古老的中华法系把道德作为法律的根本遵循,这一震古烁今的理论和实践成就,在近现代却遭到一些中外法学家的诋毁,必欲除之而后快。然而他们没有搞清楚的是,西方法学界从古至今都有想把道德融入法律的意图,只因形格势禁,一直未能如愿。这里我们把西方法学在这方面的努力简单梳理一下,以便让人们知道,以道德作为法律的根本遵循,中、西法学家心同此理,区别只在于,中国古代法学家在千年以前就完成了这一历史任务,而西方法学家至今还在为此争执不休。

一、自然法中的道德虚拟

我们在前面曾经提到，严存生先生认为西方法学中关于道德与法律的认识有一个潜阶段时期，主要是指认为“自然法与道德本质同一”这一时期，法律的道德性是隐藏在自然法的神圣与超然之中的。关于自然法，我们已经看到，它在西方是以法上法的形式存在，成为一切法律的根本遵循。[1]但是，在自然法的谱系中，历经变迁，众说纷纭，从自然法的神圣超然到理性务实，从自然法作为正义的化身，到自然法成为道德宣示，让自然法留下变幻莫测的身影。因此，严存生先生把自然法盛行时期称作道德与法的潜阶段，不无道理。

在西方，很长一段时间里道德与法的关系潜藏在自然法的认知中，需要把它挖掘出来，登特列夫为此作了认真的梳理，而且登特列夫本人也是倾向于法律应该具有道德性的，以登特列夫的挖掘来认识道德与法在自然法中的表现，是再合适不过了，不仅不会忽略自然法中的道德内含，反而有标高自然法道德内含的嫌疑，也就是说我们可以从尽可能好的方面理解自然法的道德性。

登特列夫首先概括性地指出：“道德与法律的密切联系，历来都是自然法理论之独有特征，自然法之标举，本身就是一则道德命题。圣托马斯说：自然法的第一诫律，就是‘行善避恶’；格老秀斯则宣称：‘自然法就是理性之一项命令，这理性能够指出一个行动本身具有合乎道德基础或道德必然性的性质。’不论新旧自然法学派，都是从这个普遍命题出发，着手建立一套完整而精确的法规。惟一不同的是早期理论家在从他们所谓第一‘自明’原理引申出种种推论和应用时，较为小心谨慎而已。”[2]

他接着说：“以上由第一与普遍诫律推演出来的种种诫律，可以随着时代与环境之不同而不同。跟这些诫律形成强烈对比的，则是近代理性主义的自然法学说，它直截地主张：政治与社会关系有一个常恒的、必然的模式。依1789年的宣言，人类之自然与不可让渡的权利是‘自由、财产、安全与抵抗压迫’等权利。”[3]登特列夫的这段话有一点要特别提请注意：现代西方法系中的“权利本位”，是由自然法的道德诫律推演出来的。以致某些西方法学家认为，现在的西方法系天然地具有道德内涵。其实这正是西方法系的问题所在（这一点我们后面会详论）。

“不过，不管是在中世纪的体系中，或在近代的体系中，充当一切法律之基石的，都是一份‘价值表’（table of values）。在两者之中，都存在着一个假定：法律之效力系于这些价值体现于这法律之程度。只有善的法律才算法律，而一种法律要成为善的法律，一定得要基于自然法。‘人类的法律一旦背离了自然法，便不复合法。’一个不确切尊重诸般权利的社会，不会有法规。’”[4]这里，再一次把权利确定为法律的道德内容。

登特列夫注重于一种情况：“也是比较惹人注目的情况是把法律道德化，也就是使法律从属于道德。这是比较常受考虑、批评和惋惜的一种情况。它确实也常被当作反对自然法的主要证据之一，且被当作废弃自然法的理由之一而被提出来。”[5]他引用了庞德《法律与道德》中的一段话来说明这一情况所存在的正反两方面：“如果我们比较一下18世纪末叶和19世纪末叶的法学著作和司法判决，我们会发现：关于法律的性质、关于法律义务之根源、关于法律与道德的关系以及随之而来的法理与伦理的关系，人们的看法都有了值得注意的变迁。布莱克斯通（Blackstone）把伦理与自然法视为同义词；把自然法视为义务之终极尺度，一切法律都得经过它的检定，而从它汲取它们的全部力量与权威。威尔逊（Wilson）法律讲义系列（1790—1791年间，由一名联邦宪法制定者与大法官所发表者），也以一篇论法律义务之道德基础与一篇论自然法或普通道德原理的演讲开始。相反的，19世纪末叶英语世界中，使用最广的一本法律书，霍兰（Holland）的《法理学要素》，却一开始就审慎地把法律跟‘一切如道德原理般被一个被无限的权威所执行的规则’划分开来，而自然法完全不在作者探讨的领域之中。同样的，大法官米勒（Miller）在1889—1890年间讲宪法的时候，也从来不提自然法或伦理，而将以前大法官威尔逊根据伦理与哲学来解释的事，一概根据政治与历史来解释。”[6]

