第一节、惩罚的职能化

1979年《刑法》和《刑事诉讼法》等法律的制定，意味着惩罚建立在一门专业化的知识或技术之上。在这一套技术的背后，贯穿了现代社会的惩罚原则：惩罚的经济学导致惩罚的类型化、职能化和专业化。[i]而这种类分化的治理，正是中国80年代以来遵循的治理原则。“党政分开”、“政企分开”、公检法“相互分工”、“教育与劳动分开”、“企业与社会分离”。这种分割治理意味着国家的治理更为精致、细腻、准确：对不同性质的事物采用不同的治理手段和策略。这样一种类分化的分割治理实际上导致了国家与社会的逐步分离。国家关心的是如何分割治理、如何在分割治理中获得最大的效果，而将具体的治理任务逐步交给社会。

事实上，在这样的分割治理原则最先出现了刑事实践中，随后才出现在经济领域以及其他社会领域。如果我们比较“文革”中的弥散性惩罚的话，[ii]我们发现这种惩罚目光关注的每一个具体个体的灵魂，而且这种关注类似于福柯所分析的欧洲基督教中的“牧领权”式的治理：国家管理人民如同牧羊人管理牧羊一样，要熟知每一只羊的特征或脾性，掌握关于每一只羊的个体化知识，牧羊人不仅要知道群羊的状况，而且要洞悉每一只羊灵魂中发生的东西。[iii]正是基于这种知识的，国家如同牧羊人、如同“导师”、“领袖”，引导群羊。然而，在《刑法》的惩罚目光里，国家关注的不再是每一个具体的人，而是一些类型化了的人，是一些能够承担刑事责任的公民，是一些具备主体意志能够为自己的行为承担责任的“刑法人” （homo penalis）或者一些对社会产生巨大的危害性的“犯罪人” （homo criminalis）[iv]或者“危险个人”[v]。由此，国家对人民的治理也从个体化的灵魂治理，转变为类型化的治理：儿童归家庭治理，青少年归学校治理（即使纳入刑法的治理也是一种特殊化的治理，如青少年法庭和少管所等等），精神病人归医院治理（尤其精神病人不承担刑事责任意味着它成为一种特殊的需要专门对待的群体）等等。

在通过法律的治理中，国家一方面突出类分群体的差异，一边针对不同群体的性质采取不同的治理技术和策略，形成不同的由有助于治理的知识（比如“人口学”的兴起以及显赫地位就是由于服务于治理人口的计划生育政策）；但另一方面，国家又打消这种差异，无论是儿童、青少年、成年人还是精神病人，对法律上无差别的主体（公民），国家的宪法均等地施予其权利和义务，法律面前人人平等的原则意味着一种均质化的治理，这固然是现代国家民主的治理策略，但同时正是在这种均质的个体化治理的基础上，现代国家总体化的“利维坦”面目才呈现了出来。这正是现代国家治理中群体类分的辩证法，国家在特殊群体和均质的个体之间来回摇摆，从而选择最为有利的治理策略和手法。

在国家治理的角色和策略发生转变之际，作为治理对象的人民也开始发生了转变。人民不再是被动的驯顺的群羊，等待牧人来安排自己的命运，而是积极主动的主体，一个把握自己命运的主体，一个自主行动并为此承担责任的主体，一种生而自由并为种种天赋权利所包围的法律主体，“为权利而斗争”成为塑造现代主体的一种重要的自我技术。[vi]当然，这种自主主体的行动范围或者权利范围恰恰又是由设定的。国家与它治理下的人民又以一种新的迂回而隐蔽的方式结合在一起。不同与以往的导师与学生、家父与子女的这种直接的庇护关系，在这种关系中国家既是恩人，掠取了所有可能的利益和荣耀，但是也承担了全部的责任，，要解决人民的生计的问题（比如大规模的救济使命），现在，国家开始隐藏在幕后，人民登上了舞台，他要在市场上解决自己的问题，国家不会掠取人民的成就，也不会为一个人生意的破产乃至跳楼自杀承担任何责任，但是，在人们登上舞台表演的时候，他们毅然不够是国家权力的玩偶，因为国家依然是游戏规则的设定者、监督者和仲裁者，其目光从具体的个人转向便于治理的类型化的个人。正是在这种类型化的治理中，国家通过刑法，将惩罚的目光从具体的侵害事件转向侵害事件产生的社会效果，国家关心的不再是侵害本身，而是侵害可能影响的社会秩序，犯罪之所以受到惩罚并不是由于主观上的过错，而是犯罪的社会危害性。

当然，在类型化的治理中，这并不意味着关于每个具体人的个别化的知识在现代国家的治理中不重要了，也并不意味着具体的个别侵害在国家或法律的视野里无所谓了，而仅仅是说，这些个别化的知识或个别化的侵害从国家那里逐步分离出来，由社会来掌管。家庭、学校、单位、医院、法庭、监狱等等由它们来掌管这些具体的个别化知识；由法官、检察官和律师处理具体的侵害事件。国家的治理抽象化了、数字化了。这种治理围绕统计学上的数字进行，对秩序的治理从犯罪率入手，犯罪率直线上升、高居不下时，就采用“严打”的战略，而将“严打”的具体案件的审判留给司法职能机构，政法委以及后来的综合治理委员会成为这种新型治理技术的权力枢纽；对经济的治理也同样如此，经济增长率缓慢或下降时，就启动市场，放松搞活，而将产值的具体增长留给企业，银行成为了这种治理技术的权力枢纽。由此可见，国家正是通过法律、市场这样的技术，实现了国家与社会的分离，实现了抽象化、数字化的治理。尽管国家是在“严打”与“少杀”的摇摆中学会操纵法律的技术，正如在“一管就死、一放就乱”的循环中学会操纵市场的技术。

