。在此，一个特征较不明显的要素会透过另一个特征较明显的要素而被补强。如果真正的事实维持在表现要素特征的特定面的范围之内，类型就被满足了。而因此完全不同的事实可以完全归属相同的类型。[24]台湾学者许玉秀也坦陈自己渐渐倾向于接受舒乃曼所提出的类型学概念，努力从行为的主观面和客观面界定出具体的标准群，并将这一点视为未来可以努力的方向。[25]“类型学的故意概念”尽管只是在实体法的范畴中讨论，但是在方法论上它其实已经不能再被称为纯粹的概念，而是“概念的类型化”，在体系上也已经从实体法的定义问题转化为证据法的证明问题。
在现代诉讼制度中，裁判事实的构成可以分为两部分：一是确定事实裁判者的认识对象，即指向性问题；二是事实裁判者就认识对象形成自己的内心确信，即确信度问题。其中，指向性解决的是认识什么的问题，而确信度解决的是该项事实是否成立的问题。[26]如前所述，犯罪故意属于诉讼中的证明对象或者说裁判事实。类型化的方法就是将证明对象根据要素的数量进一步具体化，由裁判者根据要素结合的强度作为判断的基础，对所有的客观和主观的案件事实进行整体的观察，由此得出证明力大小的评价，进而形成内心的确信。
类型归属的方法，是依照描述其特征的典型要素在数量及强度上的结合程度，是否足以使该案件事实“整体看来”符合类型的形象表现。这种“表现形象”得之于经验，在选择标准的“表现形象”及详细地界分类型时，规范目的及规整背后的法律思想亦有其决定性的影响。[27]组成类型学概念的要素之间具有互补性，是一种流动的状态而非僵硬的组合。如“男子气概”这一类型，外表特别孔武有力这一特征，可以补强其他不明显的特征；或者内心特别果敢坚毅，可以补强外型上不明显的特征，这些都可以使一位男性整体上看起来具有男子气概。又如“女人味”这一类型，外表特别风情万种，可以补强内在的特征；或者气质特别温柔婉约，可以补强外在的特征，使一位女性整体上看起来具有女人味。考夫曼认为，“在法律发现的过程，抽象概念必须被开放为类型。”[28]这一点在事实认定和证明活动中也同样成立。类型归属的方法，为裁判者提供了比较清晰的判断证据证明力大小的逻辑规则。与证成要素固定组合的抽象概念相比，证成要素弹性互补的类型要更为容易，裁判者更易于形成心证。
（三）故意的类型化与证明
故意是一个弹性的类型，这个类型由两个要素组成：认识要素和意志要素。故意的认识要素，始终说明一个纯粹的主观事实，相对的，在意志要素中，则同时隐藏着客观与主观的事实，既取决于行为人个人心理学上的动机，同时也取决于既有的情况并且因而取决于一个客观的要素，这种客观要素同样表现出行为人所奉行的行为教条。[29]故意就是透过认识特征和意志特征在强度上互补的弹性组合，在整体上表现出一种较之过失更应当受到谴责的主观心态类型。
在故意的类型之中，认识因素和意志因素具有不同的意义。由认知而产生的行为支配，与法益的保护有关。在行为人的认知没有出错的情况下，认识到结果发生的可能性，从非常小的可能到近乎确定，表明了法益实际受害的可能，行为人对危险的认识程度标志着法益可能受害的远近。行为人意志因素的强弱则意味着行为人的意志态度背离规范的远近。换言之，认识因素和意志因素标示着两种距离：前者是与法益保护的距离，后者是与规范忠诚的距离。任一因素的距离越大，认识越是接近法益的受害（比如认识到法益确定会受害），意志越是背离法规范的期待（比如以结果为行为的目标），就越有可能成立故意。裁判者通过对能够反映认识程度和意志程度的待证事实的解释性推论，来推断案件事实是否在整体上“充足”故意的类型。
1. 通过客观事实推断出避免结果发生意志（意志程度为零）的场合，即能够证明行为人做出了真挚的努力防止危害结果的发生，可以排除间接故意，可能成立有认识过失
