孔夫子享有名誉权否？去年《K》案(陈小滢诉虹影等侵害先人名誉案)频频见报的时候，纽约《诗人与作家》(Poets & Writers)杂志一位编辑打电话来问我。她的逻辑是，在美国，诽谤死人可以不受法律追究，因为言论自由。中国奇怪，居然保护死人的名誉，一定十分压抑了。

中国有多压抑呢？我替她查了一下华盛顿大学的英文“中国法律网”。有一张帖子署名麻省中学历史教员，说曾在哈佛的校友通讯上读到台湾一件诽谤韩愈的案子，请求查证。这件案子不假，我以前见过台湾学者的报道，好像是七十年代的事：有人写文章考证，说韩昌黎之死与花柳病有关，因为他炼服的丹砂，唐人相信能够治疗性病，等等。昌黎先生的若干代传人告到法院，胜诉了。还有一张帖子说，孔夫子的哲裔在宝岛捍卫万世师表，也使用过“法律武器”。不知现在法律变了没有。在大陆，对死者名誉的司法保护似乎只及三代。最高人民法院发布的司法解释将此类案件的原告范围限定在死者的“近亲属”，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女(《关于审理名誉权案件若干问题的解答》，法发[1993]15号)。不久前发布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(法释[2001]7号)，又重申了这一点。几件有名的案子，我在别处谈过，这里不赘(见《鲁迅肖像权问题》)。所以诽谤古人，包括大成至圣的孔子，秦皇那样的“英雄”，康熙那样的“大帝”，在大陆应该不至于吃名誉权官司。

接着查，就发现中国并不奇怪特殊。因为，印度也不许诽谤先人。《印度刑法典》第四百九十九条诠释之二：诋毁死者得以诽谤论罪，如果诋毁损及死者的名誉(假设死者仍旧在世)，并且意图伤害死者家人或近亲属的感情。论者指出，此规定双重目的，既尊重死者的名誉(善良风俗)，又维护死者家人与近亲属的感情 (特定利益)；但立脚点在后者。印度是兄弟邻邦，国情相似处多，有许多做法可供中国的立法和司法部门参考。其实，西洋古代也是不允许妄论先人的(de mortuis nil nisi bonum)。先人受辱，拔剑决斗，将自己和诋毁者的性命一块儿交给不收贿赂、绝对公正的上帝裁决，叫作神判(judicium Dei，参见拙著《玻璃岛》，页187以下)。美国过去“言论自由”还没有滥用，还不给八卦新闻、色情产业和焚烧国旗的示威者做挡箭牌时，法律对“抹黑死者”也要制裁。好些州的刑法将诽谤先人定为一项轻罪(misdemeanor，相对处刑监禁一年以上的重罪而言)。这些规定至今还在本本上，并未废除，只是碍于联邦最高法院扩大言论自由的判例，无法定罪了。

The Juvenile Lead - Walter Sickert也是去年，有个美国女作家出书，声称侦破一桩“苏格兰场”(伦敦警察厅)百年疑案。洋洋洒洒，一口咬定，案中谋杀肢解多名妓女的连环杀手“撕人狂杰克 ”(Jack the Ripper)，就是英国印象派画家西科特(Walter Sickert, 1860-1942)。理由是画家曾以妓女和犯罪题材作画，据说小时候生殖器还做过瘘管手术，推定阳痿而产生变态心理(孔薇耳《凶手肖像》)。不料杀出一个“程咬金”打抱不平，乃是当年尼克松总统的法律顾问。顾问先生查阅了画家的传记资料，发现“撕人狂杰克”作案期间，即一八八八年秋，画家人在法国，有他的画作和亲友的信为证。遂认定女作家纯是臆测，血口喷人，不啻“谋杀肢解了画家的名誉”。但是美利坚法制不健全，被人钻空子诽谤死人赚钱，怎么办？顾问先生说，死者家属有两个办法。一是借助州法上的诽谤先人罪，打一种“隐含民事赔偿”的官司。就是请求法官在刑法受阻，受害人得不到救济时，追究加害人的民事赔偿责任；犹如某些证券欺诈案的做法，从刑事诉讼入手转求民事赔偿。至于诉讼的前提，即承认死者的名誉利益，法理上应无大问题。联邦最高法院已在一九九八年的“律师保密义务案”中确认(涉及克林顿夫妇的好友、自杀身亡的白宫法律顾问Vincent Foster)，人格利益包括名誉终止于自然人的死亡，为“不合理的假设”(Swidler & Berlin v. U.S., No. 97-1192)。因此，如果律师得力，法官有见识，就完全可能闯出一条新路，补上法律的“漏洞”。二是“以其人之道还治其人之身”，这个办法有英国一个先例。英国首相格莱斯顿(William Gladstone, 1809-1898)不仅是维多利亚朝自由党的巨擘，还是荷马史诗专家。去世后，日记陆续出版，内中有他关心救助妓女的记录。有作家撰文指首相看似道貌岸然，心里却充满罪恶，迷恋娼妓。英国和美国一样，法院不受理以诽谤死人为由提起的民事侵权之诉。首相的儿子告不了作家，便四处发信，谴责作家撒谎。作家不堪搅扰，起诉小格莱斯顿诽谤。小格莱斯顿作为被告，终于有机会上法庭证明父亲的清白，陪审团一致同意，判作家赔了堂费(CNN.com/FindLaw, 2002.11.25报道)。

美国在保护死者名誉方面的研究，最富创意的当数纽约Fordham大学法学院《知识产权、传媒及娱乐法学刊》卷九(1999)上一篇文章《让法庭还死者清白》。作者伊利亚米(Raymond Iryami)先生是该校毕业生。初入校时，有一本科同学不幸失踪，警察搜寻两个月才找到尸体，传媒群起炒作，不负责任地议论死者。伊利亚米先生发现法律居然不能保护去世同学的名誉，深受刺激，立志探索对策，花两年时间写出这篇文章。上述对付诋毁者的两个办法，便出自他的辛勤研究。

美国和中国，两边的法律在处理死者名誉的问题上，究竟谁更压抑呢？恐怕要看站在谁的利益立场上讲话了。

二〇〇三年一月

La Hollandaise - Walter Sickert

本文收于《政法笔记》。