正是在这种类分化治理中，每一种类型的治理都有特定的专门机构来完成，它们有一套独立的、成熟的知识，有一套行之有效的、从未言明的技术，有一套组织化的、有机配合的机制。同时，也正是通过法院和警察这样的职业化机构，刑法这种法律知识与惩罚的权力实践联系起来。法律知识正是通过“立法”和“司法”这样的实践环节，使得知识转化为一种权力技术。由此可见，新的惩罚技术就意味着一种新的关于惩罚的知识，一种学科或科学正是在作为一种技术这种意义上构成统治艺术与权力技术的一部分的。当然，我们在此所说的权力并不是在通常所说的“占有”意义上的权力，也就是说，权力不是一种可供操纵的“物”，而是一种技术和操作实践，是一种知识的微观运用，[vii]我们正是在权力的行使效果中来研究权力的。当然，在“知识作为技术”显示出权力效果的同时，“知识作为规范”也显示出的类似的权力效果。任何一种知识都意味着一种规范，“罪与非罪”、“法与非法”以及刑法中关于罪名和惩罚的知识都意味着一种合理的、科学的分类体系，它以一种不自觉的、不加反思的方式构成人们思维的一部分，从而构成了直接支配行动的“看不见的权力”，即“符号暴力”或“惯习”。[viii]于是，法律知识的传播和扩散、法律意识的培养就成为国家推动的大规模的“普法”运动所追求的权力效果。

尽管如此，我们依然会发现这种微观的技术权力或者规范权力在社会中的分布或散布是不均匀的，我们发现国家始终垄断着关于惩罚规范和惩罚技术的分配权。法律规范的设定被国家所垄断，《刑法》的公布意味着由国家确立了“罪”与“非罪”、“正确”与“错误”的终极标准，其他的规范（道德的、纪律的、组织的、共同体的）不得超越《刑法》所设定的界限。同时，国家也操纵着甚至垄断着对原来存在的形形色色的惩罚方式和惩罚机构的排列、分配、合并、组织、取消和规范。我们看到，《刑法》颁布之后，原来不同的惩罚方式尽管依然弥散在社会中，但是，经过国家对这些惩罚方式的整理、筛选和重新排列之后，这种惩罚方式开始日益分化。有些惩罚方式被禁止了（比如刑讯逼供、批斗、站大会等等）；有些惩罚方式被分配到其他一些专门的组织或机构中（比如写检查、处分等这样的惩罚方式就分配到单位、党组织、学校等组织中，劳动教养由公安机关来实施，区隔由精神病院来实施）；而有些刑罚则由专门化甚至职业化的司法机关来执行（比如刑罚由公安机关侦察、检察机关来起诉、法院来审判、监狱来实施）。

“法与非法”、“罪与非罪”的标准无论在规范知识的的意义上，还是在权力实践的意义上，最终都掌握在国家的手中，掌握在国家专职的司法机关手中。我们在这一历史的瞬间中，看到了整个法律的历史：“刑法制度的历史恰恰是永不停歇的社会侵占个人的历史，或者准确地说是社会侵占它所包含的原始群体的历史。这种侵占的后果，就是逐渐用社会的法律把个人的法律代替掉。”[ix]在此，我们看到国家的惩罚取代了社会的惩罚，国家的法律（lex）逐渐取代了社会的法（ius）。但是在国家的法律将弥散在社会中的种种惩罚形式加以整理之后，在国家的惩罚实现了职能化的时候，也意味着一个刑法管理之外的领域慢慢显示出来了，这个领域就是国家之外的社会领域的出现。可见，“社会”的出现与刑法这种理性化的惩罚方式的兴起密切相关。

第二节、惩罚的理性化：知识与自我技术

不同的知识、不同的技术与不同的机构相匹配、相连接。刑法的知识与国家专门化的司法组织联系起来，法院就成为法律知识与司法技术结合的“权力容器”。[x]当国家把“普法”这种“知识作为规范的权力效果”指向广大干部和群众的时候，“司法”这种“知识作为技术的权力效果”就只能集中于专门的司法机关了。因此，我们的司法机构尤其法院在当时所面临的问题就是如何掌握法律这种技术，“运用法律这种新式武器与犯罪分子作斗争”，“善于运用法律的武器打击敌人，保护人民，惩办犯罪，维护社会治安，巩固人民民主专政”[xi]。法律是一种“新式武器”，它意味着一种新的运作机制、新的操作规程、新的技术训练，如何熟练地掌握这一套新的惩罚技术，成为当时惩罚机构所面临的问题。[xii]