案例6：自坐炮口被炸案
被告人周某在其承包的石坑里爆破采石，因飞石落到于某家的责任田里，双方争吵起来。于某说：“如果你再放炮，我就坐在炮口上，看你敢不敢点。”被告人周某说：“你敢坐，我就敢点。”于某紧接着说：“我不敢坐就是大姑娘养的。”被告人周某说：“我不敢点就是大姑娘养的。”于是被告人周某将约2公斤的炸药包扔在地上说：“你有胆子就坐。”于某过去坐在炸药包旁边。被告人周某将约2公斤的炸药包扔在地上说：“你有胆子就坐。”于某过去坐在炸药包旁边。被告人周某拿起一根约60厘米的导火索，用剪刀剪去约20厘米，当着于某的面接上雷管插入炸药包内，点燃导火索后，被告人周某朝于某喊了声：“点着了，快跑！”随即跑离了现场，此时，于某向外挪动了一下身体，尚未起身，炸药包便爆炸了，于某被当场炸死。[30]
本案中，行为人点着了还剩下40厘米的导火索，自己在逃跑的同时，向坐在炸药包上的被害人喊了一声“点着了，快跑”。鉴于二人被炸的几率一样，也就是说逃生的几率是一样的，行为人在自己逃跑的同时呼唤被害人逃跑，可以推断出行为人做出了真挚的努力避免结果的发生，在缺乏其他证据的情形下，应当认定属于有认识过失而非间接故意。
2. 虽然根据案件事实无法推断出行为人的避免结果发生的意志，但通过已经确证的事实能够证明行为人认真考虑了结果发生的可能性，真诚地相信凭藉自己的能力、被害人的谨慎注意及自救行为或者第三人的救助，结果不会发生，即认识程度为零的场合，可以否定间接故意，可能成立有认识过失
案例7：母亲喂食女儿安眠药案
甲与其夫丙因感情生隙而离婚，此后时有轻生之念。一日心情烦躁，再欲自杀，为避免幼女乙（刚满周岁）醒来后见其割腕自杀情景，喂其服食安眠药物一粒，随后自己饮酒、服用安眠药并割腕自杀。甲因酒力及服用安眠药药效陷入昏睡，其女乙在食入含安眠药之牛奶后，约两个小时左右因安眠药中毒引发中毒性休克不治身亡。甲醒后发现乙面色苍白且身体冰冷（其时乙已经死亡），顿感无助，徘徊许久后搭乘出租车将乙送去医院。检方以故意伤害致人死亡罪起诉，法院判决甲过失致人死亡罪，处有期徒刑一年两个月。[31]
本案中，母亲供述称，自己想到之前曾有报导喂食安眠药可帮助小孩睡觉的新闻，因她多年来就有服用医师处方所开安眠药的习惯，原本只吃一颗，睡眠效果不好，后来医生处方增为两颗，每次睡前服用便可达到持续睡眠四、五个小时的效果，当时心想自己吃两颗只有四、五个小时的药效，若给孩子服用一颗，应可使其睡沉却不至于过量造成死亡。这些都说明，行为人确实认真考虑了结果发生的可能性，但是基于自己服食安眠药的经验，加上曾经听过媒体这方面的报道，因而低估了被害人因此中毒伤亡的危险。况且，普通人不可能具有多少粒安眠药会致婴幼儿死亡的专业知识，被告是真的相信一颗安眠药不会对孩子的健康造成影响。如果被告有致女儿死亡之意，完全可以多放几颗。因此，认定为有认识过失的心态是正确的。
驾车撞人案，被告供述自己“误以为在车子右侧的被害人已离开车辆”。而且在整个过程中，被告一直是在慢速行驶，因此属于真诚地相信刚才阻拦车子的被害人谨慎注意就能够避免被车子撞到，所以本案认定为过失致人死亡罪也是正确的。
需要注意的是，行为人虽然也考虑了结果发生的可能性，但一来并未认真考虑，二来并非基于自己的能力、被害人的谨慎注意或者第三人的救助，而是“单纯”的希望，就不是有认识过失，而是间接故意。我国刑法理论的通说也支持这种观点，认为过于自信的过失是行为人轻信危害结果能够避免，轻信危害结果能够避免是以行为人采取积极措施或存在其他实际情况为根据的。如果毫无实际根据，只是侥幸地认为不会发生危害结果，那就是放任危害结果发生，从而就不是过于自信的过失，而是间接故意了。[32]
