在宪法中写入私有财产权保护条款，似乎已经成为学界的一个共识，并且，有种种迹象表明，在明年的宪法修正立法中，这一条款很可能真正入宪；尽管该条款将如何写，我们目前尚不得而知——其实，这样重大的问题，理应进行更为公开、透明的政治与法律技术层面上的公共辩论。
暂且不讨论这个问题。值得注意的另一个问题是，有关宪法写入财产权条款的建议，最初似乎主要是由工商联及支持私营企业发展的经济学家们提出来的，而不是法学家提出的。有人更明确指出，它是经济体制改革发展到一定程度后，现实的经济力量对比的变化所催生的一种在现有体制框架内具有一定可行性的政治诉求。
然而，也正是这一点，使财产权条款一经提出，即引起广泛的争议——尤其是遭到自认为沉默的大多数、代表普通民众利益的一些政治思想群体的反对。我们不能轻易地忽略这一群反对者——事实上，在制宪及修宪过程中，也不应忽视任何人的声音。
面对这样的批评，我们不得不对这一修宪提议及辩论过程进行一番检讨，我们不得不承认一个毋庸置疑的事实：工商联是代表着一个特殊利益集团的政治性游说团体，最起码也是某种功能性团体。就目前而言，它代表的是新兴的、比较富裕的私营企业主的利益。这些企业主积累了比较多的财富，他们希望这些财产获得稳定的保障。某些经济学家也主要关注的经济增长目标，而保护私营企业的财产，可以鼓励民间投资、推动经济增长。
当然，工商联及经济学家们代表私营企业主提出的修宪要求，不能说不正当，立宪在一定程度上就是政治的结果。然而，目前，社会大众及部分知识分子，对于这些私营企业主财产来源之正当性，表示了强烈的怀疑。笔者以为，这样的怀疑对于大量普通企业主来说是不公正的，但在社会科学研究中，无来由的情绪本身就构成了我们必须严肃面对的政治事实。在社会活动中，对于事情的解读，比事情本身更为重要。
正是基于对于私营企业主积聚的财产的不同解读，导致了围绕了财产权问题的激烈辩论。事实上，近两年来，关于财产权条款的宪法辩论，在一定程度上变成了有关目前的富人们的财富是否有“原罪”、是否应当清算这样纯粹政治性的讨论，其中充满了道德的激情。
这可能是不幸的。这样的讨论使修宪的过程，无法成为“保护并鼓励中国民众的民主参与热情，化解社会的非政治化所积郁的冷漠、怨恨与麻木”（范亚峰博士的话）的过程，反而扩大了社会的裂痕，增加了各个阶层更多的猜忌、隔阂和仇恨。穷人及其知识分子的怨恨与富人及其代言人的恐惧，似乎都在与日俱增。坦率地说，这样的修宪，还不如不修。如此得到的财产权条款，也不能得到天道人心的支撑，未来仍将是一纸空文而已。
扭曲的宪法观念
因此，对于支持财产权条款的团体、尤其对于宪政学者来说，在从知识上论证财产权条款的过程中，似乎极有必要关注论证之取向与理路问题；而要实现论证取向与理路的转向，又涉及到扭转我们习焉不察的宪法观念之难题。
我们现行的宪法观念，基本上自苏联而来，它将整个法律——当然也包括宪法——理解为统治阶级进行统治的工具。宪法不过是将统治阶级所建立之政体结构予以具文化而已，并承担着宣示统治者之意识形态目标与终极性理想的功能，以作为该统治者动员社会资源之工具。
从根本上说，这样的宪法乃是一种政府及相应的垄断性政治团体单向进行治理的工具，而不是人民与政府之间订立的共同治理国家的规约。在这样的宪法中，明确规定着统治者的价值取向和政治目标，并依据这样的标准，清晰地规定着各个阶级、阶层、集团在政治权力上的排列次序。宪法不是平等地、无差别将公民视为平等的公民，而是将公民视为分属于不同集团和阶层的政治性存在物。宪法对于不同阶层与集团的权利和义务，作出了个别的、不同的安排，这样的安排反映着垄断性政治团体在某一特定时期的偏好。
在这样的立宪修宪框架中，随着社会状况之变化，随着该主导性团体之偏好的变化，不同的社会阶层，在不同时期，会被安排在权力、财富、声望等等人人欲求的价值分配体系中的不同位置。宪法的一大重要功能就是确定各个阶层在社会中的位置。
因此，即使我们不考察这种宪法的内容本身是否合乎美国宪法学家萨托利所说真正的宪法之定义，单从技术上说，这样的宪法面临着一个内在的难题：宪法过于工具化，因而，必然过于具体，因而，也就不可避免地是刚性的；它总是事后对于现实的认可，而没有任何可以预期的前瞻性，几乎所有的重大政治性措施，不管是政治体制改革，还是经济体制改革，严格说来，几乎都是违宪的；当然，它也不能包容现实的任何变动。为了对应于主导性政治团体价值之变动、为了满足不断消长的各种政治力量之需求，为了适应社会结构之变动，它必须不断地进行修改。