在肯定自然法或否定自然法、或更直接地说在肯定法律与道德密切相联或毫不相关的大背景下，法律与道德的关系问题凸显出来。登特列夫指出，人们熟知或经常提及的道德与法律的关系存在三个方面的区别甚至对立：一是认为法律是“社会的”或“客观的”，道德是“个体的”或“主观的”；二是认为法律是“强制的”，而道德是“自由的、自发的”；三是认为法律是“外在的”而道德是“内在的”。这是一事实。[7]

但是，这种区别或对立“并不是判别法律与道德之绝对有效的准绳。”[8]接着登特列夫对这些区别或对立作出批评，并结论性地说：“很明显的，以上的这类批评只能导致一个结论：我们不应该把现有的经验加以归纳综合，而后根据它来区别法律与道德；我们应该根据对法律义务与道德义务之核心本性的分析来作这个区别。这类批评也使我们认清：法律与道德这两个领域之间确有比表面所见的更密切的联系。”[9]

在接下来的篇幅中，登特列夫认为自然法理论家并非没有看到这些所谓的区别或对立，而是以更深邃的思想来理解这些法律与道德的区别或对立。“举例来说，关于法律的社会性与道德的个体性，他们便可能否定其区别有那么简单。他们很可能会指出：社会生活乃是一种道德义务，没有哪一方面的生活可以说是完全与道德无关的，道德价值无可避免地倾向了在社会条件中（亦即在法律条件中）被实现。”[10]“再以法律之强制性（相对于道德之自由与自发）来说，我们自有理由害怕任何假定法律之目的是在使人变为‘有道德’的学说，但我们是否真的那么肯定，能在可以与不可以（或应该与不应该）借实定法以强制执行的诫律之间划出一条明显界线呢？如今不是还有很多道德义务是靠法律来强制推行的吗？可见问题不在强制不强制。”[11]“最后，我们来看与道德之‘内在’性对立的法律之‘外在’性。我们发现：自然法理论家对这个问题也有很深的认识。但当他们说法律‘只对行为有所要求’时（如胡克），或者他们强调正义之对象是‘外在动作’时（如圣托马斯），并不像我们这样把‘外在性’视为标别国家行动领域的一个标记。……事实是，‘外在事务’与‘内在事务’之区别，在今天也仍然跟自然法理论的黄金时代一样，都只是变动不居的与近似的，我们很难根据任何理论上的理由认为近代国家所课予我们的若干义务（如服兵役）是纯粹外在的义务。”[12]

最后，登特列夫总结到：“我们应该更加小心，千万不要说自然法把法律与道德混为一谈；自然法观念确实无疑暗示了它们两者间有一种密切的联系，但近代有关法律的定义把法律界定为‘伦理的最低限’，这定义又何尝没有这种暗示呢？——杰利内克（Jellinek）已经使这个定义十分通行于法学家之间。事实上，自然法正是那最小值的辩护状，但是它并不否认上述两者领域之间确有区别存在，它并不否认：为了要了解法律与道德现象，我们应该永远记住这个区别。事实上，如果自然法理论家确曾预示了该区别的存在，他们也不是根据特定历史境况而这么做的（即把该特定境况一般化而视之为普遍现象），他们只是就一个真正哲学的意义而这么做，也就是说，把它当作对法律与道德义务之本性的一番分析而这么做。我们有可能在他们早被遗忘与怀疑的玄想中找到种种迹象，证明他们对遵奉法律与履行道德之差别确有清楚的领会。这个领会，人们大抵都会不由自主地拿来和康德对法律性与道德性范畴的卓越分析关联在一起。”[13]