3. 如果能够证明行为人是在强烈情绪刺激而导致认知失调或者丧失认知的情形下实施危害社会的行为，也是属于认识程度为零的场合，可以排除故意的存在
案例8：儿子打死父亲案
卢某父亲性情暴躁，常因家庭琐事骂其母。卢某同情并爱母亲，对父冷淡。卢某成人后凡遇父骂母总要指责其父，有时两人就此发生争吵。一天中午卢某做完农活回家吃午饭，院子外就听见父在打骂母，一时火起，进院子放下锄头，随手抓起用木块自钉的小凳打击其父头部一下。其父丢开其母打卢某两耳光，卢某手提小凳未再动手。随后其父昏倒，卢某急忙背起往医院跑，不久卢父在医院死亡。死亡原因为颅脑损伤、颅内出血。[33]
本案中，从整个案情来看，行为人对父亲的不满和怒火积压了很久，在事发当天父亲又开始打骂母亲的时候，行为人积压的情绪爆发，拿起木凳朝父亲的头上砸去，如果说在行为的一瞬间，行为人能够认识到行为可能会致父亲伤害，但若认为行为人能够认识到行为可能会致父亲死亡，则与心理事实不相符，除非行为人蓄谋已久意图杀父，然而这一点在该案中也很难得到证实。所以，此案认定为故意伤害（致人死亡）罪是正确的。
案例三空手道攻袭案也是因愤怒而导致认知失调的情形，和儿子打死父亲案在类型上非常相似，关于案件结论的解释性推论就不再赘述。
4. 高度的认知匹配低度的意志就能够推断出案件事实在整体上充足故意的类型
案例9：平顶山9·8矿难案
法院审理查明，平顶山市新华区四矿是一家技术改造矿井，没有安全生产许可证，根据河南省安全生产领导小组2008年下发文件，应当停工停产整改。但在长期技改和停工整改期间，被告人李某、韩某、侯某、邓某等人作为矿长及分管技术、安全、生产的副矿长，组织工人擅自开采不属于本矿的煤层。在明知该矿属于煤与瓦斯突出矿井，存在瓦斯严重超标等重大安全隐患的情况下，不仅不采取措施解决瓦斯超标问题，反而多次开会要求瓦斯检查员确保瓦斯超标时瓦斯传感器不报警，否则予以罚款；指使瓦斯检查员将瓦斯传感器传输线拔脱或置于风筒新鲜风流处，丧失预警防护功能；指使他人填写虚假瓦斯数据报表，逃避监管；并以罚款相威胁，强令大批工人下井采煤。被告人袁某作为生产矿长助理按照李某、韩某的安排，强行组织大批工人下井作业。一日，侯某、袁某等人在该矿刚发生过冒顶事故、监管部门指令限期整改的情况下，仍强行组织93名矿工下井生产，最后引发瓦斯爆炸，致76人死亡、15人受伤。平顶山市中级法院一审宣判，以以危险方法危害公共安全罪和伪造事业单位印章罪并罚，判处李某死刑，缓期二年执行。以以危险方法危害公共安全罪分别判处韩某死刑，缓期二年执行；判处侯某无期徒刑；判处邓某有期徒刑十五年。以强令违章冒险作业罪判处袁某有期徒刑十三年，并对李某、韩某的全部违法所得予以追缴。5名被告上诉，河南省高院二审维持原判。[34]
本案中，行为人不仅明知该矿存在瓦斯严重超标等重大安全隐患，而且多次要求瓦斯检查员确保瓦斯超标时传感器不报警，否则就予以罚款，并指使瓦斯检查员将瓦斯传感器传输线拔脱或置于风筒新鲜风流处，使其丧失预警防护功能，这些情形都表明行为人认识到了结果发生的高度可能性，尽管行为人可能有着低度的意欲，仍然成立故意。
案例10：皮带案
甲和乙欲抢劫丙，计划是用皮带将丙勒昏，然后取走其财物。在动手之前，因担心皮带会将丙勒死，改为使用沙袋将其砸昏，但是在砸的过程中，沙袋裂开，于是三人混战，这时甲和乙又改回原来的计划，而在用皮带勒昏丙的过程中，甲为了确保丙被勒昏又加倍用力，被乙发觉后制止，两人取走财物，发现丙还在昏迷状态，于是赶紧进行人工呼吸，但丙已死亡。[35]
本案就是高度的认识匹配低度的意志的情形。行为人行为之前就已经想到用皮带勒昏人，也很有可能致人死亡，这是一个程度非常高的认识，尽管行为人内心非常不情愿死亡结果的发生，意志程度很低，但是这已经在整体上充足了故意的类型。
