理性、法律与自然法
笔者近几年关注的主要问题是统治与法律的关系，为此，与几位朋友讨论，初步形成了“普通法宪政主义”的概念。围绕这些思考，笔者翻译了意大利学者布鲁诺·莱奥尼的《法律与自由》（吉林人民出版社，2004年）、小詹姆斯·斯托那的《普通法与自由主义理论》（北京大学出版社，2005年）、霍布斯的《哲学家与普通法法律家的对话》（上海三联书店，2006年）、美国学者亚历山大·比克尔的《最小危险部门》（北京大学出版社，预计2007年），目前则正在翻译英格兰伟大的普通法法律家爱德华·库克爵士的三卷本著述集（The Collected Writtings and Speeches of Sir Edward Coke, 3 vols, ed. By Steve Sheppard; Indianapolis, Indiana: Liberty Fund, 2003）。
普通法宪政主义的核心观念是，宪政的根本性规定就是以法律节制统治的意志。任何政治共同体都会有统治现象，而只有将统治纳入法律的节制之下时，才有宪政[1]。但人们立刻会发现：任何统治都伴随着法律。中国的法家甚至十分强调法律之平等适用。显然，并不是所有法律，都能够产生节制统治的意志的功能，而带来宪政。然则，究竟何种法律方可充当宪政的根基？
至少从经验上观察，历史上，英美普通法做到了这一点。如哈耶克所说：
令18世纪其他欧洲国家的人民羡慕不已的英国人所享有的那种自由, 并不像英国人自己最先相信并在后来由孟德斯鸠告诉全世界的那样, 原本是立法机关与行政机关进行分权的产物, 而毋宁是这样一个事实的结果, 即支配法院审判的法律乃是普通法, 亦即一种独立于任何个人意志、而且既约束独立的法院又为这些法院所发展的法律；对于普通法, 议会很少会加以干预, 即使做出了干预, 其目的也主要是为了澄清某一法律系统内的疑点。人们甚至可以这样认为, 权力分立制度之所以在英国得到确立, 并不是因为仅有“立法机关”立法, 而恰恰是因为它并不立法：这是因为在英国, 法律是由那些独立于指导和支配政府的权力——亦即那个被错误地称之为“立法机关”的机构所具有的权力——的法院决定的。[2]
普通法为什么能够做到这一点？布鲁诺·莱奥尼在其《自由与法律》中已经指出了的普通法及早期罗马法的特征：“罗马人和英国都坚持同一个理念：法律是有待于发现的东西，而不是可以制订颁布的东西，社会中的任何人都不可能强大到可以将自己的意志等同于国家之法律。在这两个国家，‘发现’法律的任务被授予法学家和法官——这两类人，在某种程度上相当于今日的科学专家。”[3]
尤其是哈耶克在《法、立法与自然》第一卷，对于普通法所具有的可能导致宪政的那种特别属性进行了深入探讨。[4]哈耶克同意莱奥尼的看法，他说：“法官的使命乃是一种智识使命, 而不是另一种使命”5]。对此，他论证说，法官的职责乃是阐明并适用业已存在的规则，当事人正是基于这些规则而采取行动的，但这些规则经常是默会的，法官的任务就是探究实际上决定当事人之预期的默会规则及推定为当事人所知之事实。在这样的阐明过程中，“法官所能关注的惟一的公益, 就是要求人们对个人能够合理信赖的那些规则予以遵循……在履行这项职责的时候, 一如普通法法官所时常强调的那样, 法官不得考虑统治者的任何愿望或任何‘国家理由’(reasons of state)。”[6]法官的工作像语法学家探究人们日常使用的语言法则一样，从专业的角度探究社会业已形成、并可能未被人们明确意识到的规则，或者在这些规则出现漏洞的时候予以填补，在出现冲突的时候予以裁决。法官在从事这些工作的时候不可能随心所欲，而必须始终在一个给定的规则系统内活动，并且合乎人们普遍的正义感。只有这样，他所阐明的规则，才是正当的，成为“正当行为规则”（rules of just conduct），并得到当事人的认可。因而，正当行为规则乃是“被发现的”。
这样的造法过程确实可以造出良法。但是，如此造法过程的宪政意义究竟何在？哈耶克似乎并未清晰地阐明，这种由法官所发现的正当行为规则构成的法律体系，何以能够构成宪政之基础架构？何以它具有限制权力的功能？恰恰因为这一理论上的疏忽，导致他在《法律、立法与自由》最后所提出的以双层议会为核心的宪政新模式内在地存在矛盾，且与他在第一卷中的论述严重脱节。[7]
其实，普通法的宪政功能，已由伟大的英国普通法法律家爱德华·库克爵士给予充分论证，这一论证始于“技艺理性”概念。哈耶克之所以未能无缝地完成从普通法到宪政的转化，原因似乎也正在于他对库克这一核心概念之忽视，尽管哈耶克的法治观也是以其对两种理性主义的分疏作为起点的。[8]
自然理性与技艺理性
当然，库克本身就是反对抽象的思想体系的，但从事后看，确实可以从库克在判例报告中提出的裁决理由及他关于法律的一般性论述中，概括出某种相对完整的理论体系，即一种宪政主义的法律观，或者普通法宪政主义的思想体系。