从登特列夫这最后的总结中，我们看到登特列夫肯定道德与法律有密切的联系，又承认道德与法律之间存在区别。这些话听起来都没有错，问题是，道德与法律的密切联系是否得到明白晓畅、意义深隽的体认？道德与法律的区别又是否有深植根本而判然两分的洞见？登特列夫对此并无把握，因此他用“我们有可能在他们早被遗忘与怀疑的玄想中找到种种迹象，证明他们对遵奉法律与履行道德之差别确有清楚的领会”这样模糊的语言来回避问题的实质，甚至他还想到康德那里寻找问题的解答。

登特列夫对自然法中道德与法律关系的介绍和论述，让人感受到自然法为法律提供价值关怀和道德支撑的强烈冲动；而在历史法学、实证法学或分析法学的联合挤兑下，自然法的道德感召在现实中又显得那么疲弱。二者的强烈对比，除了说明自然法理论对道德与法律关系的论证远未成熟，恐怕不会再有更好的解释了。[14]

二、道德与法律的现代冲突

进入近现代，西方法学界对道德与法律关系的论证更加明确和繁多，这可能就是严存生先生所说的显阶段。这一时期西方法学家有关这一问题的论证，我们在前面陆续地都提到一些，在这里，我们主要谈道德与法律的现代冲突，即西方法学家在论证道德与法律关系中的异同和对立，拟分两个方面来谈，一方面是同意道德与法律有密切联系的法学家之间的不同论说；另一方面是与之对立——即否定道德与法律有密切关系——的法学家的论说。

在同意道德与法律有密切联系的法学家中，虽然都承认道德与法律有关联，但在其论证方式、道德定义、道德在法律中的地位和作用等方面却是大相径庭的。

康德在他的《法的形而上学原理》中一开始就说：“一切义务，或者是权利的义务，即法律上的义务；或者是善德上的义务，即伦理上的义务。法律义务是指那些由外在立法机关可能规定的义务；伦理义务是上述立法机关所不可能规定的义务。”[15]似乎一开始就把道德与法律截然分开，以致博登海默也认为，康德代表了他那个时代把道德从法律中解放出来的现实运动。[16]康德是把道德与法律区分开来，二者的交集也不多，但康德有一个非常重要的思想，即将道德与法律都交由他的“绝对命令”来统摄，道德与法律只是绝对命令的不同表现形式而已。考虑到康德把他的《法的形而上学原理》也称为“权利的科学”，这就意义非凡了，也就是说，在康德那里，道德与权利都统一于绝对命令之下，这有如中国的道将德、礼、法统一于其之下，可见整个体系是深邃而宏大的。只可惜他的绝对命令太高冷，是先验的、形上的，甚至是不可知的，不如中国的道接地气。

黑格尔把道德看作他的法学体系中的一个环节，他以他惯有的三段式论法，把道德视作联结抽象法和伦理的中间环节，道德则是主观的、自为的、内在的，还不是一现实性。所以在黑格尔这里，道德就是法，只不过是一主观的法。[17]

拉德布鲁赫认为道德与法在本质上是统一的，“法的有效性是建立在道德基础上的，因为法的目的是指向道德目标的。”[18]但是，他还是把道德与法律作了区分：道德的被遵循是出于人的自愿，而法律却离不开外在强制，它针对的是人的外部行为。这是从人们行为的主动或被动、自觉或他觉来区别道德与法律，也还有些道理。他又说：“道德法则适用于实际或意识上的具体化个人，而法律法则适用于共同生活的、人的共同体中的人类。”[19]把道德与法律的区别说成是一适用于个人、一适用于一般，这就未免牵强了。但是，他有一个区分却有可取之处：“道德只知道义务，不知道请求，只知道责任，却不知道何以有责任。相反，对法律上的义务人来说，却始终强制性地存在着一个权利人，即对债务人的债权人——只有在法律领域中人们才可以谈论‘义务和责任’。在法律领域中，一个人的义务总是以他人的权利为原由。权利概念，而不是义务概念，是法律思想的起点。”[20]道德与法律确实有不同，而道德与权利又都是法律首先要关顾的，这已经触碰到道德与法律关系的正解了。