5. 低度的认知只有匹配高度的意志才能推断出案件事实在整体上充足故意的类型
案例11：坡道推搡案
张某与其幺婶周某因机耕道使用问题发生口角，继而在机耕道上发生抓扯，在抓扯过程中，被告人张某将周某推下机耕道坎（高1.6米）下，致周头部触一石块，于当天下午死亡。经鉴定，周某因坠落致严重颅脑损伤死亡。辩护人认为，被告人主观上没有伤害周的故意；张某应当预见与周某在公路边上抓扯推搡，可能会使周某坠下公路坎而受伤，由于疏忽大意没有预见，主观上具有过失。应定过失致人死亡罪。[36]
本案和案例二推搡致伤案的类型相似。当事人双方在高一米六的机耕道坎上互相抓扯。一米六的高度，即使是故意将人推入坡道，致人死亡的概率也非常之小，因此可以推断出，行为人对结果发生的可能性只存在低度的认知，甚至没有认知。而且本案只是邻里之间的纠纷，当事人双方发生一些口角，行为人并无高度的意欲致人死亡，认定行为人对死亡结果是过失的心态并无问题。至于对伤害结果是故意还是过失，应当说，如果行为人故意将被害人推入一米六的道坎中，而且知道其中有一些石块的话，对伤害的结果还是有一定程度的认识，因此可以推断出行为人具有伤害的故意，本案认定为故意伤害（致人死亡）罪是正确的。
案例五山顶滚石案，如果山顶与山脚的距离非常远，而且行为人确实认为“不可能这么巧”，这里就是低度的认知，只有高度的意志，才可以补足认知的低程度，所以本案更可能被推断为有认识过失，而非间接故意。
6. 行为人的认识程度难以确定的场合，以主客观的事实综合推断行为人的意志态度，进而判断行为心态属于故意还是过失的可能性
需要综合考虑的因素包括如下：
（1）行为的动机是否良善。基于善的动机的行为，更可能推断为有认识过失；基于恶的动机的行为，更可能推断为间接故意。
（2）事发的原因。是因为仇怨的争斗还是平和的游戏。案例四表哥捂死表弟案，事情非因争斗而起，而是因嬉戏导致的惨剧，因此，推断心态为过失的可能性更大。
（3）当事人双方的关系。行为人和被害人是亲友还是仇敌，前者阻却故意的动力较大，后者成立故意的动力较大。案例四表哥捂死表弟案，案例八儿子打死父亲案，事情发生在亲友之间，关系密切，对死亡结果心理上的阻力较大，形成高度的意志较为困难。
表哥捂死表弟案的难点主要在于行为人用枕头捂住他人头部，行为人本人是否认识到伤亡结果发生的可能性，以及认识的程度。以一般人的立场来推断，用枕头捂住孩子的头部一两分钟，恐怕不会没有可能性的认识，而且认识到的可能性还不低；而在行为人的立场，用的力度、捂的位置，都是可以自我控制的，而且被告供述自己没有认识到结果可能发生，但此时法院又不会采信其单方面的供述。因此，以主客观的事实综合推断行为人可能具有的意志态度，对于解决问题而言，更具有合理性和可行性。本案中，表哥和表弟是表亲，素无仇怨，在悲剧发生之前，两人还在打闹嬉笑，况且表哥年龄也不大。因此，综合来看，应当推断表哥不具有杀死表弟的意志态度。
（4）社会是否习惯某种风险。轻微的超速、抢道等道路交通危险行为，一般而言，社会已经习惯这种风险，针对危险的心态更可能被推断为过失。而一些异常的危险行为，如在闹市区飙车，则是社会不习惯的风险，针对危险的心态更可能被推断为故意。
（5）行为的最终目的是否无价值。道路交通行为尽管有风险却是允许并且有益的，道路交通致损的心态更可能被推断为过失；抢劫行为或者“俄罗斯轮盘赌”[37]的行为就是社会不允许的，行为人的心态更可能被推断为故意。
（6）行为人是否准备自承风险。一般而言，在道路交通中通常不能推断出有故意存在，因为我们不能认为冒险而开车的交通参与者是在自杀。但是在极为异常的场合，比如在闹市区飙车，更像是一种竞技行为，而在竞技行为中，参与者对自己的危险以及他人的危险都是认可的，所以行为心态也可能被认定为间接故意。