正是掌握和运用这种新型技术的需要，使得服务于这种新型惩罚技术的法律科学知识的传授和教育就成为一个期待解决的问题。与此同时，领导干部的“年轻化、革命化、知识化、专业化”被提了出来，专门的考试制度也越来越成熟了起来。有文凭的干部被突击提拔上来，社会上兴起一股“文凭热”，电大、函大、夜大、业大、职大种种知识培训开始出现了。法律院校或者说法学院或法律系纷纷得到恢复或创建，法律职业逐步成为社会上“热门”的职业。法院无疑也是在趁着这股追求知识的浪潮，努力实现专业知识化。当然，它追求的不是一般的知识，而是专业化的法律知识。法官的业务素质成为一种与政治素质同等重要甚至更为重要的因素。各地法院纷纷组织掀起了学习各种新的法律，从《刑法》和《诉讼法》到《民法通则》和《合同法》，再到《行政诉讼法》和《消费者权益保护法》。正是出于迅速掌握法律知识的需要，法院系统于1988年开办了“法律业余大学”，法院不仅是司法机关，也成了一个教育部门，不仅是一种权力容器，同时也是一种知识容器。

正是由于这种专业化知识的追求，使得法院在国家的权力结构中处于一个特殊的矛盾的地位，一方面，它与武装军队一样，是一个处于权力核心的国家暴力专政的机关，但是另一方面，它又和许多技术服务性部门（诸如气象、邮电、银行）一样，自认为是一个“业务机关”。在法律社会学的调查研究中，许多法官认为之所以进法院而不进公安系统的一个原因就是法院“有业务”，能学到一套知识。[xiii]事实上，我们看到这种“业务”或“法律知识”事实上如同气象、邮电和银行一样，是一种专业化的知识，也是一种服务性技术。尽管我们并不能由此就认为其他的国家机关就不需要知识和技术，但是，我们无疑可以说，这是两种不同类型的知识和技术。就在法院的趋向于不断地法律知识化的同时，法学院培养出来的法律大学生正不断地进入法院，与来自军队的退伍军人一样逐渐成为了主流，法律业余大学办起来了，即使从军队里来的退役军人也要经过法律知识的培训，经过这么多年的努力，这一法律知识专业化过程逐步完成了，有的法院已经明文规定必须有法律大专以上的文凭才可以进法院。也正是在这种“知识化”的过程中，法官的自我形象发生了变化：从镇压的暴力形象和爱民亲民的父母官形象，逐步转变为理性的、程式化的、“只服从法律”的公正形象，九十年代末期司法话语中“司法公正”概念的出现正是表达并塑造了这种新的法律形象。

当然，我们必须认识到法官的品格或者说法官的面目并不是单一的，而是复杂的、多样化的。法官的面目或自我技术取决于法官所要完成的任务、所发挥的职能。因此，尽管我们的法官呈现出理性的面目，但这种面目绝不是一种法律专业知识所特有的面目，换句话说，我们的法官在法庭上所处理的并不是法律知识，并不是进行法律知识的推理或创新，而是在查明犯罪的事实。因此，法官的理性依然是战场上指挥员的理性，仅仅是一个把握节奏的理性，它的对立面仅仅是刑讯逼供，或一团糟的乱哄哄场面，而不是法律思维（legal thinking）方面的理性。这种理性要求法律从个别的案件中抽象出一般的原则，即从法律原则的立场和角度来思考具体的个案，它的对立面是就事论事的个案处理。当然，对这种法律理性的对比，必须从法律制度的角度入手，我们的法官，其首要任务是查明事实，而在英美法中，这个繁重的任务则留给了陪审团，法官的职责仅仅是适用法律。

同时，我们还必须认识到，我们这里所说的法官的自我技术，主要是指从事刑事审判的法官的品格或自我技术。对于从事民事审判的法官，在调解原则的指导下，法官更要具备一种“父母官”的道德形象；对于从事经济审判的法官，法官要求的品格就是不偏不倚的“公正”。因此，“法律的不同面目”实际上是由法官或法律完成不同的社会任务和社会职能所决定的。如果说西方法律理论中对法律原则的形式理性化的认定，是以罗马法以来的私法作为经验对象的，那么中国法律理论中对法律原则中体现阶级意志的镇压职能的认定，事实上是以刑法作为经验对象的。因此，正是民事的、经济的法律的兴起，才使得法律的阶级性和社会性在理论成为争论的可能，才使得“司法公正”有可能取代司法服务与政治经济要求这样的司法品格认定。因此，私法的大量出现、庭审方式的改革（比如强调“审”与“判”分离，法官专心于适用法律之“判”，而不是查明事实之“审”）、“司法公正”等等这些问题处在同一个知识考古的“权力层”之上。

正是在这种司法职能的转型中，我们的法官就同时处在这两种知识的和原则的挤压之下，形成了两种不同的自我技术，一方面，精通惩罚的政治学，理解形势和政策，做“党的好儿女”，“人民的好法官”；另一方面，精通惩罚的物理性，服从法律的逻辑，实行公正审判。一方面，法院的财政、人事、装备都控制在各级地方党委、政府的手中；另一方面，法院的职能是独立审判，依法办事，实现司法公正。在“只要马儿跑，又要马儿不吃草”这种逻辑下，[xiv]法官的法律司法推理或法律适用处在“双重结构化”之中。[xv]

由此，我们看到，在文革后期一种对惩罚理性或法律理性的追求开始兴起，这股潮流最终在刑法的颁布和对“林、江集团”的公开审判中演化为一种新型的惩罚技术，从而实现了“惩罚的职能化”或“惩罚的专门化”。如果我们要将这种惩罚艺术和人民公社时期“弥散性惩罚”的惩罚艺术[xvi]做一个对照的话，我们就会发现这种惩罚的职能化体现在：

