一 近代以前的权利表现

近代以前的西方法律，最具有源头性和代表性的，就我们现今所能找到的而言，应数《十二铜表法》和《法学总论》，这二者之间不仅有承继关系，是西方法系的母本；而且是权利本位的滥觞，预示了权利在西方法系中的独尊地位。我们要寻找权利在西方法律中的表现，就从这两部法律文书开始。

先来看《十二铜表法》，这部法律总共也就四千字左右，既包括民法、刑法，又含有私法、公法合体的性质，还兼带程序法，但在这庞杂而又简陋的内容中，却几乎都是在围绕权利（生命财产）这一主轴旋转，而其中有几表是专门规定人们的权利的，如第四表“家长权”，第五表“继承和监护”，第六表“所有权和占有”，第七表“土地和房屋”等，在这里我们看到，权利意识已经深入人心，在人们的社会生活中普遍表现出来，并且对权利有不同的划分和界定，虽然还有些粗疏，但已经是了不起的成就了。下面我们就集中谈谈这几表中关于权利的内容。

第四表 “家长权”下共有五条，其文不多，尽录于下：“一、对畸形怪状的婴儿，应即杀之。二、家属终身在家长权的支配下。家长得监察之、殴打之、使作苦役，甚至出卖之或杀死之；纵使子孙担任了国家高级公职的亦同。三、家长如三次出卖其子的，该子即脱离家长权而获得解放。四、夫得向妻索回钥匙，令其随带自身物件，将其逐出。五、婴儿自父死后十个月内出生的，推定其为婚生子女。”用现今的标准看，这家长权是显得太专横甚至残酷了，但站在历史的角度看，又似乎是可以理解的，重要的是，这里用法律确定了这一权利。这里还可作一个比较，中国古代法律也确认家长的权威，这一权威是以尊尊亲亲表现出来的，更含有道德的意味；这里的家长权突出的是对财产关系的主导。

第五表 “继承和监护”，即我们现在常说的继承权和监护权，共有十一条规定，我们不必一一列举了，这些权利主要是围绕财产而展开的，特别提一下的是强调男性的权利，如第一条讲“妇女终身受监护。”也就说只有男性有监护权，女性是没有的。另外是突出奴隶主的权利，如第八条“获释奴（libertus）未立遗嘱而死亡时，如无当然继承人，其遗产归恩主所有。”及第十一条“以遗嘱解放奴隶而以支付一定金额给继承人为条件的，则该奴隶在付足金额后，即取得自由；如该奴隶已被转让，则在付给让受人以该金额后，亦即取得自由。”

第六表 “所有权和占有”看似有所有权与占有权的明确划分，而实际上没有这样的惊喜，这里的所有权和占有其实是一回事。这一表下也有十一条，我们拣几条说一下。有重要意义的是第一条：“凡依‘现金借贷’（nexum）或‘要式买卖’（mancipium）的方式缔结契约的，其所用的语言即为当事人的法律。”强调契约或合同的法律效力。第三条也不错，“使用土地的取得时效为二年，其他物品为一年。”有了关于时效的运用。第七条：“出卖的物品纵经交付，非在买受人付清价款或提供担保以满足出卖人的要求后，其所有权并不移转。”这里规定所有权转移的条件，还有关于担保的运用。

第七表 “土地和房屋（相邻关系）”这一表有十条，其具体规定在今天看几乎都没有什么现实意义了，如“建筑物的周围应用二尺半宽的空地，以便通行。”“相邻田地之间，应留空地五尺，以便通行和犁地，该空地不适用时效的规定。”“树枝越界的，应修剪至离地十五尺，使树阴不至影响邻地；如树木因风吹倾斜于邻地，邻地所有人亦可诉诸处理”等。但其重要性在于，它是在人们的相互关系中来确定人们的权利的，兼顾相关人的利益，这是权利的正解，具有恒久的意义。

另外，特别要提一下的是第八表“私犯”，这一表有二十七条，是所有十二表中内容最多的，都是关于刑法方面的规定，其犯罪内容又大多与人们的权利有关，就这个意义讲，和《唐律疏议》中的相应规定没有多少区别。但不同的是，这一表中判刑的尺度畸轻畸重，有失公允；再有就是一些刑事犯罪却以经济赔偿了事，这些在《唐律疏议》中几乎没有。