这种法律观的出发点乃是“技艺理性”（artificial reason，或者译为人为理性）概念。
哈耶克已经正确地指出，普通法的造法过程，作为阐明“内部规则”的过程，完全不同于主权机构的立法活动。在这里，发挥作用的乃是法律家的“理性”。当然，这里的理性不是唯理主义的理性——对此，哈耶克进行过严厉的批评，而是一种“进化理性”。哈耶克曾经说到，在一定程度上讲，阐明新规则的过程“始终是一个实验过程”[9]，是“与所有智识进化过程相同的一种过程……我们在法律这个领域中所取得的进步, 也是通过我们在既有的思想系统内活动并努力施以一点一滴的修正或‘内在的批评’(immanent criticism)以使整个行为规则系统在内部更趋一致而且也与这些规则所适用的那些事实更相符合而完成的。这种‘内在的批评’实是思想进化的主要手段, 而对这个思想进化过程进行理解, 则是那种区别于建构论(或幼稚)唯理主义的进化论(或批判)理性主义的特有目标。”10]哈耶克在别的地方仔细地讨论过这种进化论的理性观[11]。不过，大体说来，哈耶克对于“技艺理性”这个概念不够重视，似乎也未能在这个概念与自己的进化理性观之间建立起有机的关联。而事实上，从认识论上说，技艺理性显然就是进化的理性、试验性理性，或者波普所说的批判性理性，也与奥克肖特所说的“实践的知识”[12]相近。
但在库克的宪政主义语境中，技艺理性具有特定的政治涵义。探明这一点的最好办法是考察一下，霍布斯为什么坚决多、并且系统地反对库克的技艺理性概念，而为“自然理性”（natural reason）辩护。
托马斯·霍布斯晚于库克一代人，他在《利维坦》中尽管主要致力于打破教会分享王权的哲学基础，但也已经顺便展开了对普通法侵夺王权的攻击，这个论述集中见于第二十六章《论国家法》[13]，其中一段值得完整引用：
我们的法律家[指库克——引者注]也同意，法律决不能有悖于理性；法律不是其条文规定（也即对于它的各种解释），而在于合乎立法者之意图者。这是正确的，但问题是，法律之被承认为法律者，是谁的理性。它不是指任何私人的理性；因为如果那样的话，法律就会充满矛盾，就像经院哲学一样；它也不是（如爱德华·库克爵士所说的那样）是经过长期的研究、观察和经验（就像他那样）而获得的理性的技艺性完美成就（Artificiall perfection of Reason）。因为，长期的研究可能会促成和肯定错误的判决；人如果地基打错，则建得越高，坍塌愈烈；那些投入了同样时间并且同样勤奋地进行研究和观察的人，其所得到的理性和解决方案，是并且必然是各不相同的，因而，制定法律的，不是普通法法学（Juris prudentia）或处于从属地位的法官的智慧，而是我们的人造人——国家——的理性，即他的命令。代表国家的只是一个人，因而，法律中就不可能出现任何矛盾；即使出现了矛盾，他的理性也能够借助于解释或修订而将其消除。在所有的法院中，进行裁判的就是主权者（他是国家的人格化身）：处于从属地位的法官应当尊重主权者的理性，这种理性驱使他的主权者订立了法官赖以作出判决的法律；因而，法官的判决就是主权者的判决；否则的话，判决就是法官自己的判决，因而也是不公正的判决。[14]
在这里，霍布斯首先区分了“私人理性”与“主权理性”，而对“理性的技艺性完美成就”之拒绝暗示，这种私人理性就是人的自然理性。他对法官所需之能力的考察，更清楚地揭示了这一点：“一位优良的法律解释者，也即一位优良的法官所需要的能力，不同于律师所需要之能力，也即，不是研究法律的能力。”英格兰议会之贵族是法官，陪审团的十二位成员也是法官，但他们都没有专门研究过法律，由此看来，“造就一位优良法官或者说优良的法律解释者的东西，首先是他对首要的自然法、即衡平的正确理解，而这并不取决于对他人的著述的研读，而有赖于一个人自己的自然理性之优良和深思”[15]。
到了《哲学家与英格兰法律家的对话》，霍布斯致力于瓦解普通法侵夺国王之主权的哲学基础。一开篇，霍布斯就直截了当地反对库克关于“普通法就是理性的人为的完美成就”的论断，他指出：“我不认为，作为法律的生命的理性为什么不应是自然的（natural），而是技艺性的。我当然非常清楚，对于法律的了解需要通过广泛的学习研究，就跟别的学科一样，但在对它们进行研究并有所收获后，它也依然是自然的理性，而非技艺理性。”[16]
