编者按

2009年5月20日15：00，西南政法大学教授，中国法学会刑事诉讼法学会理事，执业律师高一飞做客强国论坛（bbs.people.com.cn），就一个法学教授眼里的“邓玉娇案”为题与网友在线交流。

●无论在哪个国家，公民和媒体可以在审判前、后、中三个时段都可以对案件进行报道和评论。

●从司法程序上维护“邓玉娇案”的司法公正，法院的审判我认为这样的案件应该要公开，能够接受媒体和广大公众的监督。另外，律师参与很重要，律师参与才能达到维护被告人的合法权益。

●公安机关把她当做精神病人对待，体现了两个方面的保护，一个方面是为她将来承担刑事责任提供了一个前提和条件。另外她如果是精神病人，进行强制医疗当然是一个保护。对这个情况的评价，我整体上不认为是公安机关的一场阴谋，我觉得从法律上讲，从现有法律规定看，它是对这个邓玉娇是一个合适的措施。

●她暂时以故意杀人案被拘捕，但是将来并不是判故意杀人案。

●一个文明的社会应该允许每一个人对同一个案件有不同的看法，一方面我是一个法律人，另外一个方面我也是一个普通网友，我有个人的感情，站在感情角度讲，从道德的角度讲，我也可以像普通网民一样说，这个人该杀。但是站在法律的角度讲，还需要客观公正。

●道德审判并不能代替法律，法律是对社会各个方面的综合因素的考虑上升为规则的结果，所以我想我有两种感情，一方面我能够接受网友的感情和他们的看法，另外一方面，作为法律人，我想应该也有更加客观冷静的看法。

访谈全文

媒体评论未决案并无不可

【高一飞】：各位网友，大家好！这个案件得到了很多人关注，我也对这个案件很关注，我愿意跟大家一起探讨这个案件。

[网友]：对未决案进行访谈是否欠妥？

【高一飞】：这个问题过去我在很多评论中专门谈了，未决案一样可以评论的，无论在哪个国家，公民和媒体可以在审判前、中、后三个时段都可以对案件进行报道和评论。国外先例的情况来看，美国曾经在66年到76年十年之间有过对媒体的禁言令，到了76年以后取消了，限制媒体、限制网友（网友是特殊媒体的代表）的言论，这个做法是没有根据的。根据国际公约和国外立法看都不存在这个问题，我国没有这方面的法律规定。媒体在互联网时代是成千上万的，他们评论案件的方式，报道案件的方式，即使是相反的评论，也不应当做什么样的限制。如果采用委婉的方法批评司法，根本就无法查证它是批评还是一般的评论。所以世界各国就采取了不禁止媒体发言的方式。

正当防卫较难成立

[法律也要讲政治]：请问玉娇＂正当防卫＂能成立吗？

【高一飞】：我个人看到已有报道案件看，正当防卫很难成立，正当防卫和防卫不当有差别。一个是这个里面看不出强奸，如果对方是强奸，邓玉娇的行为是符合正当防卫的条件，现在是侮辱，侮辱可以是语言的也可以是身体动作的，本案中邓贵大是语言加身体动作，整体看是一般的违法行为。这种情况下，她可以防卫，但是要适度，他采取杀人的方式肯定是防卫过当的，防卫过当本身对行为的状态的描述不是罪名的描述，定罪要从具体的情况看，把它认定为防卫过当，并且杀人，这个是没有问题的。最后，要构成正当防卫必须有一个前提，对方要有强奸，否则就是防卫过当，可以认定她是故意杀人。对于防卫过当会考虑它的性质，量刑的时候应该减轻处罚或者免除处罚。

邓玉娇的行为从情理看，道德上也要得到谴责，情理看生活中仅仅是因为别人对你进行侮辱，对方不是强奸也不是杀人，而是对你侮辱，在街上有人打你耳光，打架、拉扯等等有侮辱的情节，你把对方杀了，国家的法律当然对这种情况应该要定罪判刑。但是道德上可以同情，或者说在情节上可以减轻，这个没有问题。如果国家还从法律角度赞赏这种行为，那社会会乱套。对邓定防卫过当，而且是故意杀人，而且将来可以减轻或者免除处罚这个是比较合适的。但是现在公安机关并没有防卫过当的说法，防卫过当是减轻或者免除处罚的，在原有的法律规定下减轻处罚，或者直接不判刑，但是很遗憾的是目前没有这个情节。