1、惩罚的对象（包括罪犯）仅仅限定在依照明确的可预见的尺度所界定的对象上，在“法与非法”、“罪与非罪”之间有着严格的限制。

2、惩罚的主体仅仅限定在专门化的组织和机构，其中法院处于核心的地位，其他组织或机构的惩罚（除了行政机关的纪律处分）最终要在法院那里（通过行政诉讼）获得合法性。

3、惩罚的技术仅仅限于法律明文规定的惩罚方式。而且对这种技术的行驶都有明确的限定，对这种技术的滥用或误用都可以在法律中获得救济（比如后来发展起来的国家赔偿原则）。

4、惩罚的效果局限于社会秩序的稳定，惩罚已然的犯法者，震慑和教育潜在的犯法者。惩罚的效果及时波及到其他领域（比如促进经济发展），也是一种间接的效果，它并不是惩罚的直接目的。

如果说我们在弥散性惩罚那里找到了“监视的眼睛”这样一个惩罚的形象，那么，在职能性惩罚这里，我们发现的是一个“站岗的门卫”的形象。他知道自己的任务和职责，他只是审查进出者的通行证是否合法，而不再过问人民进进出出的原因。他不再依靠想象来测度人们的内心，不再孤立地看待人们的思想，不再试图拷问人们的灵魂；他关注的是人们的行为，如果说思想或灵魂对于他依然有意义的话，那是由于这种思想或灵魂已经转化为一种外在的可以观察到的行动，或者由于这种思想或灵魂使得每种行为成为可能。当然，这里所说的行为并不是一般意义上的行为，而是可以测算、可以度量其社会危害的行为，而这种测算和度量必须经过严格的程序。于是思想与行为，或者说主观与客观以一种新的复杂的方式结合在一起，并且必须要经过法律技术的处理才能结合在一起。一句话，新的惩罚技术成为一种程序性技术，它必须在一套严格的程序中才能实现人们思想与行为的重新结合。正是由于这种程序的存在，正是由于仅仅对人们的行为的关注，而且是对人们的可以测算的危害社会行为的关注，使得这种新的惩罚技术退出了人们的日常生活领域。在法律的意义上，国家开始远离人们的日常生活，给人们留下更大的自主的私人空间，尽管国家在其他意义上依然渗透在人们的日常生活中。

无疑，“文革”的结束，以及随之而来的惩罚功能化和理性化的兴起，使得国家的“专断性惩罚”越来越趋向于“基础性惩罚”[xvii]。政治惩罚减少了，意识形态的惩罚减少了，《刑法》中的“反革命罪”受到了严格的限制。[xviii]随之而来的基础性惩罚增加了，国家惩罚的重点也由“专断性惩罚”转向“基础性惩罚”。如果说“文革”中的惩罚主要是针对形形色色的“反革命罪行”，那么“严厉打击经济领域的犯罪”和“严厉打击刑事暴力犯罪”则成为80年代以来新的惩罚的主题。

但是，惩罚的理性化或惩罚的职能化并不意味着要取代原来的弥散化或整体化的惩罚策略中所适用的惩罚技术，而是增加了一种新的惩罚策略，从而从整体上改变原来的惩罚策略，使惩罚策略的总体结构发生了变化。在这一总体的结构中，原来的法律惩罚以一种新的面目出现了，并且取代原来的“批斗”一跃而为惩罚策略中的核心地带。[xix]这是由于这种新的惩罚技术的出现使得原来的惩罚技术发生了更新和转化：原来在特定时期集中对付特定类型犯罪的“搞运动”技术演化为后来的“严打”技术；原来对集体闹事和上访的处理技术现在转化为通过行政诉讼的管理；原来的有大队干部或亲戚邻里进行的民间调解现在转化为受过法律培训的调解员的法律调解；原来通过大队干部的催粮要款现在转变为通过法庭下达“支付令”来执行一项合同。正是新型的法律技术使原来的种种惩罚技术或治理技术焕发了新的生机，体现出新的形式。

第三节、刑罚：一种隐蔽而迂回的治理

无疑，《刑法》和《刑事诉讼法》的制定使得法律成为一门专业化的知识和技术，但是这种技术的使用依然要服从于政治目的，无论是法律技术本身所具有的符合惩罚政治学的法律适用技术，还是在党的绝对领导下的独立审判这一制度框架，还是法律作为维护统治阶级的利益的工具这一法律意识形态，都使得法律成为一种政治斗争的武器。尽管我们解剖了这种武器的技术秘密，但是，仅仅从技术的角度出发，我们依然无法理解为什么要采用这种新型的武器呢？为什么不采用以前的政治运动、批斗、秘密审讯之类的惩罚技术呢？我们应当如理解这种新型技术的出现呢？难道这种新型技术的出现仅仅是简单地出于对“文革”中没有法制的一种机械的、直接的反弹吗？难道法律技术的出现仅仅是社会主义民主与社会主义法制这些观念或意识形态的直接产物吗？