霍布斯的整个法律观，乃至政治观，都是以自然理性为基础的。假如法律仅仅具有自然理性的人即可制定的，立刻就会引出一个问题：既然人们拥有平等的理性能力，那么，究竟谁有资格制定法律？霍布斯给出的解决方案就是设定一个绝对的主权者。在理性平等的条件下，只有那享有立法之权的人，才可以制定法律。进而可以推定，既然制定理性的法律所要求者只是自然理性，自然理性就足以保证立法之合理性，则仅具有自然理性的主权者所制定之法律，也就必定是理性的。只由主权者立法而他人不得参与立法，甚至还有另一个好处：“代表国家的只是一个人，因而，法律中就不可能出现任何矛盾；即使出现了矛盾，他的理性也能够借助于解释或修订而将其消除。”[17]据此，霍布斯完全可以推论：由主权者垄断立法，是可行的，并且是可取的。
当然，在霍布斯那里，主权者是立法者这样的命题，并不是如此推论出来的，而是根据共同体的契约所推导出来的。但他所阐述的法律源于自然理性的学说，则可以给那个契约结论给予有力的理性论证。在这里，我们能够看到哈耶克所说的唯理主义者对于人的理性能力的乐观心态。这样的乐观主义也正是近代以来由代议机构垄断立法的哲学基础。通过代议制的转换，人民主权在一定程度上变为议会主权，因而，议会自然就享有立法的权力。而法律源于自然理性的学说则能说服人们相信，议会成员既然具有自然理性，则他们完成可以胜任立法的工作，他们所制定的法律也必定是理性的，因而这些法律也就有资格对良心具有约束力。
另一方面，按照霍布斯的看法裁判案件所需要的也同样仅仅是自然理性，由此可以得出若干重要的推论：首先，主权者、包括国王，也就有资格担任法官，而且，因为它是主权者，所以可以充当最高法官。国王可以直接审理他愿意审理的一切案件，他所任命的法官都是“从属性的”，都不过是代行他的部分权能而已。其次，法官对法律所作的解释最终都需要接受主权者的审查。法官裁决案件，但国王裁决法官的裁决。第三，也因此，法官对案件的裁决不能成为法律，只有经过主权者首肯才能成为法律。这一点，霍布斯在《论国家法》中就有阐述，而《哲学家与普通法法律家的对话》一书更是详尽地进行了阐述。
霍布斯在政治上支持君主政体，到了民主主义者那里，民众就代替了国王，民主主义者相信，人民依赖其自然理性，既可以自由地制定法律，也可以胜任审理案件的工作。不少地方尝试的“人民”法庭就是据此建立的。
回过头来再看，库克从“技艺理性”推导出了哪些结论。
什么样是技艺理性？库克解释说：
因为理性乃是法律的生命，因而，普通法无非就是理性而已，它应被理解为通过长期的研究、深思和经验而实现的理性之技艺性完美成就（artificiall perfection of reason），而不是普通人的自然理性，因为没有人一生下来就技艺娴熟。这种法律的理性乃是最高的理性。因而，即使分散在如此众多头脑中的全部理性被集中于一人头脑中，也不可能造出像英格兰的法这样的一套法律，因为，通过很多代人的更替，它才由无数伟大的、博学的人予以完善和细化，借助于漫长的历史，才成长得对于治理本王国而言是如此完美，就像古老的规则可以公正地证明的：没有人（仅靠他自己）会比普通法更有智慧，因为法律乃是理性之圆满状态。[18]
库克在其著述中多次重复这段话。普通法就是理性，但它不是普通人的自然理性，而是一种演进的、人为的、技艺性理性。后来的霍布斯恰恰就是要反驳这一点。这种司法的技艺理性是任何单独一个人都不可能完整把握的，而是一个自发秩序的产物。在这里，库克强调了实践、历史和法律人共同体的重要性。这三者让普通法的理性具有一种独特的品质。尤其是上引段落的最后一句揭示了库克之所以在《判例汇编》各卷的前言中反复强调英格兰普通法之历史悠久、甚至为此而不惜轻信某些伪书的原因。库克对于理性的这种界定，完全就是哈耶克所说的进化理性。
根据这一点，库克推导出三个极为重要的结论。
第一个结论是，国王不得审理案件，审理案件乃是法官的专有权利。关于这一点，最精彩的阐述见Prohobitiond del Roy案的报告，大主教建议国王“以其国王身份”审理某些案件，对此，库克回答说：
由英格兰全体法官、财税法庭大法官们见证，并经他们一致同意，国王本人不能裁决任何案件，不管是刑事的，比如叛国罪、重罪等等，还是各方当事人之间有关其遗产、动产、或货物等等的案件；相反，这些应当在某些法院中，根据英格兰的法律和习惯来决定和裁决。[19]
对于，詹姆斯国王反驳说，“法律是以理性为基础的，而除了法官之外，他和其它人也一样具有理性”，此即霍布斯所主张的自然理性。对此，柯克回答说：
确实，上帝赋予了陛下以卓越的技巧和的高超的天赋；但陛下对于英格兰国土上的法律并没有研究，而涉及到陛下之臣民的生命或遗产、或货物、或财富的案件，不应当由自然的理性、而应当依据技艺性理性和法律的判断来决定，而法律是一门需要长时间地学习和历炼的技艺，只有在此之后，一个人才能它有所把握：法律就是用于审理臣民的案件的金铸的标杆[量杆]和标准；它保障陛下处于安全与和平之中：正是靠它，国王获得了完善的保护，因此，我要说，陛下应当受制于法律；而认可陛下的要求，则是叛国；对于我所说的话，布拉克顿曾这样说过：quod Rex non debet esse sub homine, sed sub Deo et lege[国王应当不受制于任何人，但应受制于上帝和法律]。[20]