博登海默在谈到道德与法律关系时，对道德有两类区分[21]，他认为：“道德的目的，从其社会意义上来看，就是要通过减小过分自私的影响范围、减少对他人的有害行为、消除两败俱伤的争斗以及社会生活中其他潜在的分裂力量而加强社会和谐。上述各种目的与法律安排的目的决非毫不相干。”[22]博登海默注意到了道德原则在法律中的表现：“那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正当原则，在所有的社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则的约束力增强，当然是通过将它们转化为法律规则而实现的。禁止杀人、强奸、抢劫和伤害人体，调整两性关系，制止在合意契约的缔结和履行过程中欺诈与失信等，都是将道德观念转化为法律规定的事例。”[23]博登海默在“法律与道德”这一节的最后说：“经由上述的讨论，我们似乎可以认为，法律和道德代表着不同的规范性命令，然而它们控制的领域却在部分上是重叠的。从另一个角度来看，道德中有些领域是位于法律管辖范围之外的，而法律中也有些部门在很大程度上是不受道德判断影响的。但是，实质性的法律规范制度仍然是存在的，其目的就在于强化和确使人们遵守一个健全的社会所必不可少的道德规则。”[24]

川岛武宜更强调法律与伦理（道德）的统一，他指出：“从社会学的角度看，伦理与法共同构成社会的统一秩序，伦理与法同样存在于规范、强制和秩序之中。”更进一步说：“在本质上法只能是伦理性的东西的主张，是把仅在一定的历史条件下在一定的历史含义上而形成的一定关系不适当地抽象化和一般化了。”只是到了资本主义社会，法和伦理才截然区别开来，这“是以在国家和个人之间形成的市民社会的结构为基础的，这也意味着法和伦理作为市民社会的生活秩序形成了一种统合状态。虽然法作为外部的强制存在于国家领域中，伦理作为内心的省悟存在于个人世界中，但是撇去这些规范的具体的功能方法及作为规范的社会性功能的现实性根据的差异，二者都是作为社会规范而存在的生活秩序的构成部分。所以如前所述，法在预定伦理的前提下才成其为法，伦理也是在预定法的基础上才成其为伦理，法和伦理互相有机地把另一方作为其本来的协同者而构成统一的秩序。”[25]从上面所引的几段话来看，川岛武宜认为法律与伦理有更密切的关系；他认为法是外部的、强制的，伦理（道德）是内在的、自省的；前人已经说过，没有什么新意。他又说法与伦理互为前提和基础；新则新矣，又恐怕不正确。他更有启发性的论点是指出资本主义社会中“法与伦理不仅在形式的存在性上得到区别，在实质上一般也处于严格区别的关系之上。”[26]他看到资本主义社会的“等价交换属于利己心的世界”，和“伦理属于利他心的世界”是截然不同的。[27]沿此前进，川岛武宜可能会有更高的建树，可惜的是，他却倒退了，他在资本主义的“利己心”中找到了“利他心”的存在，并把它换算成资本主义的伦理，内设于资本主义的法律中。[28]

我们再来看一下否定道德与法律有密切联系的法学家的观点。

约翰·奥斯丁可能以他对道德与法律的切割更为后人所知，他的那段广受争议的话：“一个法，只要是实际存在的，就是一个法，即使我们恰恰并不喜欢它，或者，即使它有悖于我们的价值标准。”[29]把他推到了否定道德与法律有密切联系的法学家的前列。他经常把道德称作道德感觉，“从这些感觉，我们可以不断地作出这样一些推论：人们行为是正确的，或者是错误的；人们行为是符合上帝法的，或者不符合上帝法。……我承认，这种感觉的确是存在的，而且，它们也的确证明了造物主的意愿。但是，我依然不能发现，这种对比和如此称谓，是没有问题的。这些通过感觉从而有限度地得到的东西或者呈现，具有一种临时的性质，是没有推论似的理解过程的。”[30]认为这些东西（道德感觉、上帝法）都不是真正意义上的法。他也承认：“实际存在的由人制定的法，与实际存在的社会道德，时常是彼此一致的。实际存在的由人制定的法，与上帝法，时常也是彼此一致的。”[31]但是他更担心社会道德或上帝法对真正法律的入侵，这种入侵“它们要么意味着，我仇恨法律，我拒绝遵守法律，然而我不能够说出这是出于什么原因；要么意味着，我仇恨法律，我拒绝遵守法律，我仇恨的原因，我拒绝的原因，在于我发现承认它将是不便利的。”[32]这种担心显得过于主观了。不过我们可以为奥斯丁找一个更客观的理由，因为他的这本书是要明确界定法理学的范围和对象，“至于统治应该存在的目的、终极原因，以及实现或靠近这一目的的不同方式，我是没有兴趣的。”[33]因此他要把那些无关的、甚至干挠的因素驱逐出他的研究领域。[34]