正是在这些问题面前，我们要回到马克思主义的立场上来，回到唯物主义的立场上来。法律技术的出现尽管和“文革”的历史灾难、社会主义民主法制的意识形态紧密地联系在一起，法律技术的每一步发展都必然伴随着意识形态的革新，但是，这并不能使我们走向唯心主义的解释路径。马克思主义一再告诫我们，法庭、警察、监狱和军队一样，是国家暴力的组成部分，是阶级矛盾不可调和产物，是阶级关系的体现，而这种阶级关系归根到底是由社会的物质经济基础决定的。因此，要理解法律这种技术的使用，就得理解社会经济基础。

（一）、从运动到法制：惩罚策略的整体性转变

无疑，十一届三中全会标志着共产党的路线方针的转折，即结束了“阶级斗争为纲”群众路线，“把全党的工作中心和全国人民的注意力转移到社会主义现代化建设上来”。[xx]正是在这种背景上，才提出了社会主义民主与社会主义法制的问题，才提出了“学会使用法武器维护社会安定团结”的问题：

为了维护安定团结的政治局面，保障四化建设顺利进行，必须使用法律武器同反党反社会主义的势力和各种刑事犯罪分析进行政治斗争。这是现在和今后发展社会主义民主、健全社会主义法制的过程中要求我们尽快学会处理的新课题。……

过去长期以来我们比较习惯于用搞政治运动的办法对反党反社会主义的势力和各种刑事犯罪分子进行政治斗争。如果说，在无产阶级革命时期（包括革命胜利初期），为了动员和组织广大人民群众，推翻反动统治阶级，夺取政权，或者镇压被推翻的剥削阶级的反抗和破坏，巩固政权，采用搞运动的办法，尚可称必要的和可取的话；那么，在作为阶级的剥削阶级被消灭，大规模的疾风暴雨式的群众阶级斗争以经济基本结束以后，特别是在无产阶级比较牢固地掌握政权，现在和今后要求发展社会主义民主、健全社会主义法制的情况下，继续沿用过去的那一套政治运动的办法，也就成了不必要的和不可取的了。我们应该并且可以学会采用法律武器（包括罚款、重税一类的经济武器）他反党反社会主义的势力和各种刑事犯罪分子作斗争。[xxi]

只有真正做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究，才能维护人民正常的工作、生产、生活秩序，巩固和发展安定团结、生动活泼的政治局面；才能有效地发后我国社会主义制度的优越性，进一步巩固无产阶级专政；才能最大限度地调动一切积极因素，级中亿万群众的智慧和力量，顺利地进行社会主义现代化建设。[xxii]

从这两段话中，我们可以在看出“搞群众运动”这种技术适用于夺取政权的“革命模式”，而依法办事的法律技术适用于实现“四化”这样的“建设模式”。因此，要理解社会主义法制建设，理解法律这种新型武器的运用，就必须要和共产党的路线、方针、政策的转型联系起来。但是，我们依然要问，为什么“建设模式”就不能采取搞群众运动的技术，而必须适用法律技术呢？为什么搞群众运动就不能为维护四化建设所需要的安定团结的局面呢？在这个问题上，我们依然要从技术的角度来揭示理性化的法律与经济建设之间的关系。在马克思主义的法律理论中，这种关系被置于经济基础和上层建筑的总体性化约过程中，法律与警察、监狱和军队一样，属于国家的专政暴力机关，它们属于与经济基础相对的上层建筑之中。但是，这种总体化的趋势实际上恰恰抹煞了法庭的暴力与警察、监狱和军队的暴力之间的区别，它在将资本主义的法律（也就是现代的法律）诉诸“虚伪性”、“蒙蔽性”这样的道德化的意识形态或历史的阶级意识的批判时，实际上恰恰忽略了现代性法律所包含的一种特殊化的技术。因此，我们还必须再一次回到法律的技术的层面上来，揭示这种技术的秘密。

1、法律知识作为一种真理 事实上，法律作为一种新型的技术，首先就体现为一种自主性知识的自我展现，因此，刑罚问题在表面上体现为一个知识问题或真理问题，惩罚过程实际上是一个知识的形式化层次递减并实现回归或循环的过程。从惩罚的物理学到惩罚的经济学、再到惩罚的政治学，惩罚的知识越来越溢出“形式化的域限”，越来越具体化，最后又回到普遍的、形式化的惩罚的逻辑学中；这些形式化程度处在不同层面上的知识之所以可以如此互相协调，正是由于它们处在同一个权力实践的“地层”之上，因此“法庭”正是这样的一个权力实践的“容器”。正是由于刑罚实践整合了形式化程度迥异的的知识，惩罚就可以在这种形式化知识的确定性和惩罚实践的灵活性或者说政策性之间的自由地摇摆。政治权力或者说统治阶级的意志正是通过“惩罚的策略学”这种法律适用技术来实现的，同时，这种权力或意志的灵活性、政策性甚至任意性又通过“案件制作术”这种逻辑化的“合法性叙事”包装或隐藏起来。[xxiii]一句话，刑罚正是以一种惩罚的物理学和惩罚的逻辑学这种一些形式化的客观、科学和真理知识的公平面目，掩盖了其背后的体现了阶级意志的惩罚灵活性、任意性。权力直接、任意的支配正是利用科学、真理、客观规律之类的名义所装扮起来的法律来实施的。