这里清晰地看出，国王坚持自己具有审理案件之权利的理由是，自己具有理性。而库克抵制国王审理案件的主要理由就是，国王只具有自然理性，但是，审理案件所需要的乃是司法的技艺理性。所以，库克的结论说，国王没有资格审理案件，即使他是主权者。这一点为司法独立、即法官独立奠定了哲学基础。
库克从普通法是技艺理性的观点推论出的第二个结论是：国王也无权改变普通法。
在身后出版的《判例汇编》的另一处，库克和他的同事们驳回了御前大臣、也是衡平法院大法官提出的支持国国一道新谕令的论点，该令禁止在伦敦建设新房屋，禁止用小麦制造淀粉。该大臣宣称，“每一先例都应有一个第一回”：
对此，我的回答是，每一个先例确实都有第一回；但当权威和先例缺乏的时候，在需要确立任何新东西、并使它不违背王国的法律之前，需要进行大量的思考；我是这样说的，因为，没有国会，国王不能改变普通法中的任何部分，也不能通过他的谕令创造出任何罪名，如果在此之前它不是一个罪名的话。[21]
库克反复论证说，英格兰的普通法乃是一个自发的司法程序所创造出来的，不是国王所创造的。因此，对于普通法，任何人都不应当自负地对其进行改变，国王也不例外。库克曾论证说：
对于本王国的普通法和习俗的基本内容来说，下面一点是政治上的一个公理，并且经过了经验的证明：对它们进行任何修改，都是极端危险的，因为，它们在以前的多个世代中，经过最明智人士之细化和完善，被持续的经验所证明和认可，对于全体国民来说是良好的和有益的，因而，对它们进行修改或变革，不可能不带来巨大的危险和风险。[22]
库克得出的第三点推论是，普通法法官有权审查国王与国会制定的法律，并在某种条件下宣告其无效。这一论述见于著名的Dr Bonham’ Case：
检查员不能同时充当法官、执行者和当事人；法官要量刑或判决；执行者发布命令；而当事人则收受罚金。Quia aliquis non debet esse Judex in propria causa, imo iniquum est aliquem suae rei esse judicem[一个人不应在自己的案件中充当法官，更确切地说，一个人在自己的事务中充当法官是荒谬的]；一个人不能同时充当任何当事人的法官和检察官……从我们的历史文献可以看出：在很多情况下，普通法得审查（controul）议会的法案，有时可以裁决其为完全无效：因为，当议会的一项法案违背普遍的正当和理性（Common right and reason），或者自相矛盾，或者不可能实施的时候，普通法得审查它，并宣布该法案无效。[23]
这是现代司法审查的经典论证。在这里行使司法审查权的乃是“普通法”，也即内在于普通性中的、通过无数代法官所积累的技艺理性，也即秉有这种司法的技艺理性的普通法法官。
经过这样层层推论，库克很自然地得出一个宪政主义的基本原则，诚如他在《判例汇编》第四卷前言中所说：
英格兰的普通法就称之为Jura Coronae或者Jura Regia。因为Bracton lib. I. cap.8.如是说：Ipse autem Rex, non debet esse sub homine, sed sub Deo & Lege, quia Lex facit Regem: attribuat igitur Rex legi, quod Lex attribuit ei, videlicet dominationem & imperium: Non est enim Rex ubi dominatur voluntas, & non Lex: [因为国王自己不应在任何人之下，而只在上帝与普通法之下，因为，是普通法造就了国王；因而，让国王把法律认为属于他的东西——也即王位与权力——归于法律；因为，在任意的想法而非法律统治的地方，就不存在国王]。意思就是说，国王不在任何人之下，而只在上帝与普通法之下，因为，是普通法造就了国王；因而，让国王把他从普通法那里得到的智慧、权力和统治，归因于普通法；因为，在意志而非法律处于统治地位的地方，就不存在国王。[24]
据此，库克不承认国王是后来霍布斯所说的“主权者”。下院在讨论《权利请愿书》的时候曾考虑贵族院提出的一份修正案，加上一条“将至高无上的权力完整地留给陛下”的条款，库克对此予以拒绝：