凯尔森认为法律与道德是截然两分的，他说：“既然承认法是一种强制秩序的特种社会技术，我们就能将它与其他社会秩序加以鲜明对比，那些社会秩序追求的部分目的与法一样，但却使用了很不同的技术。法是一个手段，一个特种的社会手段，而不是一个目的。法、道德和宗教三者都禁止杀人。但法之完成这一任务是通过规定：如果一个人犯杀人罪，那么由法律所选定的另一个人就应对杀人者适用由法律秩序所规定的某种强制措施。道德则使自己限于要求：你勿杀人。如果一个杀人者受到同伴们的道德上的抵制；如果许多人之所以不去杀人，与其说是想逃避法律惩罚，倒不如说是由于逃避同伴们的道德谴责。但法与道德之间的巨大差别依然存在，即：法的反应在于秩序所制定的社会有组织的强制措施，而道德对不道德行为的反应或者是不由道德所规定，或者是有规定，但都不是社会有组织的。”[35]非但如此，他还认为道德与法律彼此对立：“只要讲到法律和道德之间的冲突时，严密的考察就表明，这并不真正是对两个秩序同时有效力。这毋宁是指，某种事情从法律角度说受到命令，虽然从道德角度说却遭到禁止，反过来说，也是这样。人们就想到（也许不是很自觉地），这种情况可以或者从法律角度出发来判断，或者从道德角度出发来判断，但从一个角度出发的判断就排斥了从另一角度出发的判断。”[36]

哈特是一个有深度的法学家，他并不否定道德的重要性，相反，他还强调重要性是道德的第一特征（其他三个特征分别是“豁免于有目的的故意改变”、“道德违犯的任意性”、“道德压力的形式”），以此来与法律相区别。他也知道道德与法律有诸多联系，[37]但不认为这些联系具有本质的、必然的属性。他认为道德带有主观性、片面性、甚至阶级性：“事实上，在哪些道德标准可能适用或需要符合的那些要点的问题上，总是可能有歧见。好的法律必须符合的道德，是否意指着社会群体族群所接受的道德，即使这道德是建立在迷信上或是没有顾及奴隶或受统治者的福祉和保障？我们被启蒙的道德标准，是否应该建立在事实的理性信念上，并且同意所有人都有权要求同等对待和尊重？”[38]他主张法律只考虑或主要考虑权利和义务，道德却无关宏旨：“作为关键点的‘法律权利’与‘法律义务’，决定了法律是否得以使用其强制性的资源来保障或限制私人自由，还是赋予或拒绝私人动用法律强制机制之权能。所以，无论法律在道德上是好还是坏、正义或是不正义，权利和义务都是在法律运作上必须加以注意的焦点，而法律的运作对人类有着极端的重要性，并且独立于法律的道德评价之外。”[39]

三、西方法学家的徘徊

道德与法律的关系纠缠西方法学家两千多年，尽管或隐或显，这个问题至今并没有完全解决，用庞德更为悲观的话来说：“没有任何理论可以长久地维持自身的地位，因而在经历了2400年的哲学与法学的探讨之后，我们实际上仍然是在原地踏步。”[40]原地踏步，亦即徘徊，由庞德的口中说出，应该是有权威性的。

从我们上面的回溯来看，西方法学界在探讨这个问题的隐阶段，其主要论说集中在自然法的的思想中，而登特列夫满含期待的长篇大论的归纳，能给人明晰观念的就是圣托马斯所说的“自然法的第一诫律，就是‘行善避恶’；”其他的更像意识形态的说教。因此凯尔森说：“这类意识形态中最典型的，就是断言某类最终目的，因而人类行为的某类固定规则，来自‘自然’，即来自事物的本性或人的本性，来自人的理性或上帝的意志。所谓自然法学说的实质就在于作这样的假定。”[41]哈特对此要说得更客观些：“认为理性可以发现正确行为的原理的主张，通常都没有发展出任何独立的学说，而只是长期附庸在对于自然的（生物或无生物）普遍概念下。这个观点在许多方面都和现代世俗的思想关于自然的概念相冲突。对于批评者而言，自然法理论似乎是源自某个古老且根深蒂固的混淆，而现代社会却已战胜这个混淆；而对于支持者而言，这批评只是在表面上吹毛求疵，却忽略了更深层的真理。”[42]哈特显然站在批评者一边，他以赞许的语气说：“边沁或穆勒对于自然法的抨击最为严厉，他们经常批评对手因为混淆了法则的不同概念，才会相信所观察到的自然规律性是宇宙的神性统治者（上帝）所规范或授予的。”[43]