这是在这一点上，我们看到了法律知识的秘密。当马克思主义抨击资产阶级法律的“虚伪性”和“欺骗性”时，仅仅是从立法的角度入手的，仅仅认为资产阶级的法律以立法上“普遍”、“平等”和“自然法”的面目掩盖了资产阶级的意志。因此，无产阶级法律的正当性就要从历史发展的必然性、无产阶级的先进性和法律所体现出来的人民意志性中去寻找。但实际上，这种“虚伪性”并不是仅仅通过立法中体现出来，而是在司法技术的中体现出来的。尽管法律体现了统治阶级的意志，“依法办事”的法制原则意味着对这种“意志”的任意性的约束和限制。

2、法庭作为施展符号权力的场所 正是在司法实践中，我们看到法律这种新型技术的另一个秘密，即将不同的法律知识加以灵活操作的“权力容器”——法庭。“每一种权力运作都有它所固有场景安排，法庭（通俗意义上的审判厅）无疑是法律运作所特有的场景之一。这种权力关系首先体现在场景成员的空间布局上，我们看到法官高高在上，凸显在法庭的中央，而两方当事人则位于两侧与法官形成相等的适度距离。这种法律关系的空间布局与庄严凝重的法庭建筑风格浑然一体，再加上象征神圣权力来源的国徽，象征化的法官制服，所有法庭成员肃穆的表情，他们所遵循的法庭纪律，程式化的语言，依照法言法语就事实和法律问题展开的有序论辩等等，都使法律关系的展开依照法律面前人人平等、法律神圣不可侵犯的逻辑进行运作。这一场景安排在仪式化、戏剧化的过程中所营造的庄严神圣的氛围，使得场景成员在情感上（而不仅仅在理智上）当作神圣信仰的东西（而不仅仅是国家制度）自然而然地接受了（而不仅仅是功利计算的妥协）。在这种仪式化或戏剧化的过程中，国家权力或法律权力就作为一种神圣的终极目的或集体表象而被接受了。因此，法律的仪式化和戏剧化是法律权力必不可少的一部分，它是这种权力得以展开的策略，没有这种仪式化或戏剧化的策略，法律要么变成赤裸裸的暴力而受到抵制，要么失去神秘性和神圣性而被弱化”[xxiv]

当然，“法庭”并不仅仅是悬挂着国徽的那个庄严肃穆的建筑物，也不尽尽是法官、检察官身着制服在法庭上的种种仪式化的表演，尽管这种符号化的建筑和仪式化的表演也是强化这种新型技术的有机组成部分。更主要的是“法庭”意味着围绕公开审判展开的一整套程序性的运作，正是通过这些程序的运作，法律知识才能完成不同形式化域限之间的自由转换，才能将权力支配的任性隐藏在客观知识的展开过程中。当然，法庭的秘密并不仅在于为法律知识在不同形式化域限中的转换提供了“权力的支座”，而且本身就体现了一种迂回的权力支配方式。

正像我们在对“公开审判”这种惩罚的经济学的分析中所看的那样，法庭不仅仅是实现审判的场所，而且是“揭露犯罪，教育人民”的“课堂”，是一个“训练”的场所。正是在法庭上，在具体的审判活动中，法官懂得“如何做一个审判长”；律师学会如何从法律上为当事人辩护、如何协助检察官揭示犯罪的真相、如何说服当事人认罪伏法；当事人和旁听的群众知道“什么是合法的，什么是违法的，什么是法律所保护的，什么是法律所禁止的”、知道今后如何遵纪守法、如何诉诸法律来保护自己的利益。因此，法庭不仅是解决具体的法律纠纷、惩罚具体犯罪的地方，也是塑造法律所期望的主体的场所；不仅是法律知识具体运用的场所，而且是散播法律知识的源泉。当然，在这个意义上，法庭的功能仅仅是散播作为规范的法律知识，通过强加一套“法与非法”、“罪与非罪”的规范类分体系来实现法律的“符号权力”，而这种功能更多的是由大规模的法制宣传和“普法”教育来实现的。国家的权力正是通过法律知识或法律话语所建构起来的逻辑世界中得到了顺利的实现。[xxv]

3、法庭作为实现超然正义的场所 当然，法庭最大的秘密在于法官在法庭中的位置。我们都熟知法庭审判中，法官总是高高在上，法庭上悬挂着国徽，法官的制服上也佩带着国徽，无疑法官是国家的司法审判权的象征。但是，我们同样发现，在法庭上代表国家利益的实际上是检察官，检察官是代表国家的利益进行起诉，由此，就产生了一个权力的空间布局问题：检察院和法院的位置在法庭上如何分布？我们在公审林江反革命集团中发现，特别法庭的法官和检察官并排坐在于被告人相对的最上面，因为它们都是国家的代表。这种权力关系的空间布局也正是特别法庭“特别”的地方之一。此后，最高人民法院就法庭的空间布局进行的专门的规定，检察院的位置和律师的位置相对，分别置于法庭的两侧，唯有法官高高在上。