考察一下以前的历次请愿书吧。它们从来不是为国王的至高无上性(sovereignty)请愿的，似乎臣民们愿意保有这样的权力似的。我当然知道，君权是法律的组成部分，但在我看来，“至高无上的权力”不是国会应当说的话。这种措辞将削弱《大宪章》等所有其它制成法的力量，因为这些制成法是绝对的，而不能保留任何其它绝对权力。如果我们加上那一条，我们就将削弱法律的根基，因而，整个大厦必然会倒塌……《大宪章》是这样一个家伙，它不会有这样的保留。我怀疑，保留这样的权力，并不见之于《大宪章》，也与它不相符合。根据那一保留条款隐含的意思，我们给予国王以超越于所有这些法律之上的至高无上之权力。法律的力量将被带有暴力的权力所侵夺。……我们要坚持根据法律我们所应有之权利。超出此上的权力乃是不适合于国王和人民的，它必将引起进一步的纷争。如果是我，我宁可拥有法案认可的君主权力，并将自己置于其下，而不愿让它成为纷争之源。[25]
库克承认君权，但他不承认君权是一种高于法律并决定法律的权力。相反，君权在法律的范围之内，君权就是法律授予国王的那些权力，而法律，按照库克的解释，就是普通法，这是国王和国会不能随意改变的。这样，法律就在国王和国会之上。当然，库克也承认，国王得到国会同意，可以制定制成法，即国会法案。但这些制成法也必须合乎“普遍的正当与理性”；普通法法官得按照这个标准及其他标准对其进行审查。
“普遍的正当与理性”中的“理性”不难索解，因为库克始终在讨论法官的技艺理性问题。但是，所谓“普遍的正当”（common right）是什么？对此，库克并没有仔细交代，而这个问题对于普通法宪政主义理论体系十分重要。技艺理性让普通法法官具有了排他性地审理案件、通过案件阐明正当行为规则、并审查国王与国会共同制定之制成法的权利，但是，当法官在审理案件、阐明正当行为规则及审查制成法的时候，是否具有一套实体性的伦理规范，一套基本原则或者说“高级法”[26]？如果宪政意味着任何一种宪政主义理论似乎都无法回避这个问题：高级法是否必要？如何可能？又通过何种方式适用？笔者也正是因此而涉入自然法这一复杂、深厚而充满知识的诱惑的传统，并翻译了本书。
“普遍的正当”与自然法
治理问题的核心是权力或统治与法律的恰当关系。宪政主义意味着以法治节制权力，法治首先要求法律不是由行使权力者自行制定，此即普通法之所以能够成为宪政之基础的关键所在，否则，主权者自行制定法律，法律又如何具有约束统治者的可能性？但另一方面，此一法治要能够约束统治者，被统治者所接受，并且被所有具有正常理智与情感的人觉得统治者应当予以服从，也需要某些条件。库克和哈耶克给出的论证是，法官所造之法凝聚着无数代人的智慧。但是，仅靠智慧似乎不足以使法治具有约束统治者的正当性。这正是库克提出“普遍的正当”的意图所在。
这个问题也困扰着哈耶克。哈耶克指出，通过自发演化的途径生成的法律，具有某些可欲的特性。但是，哈耶克也立刻指出，这一事实“并不能证明它将永远是善法（good law），甚或也无法证明它的某些规则就可能不是非常恶的规则”[27]。然则，何者为善？哈耶克并没有直接地讨论依据什么样的善的标准来矫正自发生成的法律中不善的部分。不过，他间接地对这个问题进行了深入讨论。哈耶克讨论过“意志”与“意见”的关系[28]，他反复提到过“共同的正义观念”[29]，他曾说，“法官应当以一种在一般意义上与人们视为公正的标准相符合的方式进行审判, 但是, 法官有时候又不得不把某种看似公正然而却使合法预期落空的东西判定为不公正的东西。”[30]他甚至说，“在我个人看来, 如果法官也受人们普遍持有的公正观点的约束, 那么, 即使在司法判决得不到法律条文支撑的情形中, 这些司法判决事实上也要比法官只能从那些被表述为成文法的公认信念中所推导出的判决更具预见性。”[31]哈耶克关于法治的概念，也隐含了这一意思：“法治（the rule of law）因此不是一种关注法律是什么的规则（a rule of the law），而是一种关注法律应当是什么的规则，亦即一种‘元法律原则’（a meta-legal doctrine，亦可转译为‘超法律原则’）或一种政治理想。”[32]
因此，不管是库克，还是哈耶克，都曾经在技艺理性、进化理性这一程序保障之外，寻求确保法官所发现之规则为正当行为规则的某种实体性价值保障，寻找某种法官必须关注、甚至必须遵守的普遍的、甚至带有某种永恒性的法则、规范。这些规范当然高于制成法，在库克看来，它蕴涵在作为一个整体的普通法中，尤其是包含在一些“根本法”（fundamental law）[33]中。而在哈耶克看来，它甚至高于作为一个整体的普通法，而体现为一种道德性规范。
那么，这种规范与哲学与法律传统中源远流长的“自然法”传统究竟有没有关系？
库克曾经在Calvin’s Case的裁决理由书中明确地提到过“自然法”（Law of Nature）。他说：