案例六自坐炮口被炸案就是一个典型的自承风险的案例。尽管是被害人坐在炮口上，但点燃导火线的却是行为人，两人受害的几率是一样的，如果行为人只是希望自己躲得过而不去理会被害人，这种情况下，行为心态更可能被推断为间接故意甚至直接故意，但是行为人在自己躲避的同时，还呼唤被害人逃跑，所以应当推断为有认识过失。
（7）对被害人所拥有的行为支配程度。表哥捂死表弟案和皮带案，行为人对被害人都拥有一定程度的行为支配，也就是对危险拥有自我控制的能力。不过，表哥捂死表弟案，行为人根本无意被害人的伤害，只是游戏的心态；而皮带案，行为人则有着很明确的目的，即勒昏被害人，这时在勒昏与勒死之间行为人就很难控制。所以，表哥捂死表弟案应当被推断为有认识过失，而皮带案应当被推断为间接故意。在俄罗斯轮盘赌案中，行为一旦实施，行为人对被害人就没有任何的行为支配能力，所以被推断为间接故意的可能性更大。
（8）结果发生可能性的危险本身是否受到“防护”。这是德国学者赫兹伯格提出的理论。[38]我们可以借鉴这一理论，并以此作为一种客观的佐证。所谓“未受防护”的危险，是在行为时或行为后，完全或者部分地依靠运气和偶然，犯罪构成才不会实现，也就是从客观理性的角度观察，行为人不能可靠地指望自己或者他人的行为加以控制的风险。这种情况下就是单纯的“希望”，如寄希望于运气或者偶然。比如说，行为人制造了一个可能引发火灾的危险，却希望一场大雨能将火星浇灭（当地极少下雨），这种情况下，就是一个未受防护的危险，行为心态更可能被推断为间接故意而非有认识过失。“受到防护”的危险，在行为人、遭遇危险的人、第三人通过注意就可以避免得了的场合，就是可以避免的危险。例如，行为人为了追债，持刀追赶被害人，将其（游泳高手，行为人知道这一点）逼到一条小河里，这里就是一个受到防护的危险，行为心态更应当推断为有认识过失而非间接故意。
驾车撞人案，被害人站在车前，能够看到行为人驾驶的车辆一直在慢速行进，被害人有选择逃避的时间和可能。自坐炮口被炸案，如果行为人在点燃导火线之后能够逃离危险，被害人也同样有这种能力和可能。这两个案件都存在“受到防护”的危险。而在皮带案、俄罗斯轮盘赌案中，除非行为终止，否则被害人根本没有防范抵抗风险的能力，因此是“未受防护”的危险。
四、结语
犯罪故意的认定终究还是一个证明的过程，只有在疑案的认定中才会出现证明的困难，也才有讨论的价值。实体法上的概念将故意定义在一个封闭的体系，因过于强调逻辑上的自洽而难以“放下身段”来“迁就”生活中复杂多样心态难辨的疑难案件。证据法上的类型则为裁判者提供一个解释和推理的开放空间。在这个空间里，既有一套清晰一致的逻辑规则，也有一种简而易用的思维方式，更有一系列可以代入检验的理论模型，这些就构成了裁判者在认定故意时的证据原因，即形成心证的原因。裁判者通过对类型各要素强度以及结合程度的判断，推断出事实符合与否的概率大小，进而增强或者削弱内心的确信。开放的类型可以随着知识经验的累积或者待证事实的变迁而演进，从而为千变万化的生活事实保持必要的规范弹性，裁判者也可以从各种类型中寻找到事实认定的说理依据。
陈磊，最高人民检察院检察理论研究所研究人员。
【注释】
[1]犯罪故意的下限是间接故意，犯罪过失的上限是有认识过失，区分犯罪故意与犯罪过失，实则为区分间接故意与有认识过失。
[2]参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论——犯罪原理的基础构造（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第291-311页。
[3]Welzel, Das deutche Strafrecht,11.Aufl.1969,S.69.