这种布局蕴含了这样一种理念：法官在法庭上的身份更多的是一个超然于公诉机关（国家利益）和辩护人（罪犯的利益）之上的仲裁机构，它是公正的化身。正如福柯所言：“我们至少可以说的是，法庭的空间安排意味着一种意识形态。这种安排是什么呢？一张桌子，它与两方当事人拉开距离，在这张桌子后，是‘第三人’，即法官们。首先，法官的位置指出他们对于每一方当事人都是中立的，其次，这意味着他们的裁决不是预先作出的，而是基于某种真理观和某些有关何为公正何为不公正的观点，对双方当事人进行口头调查之后作出的，第三，这意味着他们有权执行他们的裁决。”[xxvi]法院的裁决基于公诉人和辩护人之间的对犯罪事实和适用法律的认定。也就是说，在法庭上，被告人或者说犯罪嫌疑人直接面对的对手并不是法官，而是检察官，法官在某种意义上往往是被告人求助的“保护神”。我们往往看到犯罪嫌疑人在法庭上“翻供”，认为他在公安机关和检察机关的询问下所说的供词是由于刑讯逼供，而法庭的“文明审判”无以为犯罪嫌疑人提供了庇护的场所。与此同时，法院的裁决是在律师的协助下进行的，律师无疑是被告人利益的代表者，从某种意义上说，法院的裁决经过了律师的认可，也就是经过了被告人的同意。即使被告人认为对自己的判决是不公正的，也往往认为是由于律师的能力或水平太差，或者自己没有能力聘请高水平的律师，或者根本就没聘请律师。与此同时，上诉程序和审判监督程序将当事人可能受到的冤屈引上了一条遥遥无期的寻求正义之路，从而直接减轻了来自上访的冲突和压力。

（二）、隐蔽而迂回的惩罚

由此可见，在公开审判中，法院一方面通过检察院将它所代表的国家和法律与罪犯的直接矛盾转移开来，转化为罪犯与检察院或公安机关的矛盾，法庭的这种程序装置使得国家通过法院获得了一种超然的力量和客观公正的象征；另一方面，法院通过律师将国家对犯罪行为的惩罚建立在罪犯同意的基础上，从而为国家的惩罚提供了犯罪所认可的合法性。由此，律师对被告利益的辩护所产生的效果就是对国家审判制度的辩护。

除此之外，由于惩罚的职能化使得法院在种种惩罚机构中居于终极地位，尤其是行政诉讼使得法院成为当事人在受到某种不公正的惩罚之后为一可能获得救济的途经。因此，在犯罪嫌疑人以及行政相对人与国家的冲突中，法院不但不是他们的“对手”，反而是他们的“帮手”。正是通过法庭这样的“权力装置”，国家巧妙地化解了来自其对手的挑战而获得了合法的统治。正是通过将检察院作为“挡箭牌”，将律师作为“同盟军”，将其他惩罚机构当作“垫脚石”，法院的审判实现了对罪犯的巧妙、迂回的惩罚。

如果我们同“文革”的弥散性惩罚中的“运动”技术作比较的话，我们就会发现这种“运动”的惩罚固然是有效的惩罚，但却是一种“蛮力”的“浪费运用”，因为它动员了大量的国家力量，使国家与惩罚对象处于直接的对立和矛盾之中，由于这种缺乏专业化和程序性的粗糙的惩罚必然导致大量的冤假错案，[xxvii]从而使得惩罚实际上为国家培养了大批“反对者”，用“文革”中的术语来说，就是“将革命同志推向了敌人的怀抱”。相反，专业化、职能化的法律惩罚，却是一种权力更为灵敏、精巧、迂回、隐蔽和省力的运用。它通过体现科学和真理的法律知识隐蔽地实现了统治者的意图；它通过公开审判无形中实现了国家的法律符号权力的支配；它通过公诉、辩护制度以及行政诉讼制度实现了一种迂回的、同意的惩罚；它通过审判监督程序对可能出现的冤假错案予以灵敏的补救。由于法院公开审判、律师制度、审判监督程序等等一系列通往正义的途径是敞开的，即使当事人在所有的救济手段失败后，他们也往往不会成为国家的“反对者”，他们可能产生对他人的怨恨：抱怨某一些法官的司法腐败，抱怨对方当事人的神通广大；或者产生对自我的怨恨：抱怨自己不懂法律，抱怨自己没有钱请好律师，抱怨自己没有社会关系。但是，在这种种怨恨中，当事人唯独不会对国家的治理方略——社会主义法制——产生仇恨，反而对法制产生了更强烈的愿望：“健全社会主义法制”。

因此，如果说“文革”中的“搞运动的技术”培养了统治者的敌人，培养了社会的不满和反对情绪，最终导致统治者即“四人帮”的垮台的话，那么新的“法制”这种统治策略则通过法律这种迂回而隐蔽的治理瓦解了可能遇到的问题，化解了可能出现的不满和反对，使得国家统治获得最大可能的支持和合法性：“最大限度地调动一切积极因素，集中亿万群众的智慧和力量，顺利地进行社会主义现代化建设。”正是通过对法律的技术秘密的分析，我们才能理解为什么在以经济建设为中心的“建设模式”中，由“搞群众运动”到“依法治国”成为统治者必然采用的策略转化。正是由于采取“法制”这种治理的模式，才能节省国家的力量和社会的力量，从而把这些力量运用到社会主义现代化建设中来。由此可见，法制在中国的兴起不单单是一个立法的过程，事实上，而是理性的法律主体形塑过程，是法律技术转换的过程，也是现代国家的治理策略的转型过程。

（载《战略与管理》2000年第4期）

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*该文选自强世功的博士论文《惩罚与法治——中国刑事实践的法社会学分析（1976—1982）》之“结论”，作者在发表之时略作修改，作者现为北京大学法学院讲师，E-mail:jiangshg@law.pku.edu.cn。

[i][i] 参见强世功：《惩罚与法治——中国刑事实践的法社会学分析（1976—1982）》，北京大学法学院博士论文，1999年，第四章。

[ii] 参见强世功，前注1引文，第一章。

[iii] Lois McNay, Foucault: A Critical Introduction , Polity Press, 1994, pp.118-21.