首先，臣民的臣服或效忠是根据自然法为国王享有的；其次，这种自然法是英格兰法律的组成部分；第三，这种自然法先于任何裁决法或国内法；第三，这种自然法是永恒的。这种自然法是上帝在创造人的自然的时候为了他的维系和发展而植入他的心灵的；它是lex aeterna[永恒法]，道德律，也称为自然法。这种由上帝之手书写在人心中的法律，就是在摩西记录它们之前，人归上帝长期支配的那种法律，摩西就是这个世界上第一位法律的报告者或记录者。a target=_blank title="" style="mso-footnote-id: ftn34" href="http://www.lqqm.org/Lqqm.NetCkAA0JCPUUYGIIULKCKZHICATMLDPSSTURNSR_B/pst?B=922#_ftn34" name=_ftnref34>[34]
应该说，这里对自然法属性的刻画，十分类似于罗门所说的托马斯主义传统的观念。不过，库克大约也仅在这一案件中频繁谈到“自然法”。相反，他多次谈到了“普遍的正当”（common right）[35]，只在Dr Bonham’s Case中将“普遍的正当”与“理性”并列。考文解释说：在库克的语境中，普遍的正当就是指那些不需用理性和论证来证明的“准则”，就是“某种永恒不变的、最基本的东西，它就是高级法”[36]，它们以格言的方式体现了臣民最基本的自由与权利。因而，库克普遍的正当似乎与自然法没有直接的关系。
哈耶克又曾经说到过，英国之所以能够成为一个在中世纪法律观念的基础确立法律下的自由制度，一个十分重要的原因是，“英国的普通法论者提出了一些极为重要的观念，它们多少有些类似于自然法传统的观念，但又没有用自然法学派所具有的那些极具有误导性的术语予以表达。”[37]但哈耶克似乎并没有详细说明，这些类似于自然法传统的观念都是些什么。
本书作者罗门则从自然法传统的立场，揭示了一个事实：普通法与自然法有一种特殊的亲合关系，普通法始终在运用自然法。恰恰是普通法成了自然法的存身之所，并且只有普通法较为充分地做到了这一点。
罗门自己坚守的是以亚里士多德为基础的托马斯主义的自然法传统，在这本《自然法的观念史与哲学》中，他曾经慨叹，随着个人主义的、唯理主义的自然法观念在近代兴起，传统的自然法观念式微，但是，在英国，这一传统却并没有遭到多大破坏，这主要归功于英格兰普通法的精神保留自然法与衡平理念的那种坚韧性，在基督教的中世纪中，主要是受亨利·德·布拉克顿（Henry de Bracton，去世于1268年）和约翰·福蒂斯丘爵士（Sir John Fortescue，大约去世于1476年）的影响，普通法吸收了自然法与衡平的观念。在漫长时间内，自然法依然是普通法法官的关键性规范，他非常类似于罗马的那些在具有哲学思想的法学顾问及其解答的影响下活动的裁判官，他允许衡平的各项原则节制原始的普通法的僵硬的形式主义。此外，适用那贯穿着自然法理念的教会法的基督教法庭、即教会法庭的判决，也构成了一种渠道，自然法理念在这种渠道中被流传给了后代。英格兰十六世纪的宗教反叛（指英格兰教会不受罗马教廷管辖——译者注）带给它以巨大的危险：由此导致的君主对教会与国家的全面控制（caesaropapism）可能为拜占庭式专制制度在英国土壤的复活开辟道路。根据拜占庭的法律理论，皇帝作为lex viva[法律的源泉] 高于法律、而不在法律之下，这样一种看法可以被国王用来确立他对法律的支配地位。但普通法中的基督教元素继续让自然法至高无上的传统信念活跃于法官的心灵中。因而，爱德华·库克爵士（Sir Edward Coke）在邦汉姆案件（Bonham’s Case，1610年）中宣布了下面的一般原则：制成法若不合乎自然法就是无效的。这类观念反对专断的权力和不受限制的政府特权，它们在新世界找到了特别合适的社会-文化环境……[38]
这里所说的新世界就是指美国，罗门尤其指出了由库克论证、通过英格兰和新大陆普通法法官尝试，并由马布里诉麦迪逊一案最终确立的司法审查制度，与自然法似乎有直接关联：
在美国，法官借助其审查法律的权利探究一个立法机构的法案是否违宪。但实际上，它是在详尽考察该法案是否合理，假如他发现它是任意的，就不接受它。这样，在美国，法官，或者说联邦最高法院，成为拥有绝对的否决权的第一院，尽管这一点在宪法上并无规定。[39]
确实，在美国司法审查实践中，确有法官诉诸自然法[40]。不过，本书导论也指出，“直到十九世纪九十年代之前，司法审查都没有多少理由启动关于自然法的辩论。”在那之后的二十多年中，联邦法院以“实体性正当程序”（substantive due process）为由撤销了数以百计的州法律。这一新的法学的热心支持者与批评者都明白，联邦法院正在运用某种类似于自然法推理的东西。
