“用法律去阐明文化,用文化去阐明法律。”这是一个很宽泛的原则,因为文化的概念本身就极有弹性。就更具体一层的方法来说,或如一位学界前辈所言,我的研究主要是“社会学”的。这里我还可以补充一句,我的研究也是“历史的”和“比较的”,唯独不是思辨的。我无意建构体系,也不愿被“理论”束缚了手脚。我需要一项原则作理论的支点,于是就把“法律文化”作了自己研究的对象。更确切地说,我不是在研究“法律文化学”,而是研究法律文化的个案,研究可以归在这个大题目下面的种种具体问题。这是我兴趣所在。虽然这样做的结果,不可避免要给人以内容上庞杂的印象。
不过,内容的庞杂未必就是主题的散乱。事实上,就这本集子所收的文章来讲,主题是相当集中的。编排此书目录所以大费周折,也是因为这个缘故。
按时间顺序编排文章的办法最简单,但显然不合适。最后以(1)概说；(2)中国法；(3)西方法；(4)比较中、西法四目作大致的分类,实在也是勉强为之。实际上,这些文章不但是以同一种方法讨论着同一个大问题,而且是透着同一种关切的。在我来说,所以要写下这样一组文字,不纯是为了满足学术上的好奇心,也是为了对今天严峻的现实作出一种回应。
法律文化的失落与沉积
中国古代法经历了数千年的发展,终于在最近的一百年里消沉歇绝,为所谓“泰西”法制取而代之。但是另一方面,渊源久远的文化传习,尤其是其中关乎民族心态、价值取向和行为模式的种种因素,又作为与新制度相抗衡的力量顽强地延续下来。由此造成的社会脱节与文化断裂,转而成为民族振兴的障碍。这一点,经常成为热衷于“观念现代化”的人们的话题。
中国的进入现代社会,固然是以学习西方开始,但是中国现代化的完成,又必定是以更新固有传统结束。任何一种外来文化,都只有植根于传统才能够成活,而一种在吸收、融合外来文化过程中创新传统的能力,恰又是一种文明具有生命力的表现。在这意义上说,上面谈到的社会脱节、文化断裂等现象,已经是一种“文化整体性危机”的征兆了。这样讲并不过分。
辛亥革命至今,半个多世纪过去了,我们的文化却比历史上任何时候都更缺乏说服力。在一班先进青年的眼中,传统不但是旧的,而且是恶的。揭露与批判传统,竟成为“五四”以来知识分子的一种“传统”,这种情形不能不引起我们极大的忧虑。因为事实上,这种对于传统的批判态度,首先是来自于他们的敏感:他们痛切地感受到这样一种事实的存在,即在这百余年的社会动荡与文化变迁中间,健康而富有活力的传统已然失落,泛起的只是数千年文化积淀中的沉渣。至少,这一点在今天尤为显明。
冷静地看待历史和现实
对于传统,无论我们所采取的态度是批判的还是创新的,弄清楚传统及其由来总是必要的前提,而这需要我们以冷静的做学问的态度去看待历史和现实。这里,有许多问题值得我们认真研究。比如,就中国古代法律传统这个大题目来说,我们要弄清的,就不但是中国古时的传统,而且也包括西方自古代希腊、罗马传来的遗产。我们不但要问过去的和现在的法律实际上是怎样的,而且要问它们为什么是这样而不是那样。罗马何以能借法律而征服世界?西方的法制凭什么能够取中国法而代之?反过来问,源远流长、自成体系的中国传统法制因为什么竟遭消沉歇绝的命运?它不能够传世的原因究竟是什么?这些是历史问题,也是现实问题。因为归根结蒂,中国人今天的生活环境是以往全部历史共同作用的结果。在这层意义上说,欲知今日,不能不先知过去。未来亦是如此,既然它直接取决于我们今天的认识和努力,它就不能不带有历史的印记。在我来说,过去、现在、未来的界限总是相对的。一切都是历史,一切都是当代史。传统之于我,“不仅仅是一个历史上曾经存在的过去,同时还是个历史地存在的现在。
因此,我们不但可以在以往的历史中追寻传统,而且可以在当下生活的折射里发现传统。”(古代法:文化差异与传统)我谈西方的法律传统,讲它过去的和现在的理论与实践,既是要廓清其本来面目,也是想探寻中国现代法律制度后面原本应有的精神；关于希腊法终于隐而不彰的悲剧命运的讨论,实际是包含了对中国古代法历史命运的反省；而就自然法乃至西方中古法律学说所作的讨论,同时又未尝不是对于中国法律传统以及法学衰败现状的观照与批判。在关于“中国法”的一组文章里面,即便是最最单纯的只讲中国古代法律的文章(只有一篇),实际也隐含了与西方文明相比照的背景,透露出我对于过去与现代中国法与中国社会的基本思考。促使我这样做的,自然不是借古讽今的冲动,而是我对于中国近代历史演变以及文化发展规律的特定认识。这些文章确实表明了某种现实的关切,但是引领着我深入历史文化中去的,同时也可说是学术上的好奇心。也许可以说,严肃而平正的历史研究是我关注现实的另一种方式。在我身上,这两个方面并不矛盾。我从不曾为了现实的缘故去“修正”历史。相反,在探究所有具体历史问题的时候,我都为问题本身所吸引,几乎是为学问而学问的。如果说这里面依然隐含了重大的现实问题,那只是因为传统不灭的缘故。
毋庸讳言,在这三年中间,我对于问题的看法也经历了一个深化的过程。这一点,细心的读者当不难发现。为H·J·Berman《法律与宗教》所写的译序“死亡与再生”一文,在时间上最为晚出,其中所表达的思想自然也比较成熟,只是囿于篇幅和文章的形式,意见的表述末尽系统。这种情况,在那些借“书评”之名写下的文章里面也程度不同地存在着,这或者是一种缺憾。此外,这本集子里关于中国法的讨论,基本上只集中于“是什么”和“为什么”的问题,而于中国古代法“不是什么”和“为什么”的问题却没有正面展开,当然更不可能在此基础上就中国古代法作全面而系统的总结和评判。完成这项工作需要写成一本专著,而这正是我现在在做并且已接近于完成的一件事情。这是可以顺便加以说明的。