[总有歪理]：请问嘉宾，少女遇上暴力强暴可以采取哪些自卫手段？

【高一飞】：如果说女性遇上强奸的话，而不是一般的侮辱或者是强迫提供异性洗浴服务，真的是强奸的话，当然有一个无限防卫的条款，防卫的措施可以是至人死亡也可以不承担刑事责任。

[算啥娃娃鱼]：请问嘉宾：怎样才能从司法程序上维护“邓玉娇案”的司法公正？

【高一飞】：我觉得这个案件的司法公正要维护好主要是两个方面：一个是从侦查到起诉到审判结束公开接受监督，当然监督在侦查阶段会牵扯到侦查过程保密的，取证的过程、证人的保护有很多问题需要保密。但是侦查过程是公开与保密相结合的，我们把它叫做适度公开原则。对于案件进展情况、程序问题、案件基本定性这些问题需要公开，对取证的过程、现有证据的内容应该保密。

【高一飞】：法院审判时，这样的案件应该要公开，能够接受媒体和广大公众的监督，这是一个方面。

另外一方面是，律师参与，律师参与才能达到维护被告人的权益，她家庭情况比较差，现在有了免费的律师参与案件，那么，在后面的起诉审判过程中间，律师作用是非常重要的。主要是通过这两个方面。

第三个方面，可以考虑它受到各种舆论影响很大，各方面舆论都有，我想维护司法公正应该是两个方面：一个是也要给死者被杀的人公正，同样给犯罪嫌疑人以公正，这类案件受媒体影响特别大。西方国家会考虑一个是审判地点改变来维护公正，在当地影响太大了。第二个如果符合法律规定情况下可以适当推迟一个月两个月或者更长时间审判。这样可能更多地更好地能够维护被害人被告人各方的利益。有一些案件过了一段时间后会更加公正。这个案件也是一样的，被告人被抓了，但审判应当客观公正。

理性审判可以面对民意

[船山石]：法律判决应该如何面对民意？

【高一飞】：这是大家非常关注的一个问题，也是全世界各国面临的一个问题，总的来说，他是一对矛盾，怎么解决我们用简单一句话来说，就是叫做法院是禁内不禁外的，所谓禁内不禁外，他对自己有一些约束，通过自我的程序完善对他的成员对外发表言论时候禁止来防止媒体审判。另外他不能禁止媒体和公众发言，其他国家禁止媒体和公众发言的做法是没有的。

第二点看，你总得采取一些办法防止民众的激情影响公正的审判，一般通过六个方法，一个是说，挑选法官、挑选陪审员的时候，挑选对媒体不太关注的人，另外改变管辖的地点，比如比较偏远的一些县。第三改变审判的时间。可以有适当的在法定期限内的拖延。第四是纪律的约束，会要求法官和陪审员这些人尽可能地不去看媒体的报道和网友的议论，要按照自己根据案件所得出来的结论，法庭上调查出来的结论来进行裁判。

第五是对庭审直播采取必要的措施，比如说马德里规则它并不鼓励电视现场直播，可以通过网络直播，或者是通过录像转播这样的方式，减轻舆论的压力。

第六方面是说，如果确实因为受到民众的影响作出了违背事实和法律的裁判这个案件必须重审。

大家注意到了没有一个方法是禁止媒体和公民发言的、进行报道和评论的，都是禁内的，约束自我的，这六个措施是各国通行的防止舆论审判的方式。

另外，应该考虑的问题是，现在媒体发达的年代，我们现在的法官受了非常好的职业教育，面对媒体听取民意应该说不会影响他的理性裁判，并非媒体怎么说他们怎么判，这种压力是道德上的和心理上的，促使你公正裁判，并不是说舆论怎么说我就怎么判，媒体不是裁判者它是监督者是提醒者，他会提醒法官应该注意一些什么问题，他会监督法官防止他们违背事实和法律进行裁判。这个问题上，在现在来看，不应该是一个严重的问题，我个人接触法律案件承办人员，他们认为他们没有感觉到压力，他们能够理性地对待案件，所以在现代社会看应该对他的影响力非常小的。

[廉彤]：嘉宾，那如果依你刚才有关防卫过当的结论看，从法律讲此案该怎么判?谢谢.