[4]根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第52条第4款的规定，“被告人有无罪过，行为的动机和目的”等主观方面的内容属于需要运用证据证明的案件事实。
[5]参见吴丹红：《犯罪主观要件的证明——程序法和实体法的一个联接》，《中国刑事法杂志》2010年第2期。
[6]同上。
[7]参见周光权：《明知与刑事推定》，《现代法学》2009年第2期。
[8]参见唐震：《间接故意杀人于过失致人死亡之界限》，《人民法院报》2004年2月5日。
[9]参见张耕主编：《刑事案例诉辩审评》，中国检察出版社2005年版，第227-231页。
[10]前注2，第292-293页。
[11]BGH NStZ 1988,175.转引自徐育安：《杀人故意与伤害故意之区分》，《月旦法学杂志》2009年第6期。
[12]同上。
[13]参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1988年版，第129页。
[14]笔者在最高人民法院死刑复核庭实习时所遇到的案例。
[15]张明楷教授的观点是间接故意，参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第241页。周光权教授的观点则是有认识的过失，参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第165-166页。贾宇教授的观点也是间接故意，但具体的解释和张明楷教授也不一致，参见贾宇：《犯罪故意概念的评析与重构》，《法学研究》1996年第4期。
[16]前注5，吴丹红文。
[17][德]阿图尔·考夫曼：《类推与事物本质——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第7页。
[18]金岳霖：《形式逻辑》，人民出版社1979年版，第10页。
[19][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第95页。
[20]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2000年版，第39页。
[21]前注17，考夫曼书，第50页。
[22]前注19，拉伦茨书，第338页。
[23]前注20，黄茂荣书，第240页。
[24][德]舒乃曼：“刑法上故意与罪责之客观化”，台湾《政大法学评论》1983年第5期。
[25]普珀、许玉秀：“Puppe教授和许玉秀教授的论辩”，台湾《政大法学评论》第55期。
[26]参见宋英辉等：《证据法学基本问题之反思》，《法学研究》2005年第6期。
[27]前注19，拉伦茨书，第340页。
[28]前注17，考夫曼书，第58页。
[29]前注24，舒乃曼文。
[30]参见赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究》（第一卷），法律出版社2004年版，第177页。
[31]台湾板桥地方法院刑事判决98年度诉字第2332号。
[32]前注13，高铭暄书，第132页。
[33]参见陈兴良主编：《刑事法判解》（第八卷），北京大学出版社2005年版，第43页。
[34]李丽静、王海清：《我国首次以危害公共安全罪判处的4名矿长被维持原判》，《检察日报》2010年12月02日。
[35]前注2，罗可辛书，第291-292页。
[36]前注9，张耕书，第222-226页。
[37]两个朋友玩一种俄罗斯轮盘赌的游戏，各以一把左轮手枪（各有一发子弹）按在对方脑门上，以六分之一的概率扣动扳机。
[38]前注2，罗克辛书，第304页。