[iv] 关于犯罪学理论中“犯罪人”概念取代“刑法人”概念的知识考古学分析，参见 Pasquale Pasquino, Criminology: the Birth of a Special Knowledge, in The Foucault Effect: Studies in Govermentality. Ed. By G. Burchell, C. Gordon and P. Miller, The Univ. Chicago Press, 1991。

[v] 关于“危险个人”概念的兴起，参见福柯：“十九世纪司法精神病学中危险个人的概念”，《社会理论论坛》，1999年，第三期。

[vi] 关于“为权利而斗争”在现代社会中作为自我技术的阐述，参见赵晓力：“民法传统经典文本中的“人”观念”，《北大法律评论》，第一卷，第一辑，1999年。

[vii] M. Foucault, Discipline and Punishment: the Birth of the Prison, ( tr. by Allan Sheridan ) Vintage Books, 1977.

[viii] 参见华康德 布迪厄：《实践与反思——反思社会学导引》，李猛 李康译，北京：中央编译出版社，1998。

[ix] 涂尔干：《劳动分工》，渠敬东译，第二章，未出版的打印稿。

[x] 关于作为“权力容器”的机构建制，参见吉登斯：《民族—国家与暴力》，胡宗泽 赵力涛译，北京：三联书店，1998。

[xi] “人民的胜利”，《解放军报》，社论，1981年1月26日。

[xii] 参见强世功，前注1引文，第五章。

[xiii] 这些调查基于我自己参与的由朱苏力教授主持的“中国基层司法制度及其运作”课题组的田野调查。

[xiv] 这句俗语来自一个法官给某位中央领导反映法院具体困难的一封信中，参见强世功，前注1引文，第五章。

[xv] 参见强世功、赵晓力：“双重结构化下的法律解释：来自中国法官的经验”，载梁治平（编）：《法律解释问题》，北京：法律出版社，1998年。

[xvi] “弥散性惩罚”的特征包括：“1、被惩罚者（包括罪犯）的弥散性：在正常人与罪犯的链条上，每一个人都可能是犯罪，每一个人在片刻之间就可以成为犯罪；2、惩罚主体的弥散性：在整个社会组织和机构所编制的惩罚之网中，被一个人都是处于监视和惩罚位置上的警察，他不仅是自己的警察，同时也是他人的警察；3、惩罚技术的弥散性：从日常纪律到严酷的刑罚（甚至死刑），从灵魂的反省到肉体的折磨，惩罚已经渗透在日常生活中，构成了日常生活的一部分；4、惩罚功能的弥散性：从犯罪分子的认错到“遵规守法”者的积极劳动或做“好人好事”，惩罚实现的不仅仅是维护社会秩序的法律功能，而且实现了“抓革命、促生产”这样的政治和经济功能和做“好人好事”的教育功能。”参见强世功，前注1引文，第一章。

[xvii] 关于“专断性惩罚”与“基础性惩罚”，参见强世功，前注1引文，导言。

[xviii] 在1997年修订的《中华人民共和国刑法》中，“反革命罪”被正式取消了，由“危害国家安全罪”取代。

[xix] 关于“批斗”这种惩罚技术的分析，参见强世功，前注1引文，第一章。

[xx] “中国共产党第十一届中央委员会第三次全体会议公报”（1978年12月22日通过），参见北京大学法律学系（编）：《法学基础理论学习资料选编》（上），1982年（未公开出版）。

[xxi] 本报评论员：“学会使用法律武器维护社会安定团结”，《光明日报》，1981年1月27日第1版。

[xxii] “中共中央关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示”，参见北京大学法律学系（编）：《法学基础理论学习资料选编》（上），1982年（未公开出版）。

[xxiii] 详细的分析参见强世功，前注1引文，第四章。

[xxiv] 强世功：“‘法律’是如何实践的──一起乡村民事调解案的分析”，载王铭铭、王斯福（编）：《乡村社会的公正、秩序与权威》，北京：中国政法大学出版社，1998年。关于法律仪式更详细的分析，参见伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，三联书店，1991年。

[xxv] P. Bourdieu, The Force of Law: Towards a Sociology of Judicial Field, (38) Hastings Law Journal, 805-853.

[xxvi] Foucault, “On Popular Justice : A Discussion with Maoists” in Power/Knowledge : Selected Interviews and Other Writings（1972－1977）ed. by Colin Gordon, The Harvester Press .1980.

[xxvii]] “过去我们在进行政治斗争时出现大批错案，根本原因固然是左倾思想导致的斗争扩大化，但是法制不很健全，特别是不能严格地依照法律以及程序办事，大搞不受法制约束的所谓政治运动来‘横扫一切’，无疑也是一个重要的原因。”本报评论员：“学会使用法律武器维护社会安定团结”，《光明日报》，1981年1月27日第1版。