不要责怪哈特和凯尔森对自然法理论的非难，自然法确因其离客观事实太远且没有完整的理论表达而遭人垢病。一种理论，如果不能脚踏实地，不能观照现实，即使再高深，也是不切实际的。况且哈特也说得比较中肯：“对于支持者而言，这批评只是在表面上吹毛求疵，却忽略了更深层的真理。”并不是完全看不到自然法可能有的理论深意。我们也赞赏自然法理论为法律寻找根本遵循的不懈追求，惜乎至今没有令人信服的系统表述。

近现代的西方法学家在继承自然法的遗产时，不少人是把道德作为法律的基础或根本遵循来看待的，登特列夫或许是最突出的，他认为不论新老自然法学派，都以道德为法律之基础。拉德布鲁赫也认为：“法的有效性是建立在道德基础上的，因为法的目的是指向道德目标的。”[44]在庞德看来，耶利内克也是将“法律从属于道德。”[45]即是将道德作为法律的根本。

对于将道德视为法律基础的法学家，必须面对的一个问题是：既然将道德作为一切法律的基础，那末没有道德就不可能有法律。这个推论反过来也成立：一切现存的法律都是道德的，因为没有道德基础的法律不可能存在。但是，人们在现实中看到许多缺乏甚至没有道德的法律，又将如何解释呢？其实，推论并没有错，在逻辑上是自洽的，错的只能是“道德是法律的基础”这一断言，或者更严谨地说，道德并非法律的唯一基础。难怪奥斯丁和哈特会讥诮视道德为法律基础的法学家说：“恶法亦法。”指出没有道德基础的法律客观上也是存在的呀!

另一些西方法学家则是从统一性或并重的意义上来理鲜道德与法律的关系。如川岛武宜说“伦理与法共同构成社会的统一秩序，伦理与法同样存在于规范、强制和秩序之中。”富勒是把道德统一于法律的八项合法性规则中。博登海默则说：“法律和道德代表着不同的规范性命令，然而它们控制的领域却在部分上是重叠的。”甚至如哈特，他在强调法律的重要性时，并不否定道德的重要性，也认为在法律中有道德方面的考虑或道德内蕴，只是否定法律与道德有必然联系。

道德与法律在社会治理体系中的并重不难理解，道德和法律都是社会治理体系中的重要设置，强分高低既无必要也不可能。难的是如何理解道德与法律的统一性，如果说这种统一性是统一于社会治理系统，这也顺理成章，但这并不是强调道德与法律相统一的法学家的本意，他们所说的道德与法律的统一性，一般是指在法律体系中道德与法律的统一。这种统一是必然的吗？实证法学家们会反对。其他赞同道德与法律相统一的法学家，必须说明这种统一表现于何处，且是必然的。这一点至今仍付阙如。

在论证道德与法律的关系时，西方法学家一个更普遍的错误是将道德和权利相混淆，认为法律对权利的照拂就是道德的表现。我们前面曾经说到，西方法学中将伦理与道德相混淆是一个问题。而近现代的法学家将权利与道德相混淆则是一个更严重的问题。在上文中我们特别指明，登特列夫谈到资本主义社会的诸般权利时，认为是从自然法的道德诫律中推出来的。强调权利至上的德沃金也在说：“法律权利必须被理解为道德权利的一种。”[46]沃尔夫直接把权利主体视作道德个体：“当人被看作是某些义务和权利的主体时，他是一个道德个体。因而，他那由义务和权利予以界定的状态被认为是符合道德的。”[47]川岛武宜从资本主义的“利己心”中找到了“利他心”，从而把权利换算成了伦理（道德），以此实现了权利与道德的同一。

将道德与权利相混淆是一个更严重的问题，或者主张这种混淆或同一的法学家是着意于将道德带入法律中，表现出一种良好的意愿。实质上，这种混淆给道德与法律的关系带来了更多的不确定性和混乱。以致哈特在与德沃金的论战直接声明权利不用道德来背书，坚持“法律权利与义务不需要任何道德力量或证立”。[48]就道德与权利判然两分这点而言，哈特是正确的。在我们的理论中，道德与权利是对立的，有时甚至是敌对的，道德的实现，往往意味着权利的受阻或损失；反之，权利的实现，往往是对道德的漠视或侵害。道德与权利都从出于人性，都是人性在特定社会经济条件下的表现。虽然在不同的社会经济条件下道德与权利的表现不同，但道德与权利的对立在不同的历史时期都是存在的。粗略地说，道德出于人性善，权利出于人性恶，[49]两者都从出于人性，却又同源异类。人类文明历史中最大最难的问题或许在于，在道德与权利的天平上，在人性善与人性恶之间，如何达致有效的平衡。