因此，罗门下面的说法至少部分是正确的：“在美国，法官通过提及人的自由权的自然法根基，使他不仅置身于立法者之上，甚至居于宪法性法律的制定者之上。因为，真正的立法者不是那颁布法律的人，而是以最高权威阐释它们的人。而这些解释者提到的恰恰是自然法与正义。”[41]“在实行司法至上（比如古代罗马、中世纪的日耳曼法、及英美普通法国家）的国家，法官的裁决却是在直接地创制法律。当然，很自然地，这些法官一直并且到了现在仍然诉诸自然法或自然正义。最后，如我们已经提示的，即使是实证法也经常提到自然法，尤其是在衡平的形态之下。”[42]当然，更准确的说法是，在美国，法官审查制成法之合宪性，可能同时依赖作为实证法的宪法与自然法，因而，审查合宪性的同时也是在审查其合理性及道德上的正当性。
不论怎样，至少可以认定一点：在普通法的理想模型中，同时通过自发的法官造法程序与实体性评判标准这两者来确保法律规则之正义。程序性保障就是库克所说的司法的技艺理性，或者哈耶克所说的进化的理性。因而，正当行为规则之获得，除了技艺理性、进化理性这一程序性保障之外，还需以某种实体性正义标准之存在为前提。这些普遍的正当与正义的观念不仅高于政府的立法，也高于法官所造之法，它们是法官与当事人及民众所普遍共享的，它们支配着法官对于正当行为规则之阐明、选择和确认过程，法官也据此来控制、审查国会的法案。总之，它确实就是一种“高级法”。
存在一个高于法律的法律，法律之上的法律，支配法律的法律，作为评判作为统治者的立法机构制定的法律之正当性，乃是宪政能否有效运转的一个根本保证，它们构成了规范的理由（reason of the norm），乃是实证的法律规则的正当性之所系。若没有这样的高级法，则法律就将沦为统治者的意志。而这样的高级法，当然不是任何人依照自己的意志创制出来的，而是客观存在的。当然，这种高级法是否就是“自然法”？它究竟客观地存在于何处？仅仅说它存在于人心，是否能够保证其至高效力？
不管是库克还是哈耶克，似乎都不愿意使用“自然法”一词[43]。但是，不管是普遍的正当，还是共同的正义观念，都具有本书作者罗门赋予自然法的那种地位和功能。只是，不管是库克还是哈耶克，都没有对于普遍的正当、或共同的正义观念给出有力的论证。而这样的论证，在自然法传统中已经十分成熟。笔者在翻译这本书的过程中始终在思考一个问题：自然法是否应当成为宪政主义的一个必要构成部分？我倾向于认为，古典自然法传统对于自然法所做的形而上学论证，对宪政主义心灵仍然具有十分强大的吸引力。这也正是我乐意向读者介绍这本《自然法的观念史与哲学》的原因。
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[1] 参考麦基文给宪政的定义：“在所有相互承接的历史阶段，宪政有着亘古不变的核心本质：它是对政府地法律限制；是对专政的反对；它的反面是专断，即恣意而非法律的统治。……真正的宪政，其最古老、最坚固、最持久的本质，仍然跟最初一样，是法律对政府的限制。”（宪政古今，C.H.麦基文著，翟小波译，贵州人民出版社，2004年，第16页）
[2] 法律、立法与自由，第一卷，弗里德里希冯哈耶克著，邓正来译，中国大百科全书出版社，2000年，第131-32页。哈耶克还说：“有论者业已指出, 个人自由的理想似乎主要是在法官造的法律(judge-made law)居支配地位的民族中得到了相当程度的实现, 至少在很长的一段时间内是如此。我们认为，这可以归因于这样一种情势, 即法官造的法律必然拥有着立法者的律令未必拥有的某些特定属性, 而且也只有当立法者以法官造的法律为其效仿的模式的时候, 他所发布的律令才可能拥有这些属性……所谓惟一的法律，也就是说法律人的法律（lawyer’s law）”（第152-153页）。
[3] 自由与法律，布鲁诺·莱奥尼著，秋风译，吉林人民出版社，2004年，第16页。
[4] 参见法律、立法与自由，第一卷，第132-135页，及第五章《内部规则》。
[5] 同上，第161页。哈耶克在另一处也说：“发展一个法律系统的使命乃是一项难度极大的智识使命，而如果首先不把某些规则视作给定的规则接受下来，又如果不在由这些给定的规则所决定的系统之中开展这项工作，那么这项使命就不可能得到实施。当然，这项使命乃是一种多少能够得到成功践履的使命，但是通常来讲，它却不允许那些受托担当此项使命的人随心所欲地行事。因此，这项使命与其说是像在建造一栋崭新的大厦，毋宁说是更像在寻求真理。”（法律、立法与自由，第二、三卷，第63页）。
[6] 法律、立法与自由，第一卷，第134页。
[7] 关于这一点，笔者在2006年8月提交第一届华人哈耶克学术研讨会的论文《哈耶克的宪政新模式：双层议会还是普通法宪政主义》中进行过讨论。