从工商阶层、从私人企业主地位在半个多世纪以来的变迁中，我们可以清晰地看出这种宪法的困境。最初这个阶层被指为政权的盟友，后来它则被视为敌人，再后来，又逐渐恢复地位，并且，随着主导性政治团体价值的转向，它的宪法地位在不断提高。宪法中的财产权条款在不断变化，背后所反映的，其实是对私营企业主阶层政治地位的逐渐认可。
如果宪法的功能是在不同社会集团之间分配权力、利益与声望，则每一次修宪，都属于零和游戏。因为，政治权力之总量我们大体上可以假定是既定的，则此一阶层被分配到更多权力，则彼一集团的权力就可能相应减少：80年代年代知识分子与工人宪法位置的相对变化，近年来富人与工人心态想相对的变化，就说明了这一点。社会若干地位下降的阶层之疏离感、甚至对抗心态，即因此而起。
不幸的是，目前，不少——甚至也许是大多数——支持财产权条款的政治团体及学者的论证思路，仍然是以这样一种工具性宪法观念为基础的：以前，是公有经济占据主导地位，所以，以前的宪法可以正当地规定公有财产神圣不可侵犯；而今天，因为私营企业已经占据国民经济的半壁江山，因为私营企业主为社会作出了很多贡献（比如创造财富、安排就业、创汇之类），所以，政府必须保护他们的利益（有人会更准确地说是保护他们的“合法利益”），提高他们在宪法中的政治地位。
不管这些学者们是如何想的，但这样的论证却容易给人留下一种印象：似乎私有财产权条款乃是专门为了这个新兴的阶级而设立的。私有财产条款在很大程度上是承认私营企业主的政治地位，赋予他们这个集团以某种宪法性地位（与政治上允许他们加入执政党相对应），并给他们分配更多的权利和利益。
让我直截了当地说吧：这是一种错误的、甚至是政治上极端危险的论证理路，这样的论证理路很有可能完全摧毁私有财产权条款的正当性。
基于正义的财产权条款
如果我们确实是在谈论合乎正义的宪法，讨论自由宪政意义上的——或者哪怕具有这样的指向——私有财产权条款，则我们必须首先从根本上扭转我们的宪法观念，我们必须明确一点：任何一部旨在维护正义、因而也是可以维续的宪法，均须无差别地、平等地保护任何一个人的自由、权利和利益。也就是说，我们在制订宪法时，根本不去考虑某一具体条款会为某一可具体指认之公民带来什么样的好处或坏处；任何一个人与其它人相比，宪法对他或她的保护，既不多一点点，也不少一点点。所谓“法律之下的平等”，当然首先是宪法之下的绝对平等。
这就是说，宪法中所明确地或隐含地保护之自由与权利，均是普适的，此所谓“正义”之根本含义。一个不识字的农民，仍然享有思想、言论与出版的自由。同样，一个身无分文的流浪汉，宪法仍保护其私人财产权。因此，宪法的任何修订，均不是具体地、专门地扩张某一个别集团之自由，相反，该自由作为一种绝对的公共品，可为所有人平等地享有。
只有这个意义上的私有财产权条款，才有可能获得稳固的正当性。对于宪法——如果有可能的话，对于执行宪法的对于宪法法院法官——来说，流浪汉手里仅有的一毛钱，农民家里的一头牛，城市平民的自有住宅，与富豪保险箱里的10亿元，具有同等的宪法价值。所有的人都是以普通公民的资格而获得政府对于其财产权之保护的。
当然，上面所用“保护”一词，其实容易导致误解。如同宪法本身是划定政府之权力的范围及程序一样，这种基于正义的私有财产权条款，也旨在为政府在与公民及公民之自愿性组织的私有财产权发生关系时设定基本的处理原则。因为，公民之间围绕财产发生的一般性纠纷，均可借助于普通的民事法律甚至习俗惯例予以处理。宪法的私有财产权条款除了为这些具体的民事法律确定一个最为抽象的原则之外，更基本、或者说首要的功能在于，特别地限制政府在面对私人财产权时之权力的范围与深度的功能。
在财产权问题上，政府负有保障个人财产免受其他个人侵害之责任。此一功能，正是人们建立政府之原初目的。人类社会需要靠正义来维系，而正义的重要内容就是保障个人行使对于自己所拥有之财产的权利，并令一切损害此种权利者受到必要的惩罚、对被害者作出相应的补偿。正是这样一种普遍的要求，促使人们逐渐摸索建立了政府。这可以说政府在财产权问题上的肯定性（或所谓积极的）责任。