康德关于道德与法律的论证是我们最推许的，它与中国古人德与法的思想更为契合，而且表现得更自觉。要了解康德的道德与法律的论证，首先要知道他的绝对命令，绝对命令出自先验的纯粹理性，只体现为善良意志，与任何利益打算无关，因而它是无条件的、绝对的。康德把绝对命令表述为：“不论做什么，总应该做到使你的意志所遵循的准则永远同时能够成为一条普遍的立法原理。”[50]绝对命令又有三个准则，或者说三个表现形式：一、只能按照你同时认为也能成为普遍法则的准则去行动。二、你的行动，要把你自己人身中的人性，和其他人身中的人性，在任何时候都同样看作是目的，绝不能只看作是手段。三、你的行动所依从的准则只能是可能目的世界普遍立法成员的准则[51]。有了以上的了解，我们再来理解康德的道德与法律的关系就会相对容易些了，他说：“一项道德的实践法则是一个命题，它包含着绝对命令（戒律）。那位通过法则来下命令的人是制法者或立法者。”[52]那么，什么是实践法则呢？康德这样说：“使得某种行为成为一种义务的原则，就是实践法则。”[53]接下来他又说：“一种行为与义务法则相一致构成此行为的合法性；这种行为的准则与义务法则相一致构成此行为的道德性。”[54]从这里我们可以看出，康德的道德与法律，都是遵循绝对命令的。康德还有一段更通俗的话便于我们理解他的道德与法律的关系：“当任何人的行为符合于义务而不是仅仅迫于此法则才去行动时，这种行为就是值得称赞的。那种仅仅严格依据此法则去做的行为，便是守本分。如果完成一种行为比法则所要求的做得少，其结果就是道德上的缺点或者过错。对一种应该受谴责的有缺点的行动所承受的法律效果或后果便是惩罚；一项值得称赞的行为的后果就是给予奖赏，前提是被法则所承诺并且构成该行为的动机。”[55]这段话可以这样认为：遵循法则（绝对命令）自觉行动就是道德的；迫于法则的行为只能算守法；没有按法则去做而带来恶果就是违法。[56]

当康德以绝对命令统摄道德与法律、权利与义务时，这让我们想起中国的道对德、礼、法的统摄，道或绝对命令作为人类文明社会的根本遵循，就其立意高远且一以贯之，是必须首肯的。道从出于人性，是对人性的认识、遵循、规约、引领，而人类的食色本性在一定的社会条件下呈现出性善、性恶、性无善无恶诸多表现，因之而有德、礼、法等社会设置与之对应。遗憾的是，康德的绝对命令虽然也与人性有牵连，但他对其作了纯粹化理想化的处理，尤其当他将它与人类的七情六欲绝缘时，它已经由人性变成了神性，与人类社会渐行渐远。

注释：

[1] “自然法是人类寻求‘正义之绝对标准’的结果，它以理想和现实关系的一个特殊概念为基础，它是一个二元论的理论，它预先假定了实然与应然之间有一个间隙——虽然未必是一个悬隔。”登特列夫著：《自然法：法律哲学导论》，新星出版社2008年版，第114页。