[8] 哈耶克当然注意到了库克爵士的重要性：“阻止英国在此后像欧洲大陆国家那样发展的力量, 就是那个根深蒂固的普通法传统, 因为英国人当时认为普通法并不是任何个人意志的产物, 而毋宁是对一切权力(包括国王的权力)的一种限制——爱德华·科克就是为了捍卫这一传统而与詹姆士一世和弗朗西斯·培根展开斗争的, 而马休·黑尔于17世纪末在反对托马斯·霍布斯的过程中所精彩重述的也正是这个传统。”（法律、立法与自由，第一卷，第131页）；英国式自由主义传统的思想家“所利用的资源主要是那种植根与普通法法理学中的思想传统。”（自由秩序原理，上册，第63页）而在这句话的注释中，哈耶克提到了“人为的理性”即“技艺理性”概念，并引述了库克的解释（同上，第337页，注20）。
[9] 同上，第162页。
[10] 同上，第184页。
[11] 即法律、立法与自由的第一章《理性与进化》，及《自由秩序原理》上册（邓正来译，三联书店，1997年）的第四章《自由、理性和传统》。
[12] 政治中的理性主义，迈克尔奥克肖特著，张汝伦译，上海译文出版社，2003年，第一章。
[13] 作为附录收入《哲学家与英格兰法律家的对话》，姚中秋译，上海三联书店，2006年。
[14] 同上，第158页。
[15] 同上，第167-68页。
[16] 同上，第4页。
[17] 同上，第158页。
[18] I Inst. 97b，引自Collected Writtings, Vol two, p.701.
[19] 12 Reports 64, Collected Writtings, Vol one, p.479.
[20] 12 Reports 65，同上，p.481。
[21] Proclamations, 12 Reports 75，Collected Writtings, Vol one, p.487。
[22] 4 Reports v-vi，Collected Writtings, Vol one, p.95
[23] 8 Reports 118a, Collected Writtings, Vol one, p.275.
[24] 4 Reports，Collected Writtings, Vol one, p.102。
[25] Collected Writtings, Vol three, p.1285-86.
[26] 关于这个概念，请参考《美国宪法的“高级法”背景》，爱德华·S.·考文著，强世功译，三联书店，1997年。该书的第三节主要探讨爱德华·库克对宪政主义理念的贡献。
[27] 法律、立法与自由，第一卷，第136页。
[28] 同上，第139-42页。
[29] 比如，同上，第154页。
[30] 同上，第179-180页。
[31] 同上，第181页。另参见：“即使是在那些业经阐明的规则似乎给出了明确无误的答案的时候, 只要它们与一般的正义感相冲突, 那么法官就应当可以在他能够发现某种不成文的规则的情况下自由地修正他的结论, 前提是这种不成文的规则不仅要能够为他的这种修正提供正当性理由, 而且一经阐明就很可能会得到人们的普遍认可。”（同上，第183页）
[32] 自由秩序原理，上册，第261页。
[33] 最重要的就是《大宪章》。
[34] 7 Reports 12b, Collected Writtings, Vol. one, p.195.
[35] 比如，Jentlemen’ Case, 6 Reports 11b, Collected Writtings, Vol. one, p.158; Sutton’s Hospital, 10 Reports 28b, Collected Writtings, Vol. one, p.361; James Bagg’s Case, 11 Reports 94b页边，Collected Writtings, Vol. one, p.406；The Case de Modo Decimandi, 13 Reports 39,45, Collected Writtings, Vol. one, p.508, 518。 /p>
[36] 美国宪法的“高级法”背景，第46-47页。
[37] 法律、立法与自由，第一卷，第131页。
[38] 第五章
[39] 第十一章
[40] 比如，一位法官在1795年的一个案件中曾说对财产权的自然法基础作了长篇论述，并据此裁定宾州一部法律无效，见《司法审查与宪法》，西尔维亚·斯诺维斯著，谌洪果译，北京大学出版社，2005年，第63-64页。这位作者也指出：“作为英国法律遗产的反映，基本法的具体内容混合了一些自然法原则及普通法先例，两者促成了基本法含义的共识。美国宪法是这个国家的最高法律，但是，司法对宪法的实施并不是适用和解释成文的法律，而是捍卫文字背后的首要原则。”（第62页）
[41] 第十四章
[42] 第十四章。
[43] 关于其理由，哈耶克做做解释，见法律、立法与自由，第二、三卷，第89-92页。