【高一飞】：如果是防卫过当的话（公安机关没有认定），防卫过当行为是应当减轻或者免除处罚，在杀人罪成立基础上减轻或者免除处罚，这样可以判杀人罪但是可以减轻处罚或者不判刑，判杀人罪表明国家不认可，要对这个行为进行否定的评价，另外方面考虑她自身的情况，可以免除处罚。

[番薯仔]：嘉宾按照您的说法，只有阴茎插入阴道才是强奸吗？

【高一飞】：问题是凭现在的证据我没有办法认定为强奸，我并没有否定其将来有证据显示可能是强奸，这需要公安机关没有进一步查证。强迫她去服务，并没有明确提出我要和你发生性关系、你干不干。现在公安机关的材料讲是异性洗浴服务。所以说对这个情况不明确，认定强奸证据不确实充分。所以这个情况还要公安机关进一步去调查。

送精神病院措施合适但可能违背公正

[首席班主]：请问嘉宾：在受害人应当受到心理援助和社会关怀的时候，公安部门把一个反抗不法侵害的弱女子捆绑在精神病院的病床上，是否符合人道和法制精神?

【高一飞】：应该说不是，她可能是社会的受害人但是是本案的嫌疑人。我注意到他们的报道，让她到精神病院进行观察和等待鉴定。这个做法整体上从两个方面看：第一方面，我们国家对精神病人的惩治不需要中立的司法机构裁判。由亲属申请直接采取措施，或者公安机关主动采取措施，按现有的法规看是不违法的，是合理的。但是这有可能是不公正的，因为谁知道你这个判断是不是错误的。缺乏一个中立机构的裁判。从人道主义角度看，我到觉得这不是一个问题，如果真是精神病人的话，他当然应该采取一些必要的强制医疗措施，既然是强制的，应该说对她的身体有限制。

现在公安机关主动把她当做精神病人对待，体现了两个方面的保护，一个方面是为她将来不负刑事责任提供了一个前提和条件，因为精神病人是不负刑事责任的。另外她如果是精神病人，对其进行强制医疗当然是一个保护。对这个情况的评价，我整体上不认为是公安机关的一场阴谋，我觉得从法律上讲，从现有法律规定看，它是对这个邓玉娇是一个合适的措施。

为保公平可以申请异地审理权

[小婉]：高先生您好，为公平公正起见，玉娇案可否申请异地审理权？如果可以，如何申请？谢谢！

【高一飞】：这个是可以的。可以律师提出，司法机关应该主动这样来处理，现在调查阶段，公安和检察机关的特点工作机制一体化，它的调查成果将来到异地法院可以作为证据使用，现在并不否认将来有可能会申请异地管辖成功，或者法院主动指定到异地审理。

申请异地审理没有条款规定，但是她的家属她的律师都是可以提出来的。但由于没有法定的程序，法院将来可以采纳也可以不采纳。由法院决定。

[弹琴有点乱]：嘉宾，除贵大死了之外，其他两位官员有没有犯罪嫌疑？该不该拘捕？有没有拘留？

【高一飞】：他们的犯罪嫌疑一个是可以考虑是不是强奸，另外一个考虑是不是侮辱罪。我觉得两个罪名都应该可以考虑。公安机关应该有一个调查，如果认定是强奸罪或者是侮辱罪就可以进行拘捕。也就是说邓玉娇是不是构成杀人，都不影响对方构成强奸罪或者是侮辱罪。

[菜医]：阿飞嘉宾：你没见过玉娇，你不了解案情，你能谈个鸟？

【高一飞】：我看过她的照片，案情我了解一些，我是以媒体报道和公安机关的通报情况为依据的，当然他的通报也可以质疑。

[英文是允许注册的]：问嘉宾，为什么在全世界都认为是辛普森杀了自己妻子的情况下法官会判无罪释放？

【高一飞】：最根本的原因是他其中有一个警察有伪造证据，他把取得血样样本丢到了现场，这个情况被录下来了。警察伪造证据导致陪审团无罪裁判。

用人民币打玉娇是严重的侮辱

[甜蜜果]：高先生：如何区别“不是一般的侮辱”

【高一飞】：我想他问的问题是这样的，一个是对人格尊严的侮辱，一个是侮辱妇女罪，这个区别只有一句话，可以简单说，以发泄性欲为目的的侮辱是侮辱妇女罪，一般的侮辱罪是损害名誉和人格，区分的关键是看他内心的动机有没有发泄性欲或者得到性满足的动机和欲望。