[2] 登特列夫著：《自然法：法律哲学导论》，新星出版社2008年版，第95页。

[3] 同上，第96页。

[4] 同上。

[5] 同上，第97页。

[6] 登特列夫著：《自然法：法律哲学导论》，新星出版社2008年版，第97—98页。

[7] 更详尽的论述，见登特列夫著：《自然法：法律哲学导论》，新星出版社2008年版，第100—106页。

[8] 登特列夫著：《自然法：法律哲学导论》，新星出版社2008年版，第106页。

[9] 同上，第108页。

[10] 同上，第109页。

[11] 同上，第109页。

[12] 登特列夫著：《自然法：法律哲学导论》，新星出版社2008年版，第111页。

[13] 同上，第112—113页。

[14] 登特列夫对自然法中道德与法律关系更完整更全面的介绍和论述，有心的读者可以看他的《自然法：法律哲学导论》，第六章、“法律与道德”。

[15] 康德：《法的形而上学原理》，商务印书馆1991年版，第10页。

[16]  参见（美）博登海默著，邓正来译：《法理学法律哲学与法律方法》，第394—395页。

[17] 参见本书第二章、第三节、三“道德与法”中关于黑格尔的部分。

[18] （德）古斯塔夫·拉德布鲁赫著、舒国滢译：《法律智慧警句集》，中国法制出版社2016年版，第13页。

[19] （德）拉德布鲁赫著、米健译：《法学导论》，商务印书馆2013年版，第20页。

[20] 同上，第19页。

[21] 参见本书第181页博登海默的引文。

[22] （美）博登海默著，邓正来译：《法理学法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社2004年版，第388页。

[23] 同上，第392页。

[24] （美）博登海默著，邓正来译：《法理学法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社2004年版，第400页。

[25] 这一自然段中的引文都出自川岛武宜：《现代化与法》，从严存生先生的《西方法哲学问题史研究》中得来，我不知川岛武宜是否将伦理与道德混用，而严存生先生在这里是将伦理与道德等同的。详见严存生：《西方法哲学问题史研究》，第256—257页。

[26] （日）川岛武宜著，申正武等译：《现代化与法》，中国政法大学出版社1994年版，第24页。

[27] 参见严存生：《西方法哲学问题史研究》，第257—258页。

[28] 参见严存生：《西方法哲学问题史研究》，第258—259页。在这里我看到“伦理属于利他心的世界”，相信川岛武宜是把伦理与道德混同了；但他讲到资本主义伦理的时候，应该在伦理与道德之间划一明确的界线。

[29] （英）约翰·奥斯丁著，刘星译：《法理学的范围》，北京大学出版社2013年版，第230页。

[30] 同上，第51页。

[31] （英）约翰·奥斯丁著，刘星译：《法理学的范围》，北京大学出版社2013年版，第206页。

[32] （英）约翰·奥斯丁著，刘星译：《法理学的范围》，北京大学出版社2013年版，第232页。

[33] 同上，第242页。

[34] 参见《法理学的范围》第241—243页。

[35] （奥）凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，商务印书馆2013年版，第51页。

[36] （奥）凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，商务印书馆2013年版，第562页。

[37] 哈特说： “法律反映道德的方式不可胜数，人们的研究至今都无法穷尽：成文法或许只是法律的外壳，要求借助于道德原则去实现；各种可行使的契约或许会受限于道德和公平的概念；民事和刑事的赔偿责任可能因为一般的道德责任观念而有所调整。‘法实证主义者’不能否认这些都是事实，也不能否认，法律体系的稳定性部分地依赖于法律和道德的这些对应。如果所谓的法律与道德的必然关系指的就是这事实，那么我们也就必须承认它的存在。”《法律的概念》，法律出版社2011年第二版，第179页。

[38] 同上，第180页。

[39] 哈特：《法律的概念》，法律出版社2011年第二版，第236页。

[40] （美）罗斯科·庞德著，陈林林译：《法律与道德》，商务印书馆2015年版，第86—87页。

[41] （奥）凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，商务印书馆2013年版，第36页。

[42] 哈特：《法律的概念》，法律出版社2011年第二版，第166页。

[43] 同上，第167页。

[44] （德）古斯塔夫·拉德布鲁赫著，舒国滢译：《法律智慧警句集》，中国法制出版社2016年版，第13页。

[45] “早在1878年，耶利内克就完成了从法律和道德的对立，到法律从属于道德的转变。”庞德：《法律与道德》，第81页。

[46] 参见哈特：《法律的概念》，法律出版社2011年第二版，第236页。

[47] 转引自庞德：《法律与道德》，第70页脚注。

[48] 参见哈特：《法律的概念》，法律出版社2011年第二版，第236—239页。

[49] 荀子理解的人性恶。

[50] 康德：《实践理性批判》，商务印书馆1960年版，第30页。

[51] 参见康德：《道德形而上学原理》，上海世纪出版集团2012年版。

[52] 康德：《法的形而上学原理》，商务印书馆1991年版，第35页。

[53] 同上，第32页。

[54] 同上，第33页。

[55] 同上，第36页，黑体字原文中以重点号标示。

[56] 这里所用的法则都是上文中康德所说的实践法则。