私有财产权条款是用来限制政府的
然而，在政府产生之后，政府即成为社会中最大的大玩家（big player），它对于私人领域、当然也包括个人之财产权，所能发挥的影响——包括侵害——超过任何其它个人或组织。这样的侵害将极大地损害正义，而一个政体的框架，如果内在地具有使得财产权容易遭到损害，则该社会是一个无法维续的社会。因此，一部稳定的宪法，必定要划定政府对于私人财产权可行使之权力的界限。这是旨在追求正义的宪法中之财产权条款的根本用意所在。
因此，从根本上说，现代自由宪政国家之宪法中的财产权条款，均可归入否定性条款之列，不管那些条款本身的文字是肯定的（如1791年法国人权宣言所说之“财产是不可剥夺的神圣权利”），还是否定性的（如美国宪法修正案有关财产权的条款）。
正是基于这种考虑，本人曾经撰文（见《经济学消息报》，No.546）提出，在修宪时，财产权条款也应表述为否定性条款：“非经正当程序，不得剥夺任何人的财产”。网友不争论先生提出，应当加上“侵害”而字，我接受这个批评，“非经正当程序，不得侵害及剥夺任何人的财产”。此一条款的限制对象是显而易见的，它是针对着政府的权力而作出的否定性规定。
这样的论证转换了宪法的取向。我们不是因为要政府保护私营企业主、保护富豪、甚至保护权贵的财产，而制订私有财产权条款的。制订私有财产权条款，完全不是基于经济学的理由，也不是对社会变动之结果的一种简单反映。相反，私有财产权条款乃是一种出自于人之天性、人人均本能地认同的普遍的诉求。这是一个普遍的惠及所有人的宪法条款，普遍地惠及所有人，也是政府在执行此一条款时的责任，任何偏向、照顾、疏忽，更不要说刻意的厚此薄彼，都是有违正义的。宪法及宪法执行体系并不刻意地保护富人的财产，亦不会刻意地强调保护穷人的财产。正义的宪法不能隐含这样歧视性的涵义。
我们不再仅仅从保护富人的投资热情的角度来探讨私有财产权条款问题。我们把富人作为普通公民来看待，因为事实上，在一个复杂的市场社会中，财富在人们的手中不停地转移，我们根本无从事先得知谁是下一个富人。因此，政府戒绝侵害任意一个公民的财产，政府对于每个公民的财产提供平等的保障，才是最切实地保障富人财产的途径。
当然，我们也不再在宪法辩论中讨论富豪的财富是否遭到清算的问题——这或者是柏克所强调的“善意的疏忽”。坦率地说，所谓的“清算”是个政治问题，而不是宪法问题；是权宜与审慎的问题，而不是原则的问题。将这个问题扯入宪法辩论中，只会使修宪过程过分地地政治化和道德化。这样的渲染，激起的是仇恨，而不是妥协的意愿。而无妥协，则无所谓立宪。
当然，在修宪的过程中，基于政治上的权宜考虑，支持财产权条款的专家及知识分子，其实应该特别地强调财产权条款对于一般民众、尤其是对于穷人的重大意义。如果说宪法可以有所偏颇的话，那它当然偏向于弱者。知识分子应当向民众指出：正义的财产权条款平等地保护所有人的财产，穷人当然可以利用这样的条款捍卫自己微薄的权利和利益。但再说一遍，这仅仅是政治上的权宜之计，而绝非宪法原则。
更重要的是，我们将正确地认识到修宪的真正宗旨所在。私有财产权条款是我们建立一个正义的社会规则体系的一个必要组成部分。宪法的主要功能是防范权力的滥用。基于此一正义的宪法观，在修宪过程中，我们应全面检讨所有涉及到私有财产权问题的下位法，尤其是各地政府的规章和惯例，从而使得私有财产权条款的制订过程，成为恢复自然的正义的过程，也即为政府的权力划定界限的立宪过程，而不是提拔某一阶层之地位、从而是制造特权的单纯政治性过程。
归根到底，宪法的私人财产权条款与其说是要求政府保护私人财产，不如说是希望通过约束政府，而使私人财产免受政府之侵害和剥夺；至于要求政府特意地保护某一群体的财产，则完全是对宪政的扭曲。宪法中合乎正义的私人财产权条款所针对的不是一般的财产纠纷，而是为解决公权力与私人财产间的关系确定一个元规则。
总之，私有财产权条款乃是政体层面上一个关涉到基本的自然正义的问题，而不是一个政治层面上安抚某一阶层、承认某一阶层的政治地位的问题，更不是政策层面上刺激投资、推进经济增长的问题。假定我们的专家、知识分子要求宪法承担这样的政治性、策略性责任，则我们永远得不到一部稳定的、可执行的宪法；而自身变幻无常的宪法，何来正义可言？