[和平奥运]：问嘉宾，鬼大他们用人民币作为打玉娇的凶器，这对吗，爱国吗？

【高一飞】：这个做法当然是一种侮辱，我想从这个角度讲，是一种严重的侮辱，一般的侮辱含义是说公然侮辱他人的价格，不一定是在公众场合，只要当着第三者的面就算侮辱，但只有情节恶劣才能构成犯罪。但是刑法里面有防卫过当性质看，防卫过当是对犯罪嫌疑人减轻处罚的一个情节，防卫性质只要求对方是违法或者是犯罪就行了，不一定要求对方一定要构成犯罪，侮辱不管是否达到情节严重，情节恶劣的侮辱还是一般的侮辱，都可以进行防卫，但是防卫不能过当。这又是另外一个问题，所以邓玉娇的行为有三种可能：一个是正当防卫，一个是没有任何防卫性质的犯罪，一个是有防卫性质但是是过当的行为。

以故意杀人罪拘捕并不意味将以此宣判

[菲亚菲]：高一飞，在中国“异性洗浴服务”是否符合中国的法律？

【高一飞】：异性洗浴服务这个问题牵扯到涉及到色情服务鉴定的问题，法律条款并没有说异性不能够帮助其他异性洗浴提供服务，这个情况跟色情服务还是有区别。这个问题公安部执行治安管理条例的时候，解释是缺乏的，内容不明确。

[青山应如是]：请问您对公安机关以故意杀人逮捕怎样看？是否定案故意伤害更好一些？我认为此案应该不存在杀人的主观故意！

【高一飞】：这个问题实际上是说定过失致死是不是更合适，这个问题从辩护的角度可以这样来考虑。公安机关办案和法院不相同，他暂时以故意杀人案拘捕，但是将来并不一定判故意杀人罪，这是检察机关起诉时候特别要考虑和分析的问题，特别是当证据有疑问的时候，一定要做有利于被告人的解释，这个案件中以故意伤害致死来定罪，可以是将来检察机关考虑的一个选择。

[张胜军]：高一飞，从现有报道材料看，邓大贵等人是否有胁迫卖淫的故意并正在实施该行为？

【高一飞】：这个情况来看，如果是正在实施胁迫卖淫是属于正当防卫的，这个问题很难鉴定。因为他提出要求是洗浴服务。娱乐场所很多时候是通过先让你提供洗浴服务，然后在洗浴过程中再去谈是否卖淫，目前的证据看我认为是很难判断，或者没有充分的证据证明他当时是要求她去卖淫。所以整体上说不能这样认。

道德审判并不能代替法律审判

[往后跑]：巴东公安局－－你们为什么让玉娇在第一通报中的“按倒刺”变为第二通报里的“起身刺”？从防卫改为攻击！你们这不是想危害玉娇同志的生命嘛？

【高一飞】：我也注意到这个问题，但应该允许公安机关调查过程中间根据侦查情况的进展，其发布的结论有变化。这是从程序上讲。

从实体上讲，防卫性质成立，必须要符合时间上的条件，首先拿刀去阻拦，对方已经吓住了，对方已经停止了攻击了，你还继续拿刀去刺对方，就跟防卫无关了。我从报道中看到，邓贵大并没有反抗，而是躲避，后来是旁人去阻拦，这里面并没有证据说你拿刀刺我，我反抗。至于这个调查是不是事实，是另一回事了。

[非如此不可]：你为什么为权贵辩护，而不为邓玉娇说话？

【高一飞】：这个问题我想是法律人的一种职业习惯。因为我觉得应该说法律他考虑的是整个社会我谈这个问题的时候也是考虑到法律。对方要求洗浴服务，甚至带有强制服务，但是也不至于被杀，这个是基本的情理和法理。

【高一飞】：一个文明的社会应该允许每一个人对同一个案件有不同的看法，一方面我是一个法律人，另外一个方面我也是一个普通网友，我有个人的感情，站在感情角度讲，从道德的角度讲，我也可以像普通网民一样说，这个人该杀。那么官员特别是现在很多基层的地方官员为所欲为，侮辱他人这样的情况我个人非常的反感。但是站在法律的角度讲，还需要客观公正。在很多普通老百姓看来，一个小偷偷了一个病人的钱，我们也说这个小偷该杀。还有很多贪官，贪了十万八万，情节严重的我们也感觉到该杀。但是道德审判并不能代替法律，法律是对社会各个方面的综合因素的考虑上升为规则的结果，所以我想我有两种感情，一方面我能够接受网友的感情和他们的看法，另外一方面，作为法律人，我想应该也有更加客观冷静的看法。我就说这些。

嘉宾简介

高一飞湖南桃江人，男，1965年出生。西南政法大学教授，中国法学会刑事诉讼法学会理事，执业律师。2003年8月至2004年8月任重庆市渝北区人民检察院检察长助理。2004年12月—2005年12月在美国丹佛大学美中合作中心从事博士后研究。