再来说说《法学总论》。《法学总论》是《查士丁尼国法大全》的一部，其他三部分是《查士丁尼法典》、《学说汇编》、《查士丁尼新律》。在《国法大全》的这四部著作中，最被后世法学家看重的是《法学总论》，它隐含着西方法律的来龙去脉，融汇了西方法律的基本原理，对西方法律的权利本位有宏丰的论证。《法学总论》共分四卷，第一卷是关于人的规定，即权利主体的规定；第二、三卷是关于物的规定，即有关财产关系或权利客体的规定；第四卷主要是有关诉讼程序的规定。我们这里只能简要地就权利关系的某些重要方面作一勾勒。

在关于权利主体的第一卷中，有一个重要的划分，即第八篇所说的“受自己权力支配和受他人权力支配的人”，在其下有这样一段话：“有关人的法律的另一种区分是：有些人受自己权力的支配，另有一些人受他人权力的支配，关于后者，有些处于家长的权力下，有些处于主人的权力下。我们应看哪些人是受他人权力支配的；知道了这些人之后，就可以认识到哪些人自身有权力。”[1]照这个划分，奴隶是没有权利的，在家长支配下的妇女和后辈也不应该有权利，[2]这些在《法学总论》中都有明确说明，那么在统治者与被统治者之间（如君与臣、官与民）是否也依据这一划分，这里没有明说，但按照此理论，应该也不会离其窠臼。这样一来，就会有不同的权利主体，呈现出等阶的、差别的权利人。

第二、三卷关于物的规定，是论证得最细致最广泛的，主要涉及物的所有权的形成及其他衍生权利的产生。首先，在第二卷第一篇下写到：“某些物依据自然法是众所共有的，有些是公有的，有些属于团体，有些不属于任何人，但大部分物是属于个人的财产，个人得以各种不同方式取得之，”[3]区别了不同形式的所有权。在接下来的部分，主要是论证个人所有权的取得，以承认无主物归属最先占有者这一传统为前提，接着列举各种各样的所有权取得的方式，有些是细致入微的，比如“孔雀和鸽子按其本性也是野生的，尽管在习惯上它们飞出后又飞回来，因为蜜蜂也是这样的，然而蜜蜂无疑是野生的。同样，有些人把鹿养得这样驯服，以致它们到树林里去了之后，惯常总是回来的，但是没有人否认它们是野性的。关于这些在习惯上往往去而复返的动物，经订立规定如下：只要它们具有复返的意思，它们应认为始终属于你所有；但若它们不再具有复返的意思时，它们就不再属于你，而属于最先占有者所有。丧失复返习惯的动物被假定为不再具有复返的意思。”[4]有些则显得琐细而无甚道理，比如：“如果任何人用他人的材料制成另一物，我们通常要问，根据自然理性，哪一个人是所有人，是制成新物的人呢，还是材料所有人？例如，用他人的葡萄、橄榄或麦穗制成酒、油或面粉；用他人的金、银或铜铸成器皿；用他人的酒和蜜调匀而成蜜酒；用他人的药材制成膏药或眼药；用他人的羊毛纺织成为衣服；或者用他人的木料制成船舶、箱柜或板凳。在萨宾派和普洛库尔派之间进行长期的争论之后，人们决定采取一种折中意见，以下列区别为基础。即若制成的新物，可以恢复到原先材料的状态，它应认为属于原来材料所有人所有；否则，应认为属于加工者所有。例如熔铸而成的器皿，可以回复到金、银或铜的原来条块；但是酒、油或面粉不能回复到葡萄、橄榄或麦穗，而蜜酒也无法分解成为原来的酒和蜜。但若有人用一部分他人的材料，又用一部分自己的材料制成新物，例如用自己的酒和他人的蜜调匀而成蜜酒，用自己和他人的药材制成膏药或眼药，或者用自己和他人的羊毛纺织成为衣服，有上述情形，毫无疑问，加工者是物的所有人，因为他不仅提供劳动，而且提供一部分材料。”[5]不过总的看来，大多数的解释和说明还是有理可循的。

在确定了所有权之后，又从所有权中衍生出其他权利，主要体现为地役权、用益权、使用权、居住权、继承权等。这时，《法学总论》首先区分出有形体物和无形体物：“1.按其性质能被触觉到的东西是有形体物，例如土地、奴隶、衣服、金银以及无数其他东西。2、不能被触觉到的东西是无形体物，这些物是由权利组成的，例如遗产继承权、用益权、使用权、用不论何种方式缔结的债权等。”[6]然后又专门提到地役权也是无形体物：“属于无形体物之类的，有对于城市和乡村不动产所主张的权利，这些权利也被称为地役权。”具体地讲：“乡村不动产的地役权指iter（通行）、actus（驾驱）、via（过道）和aquae ductus（导水）等。……城市不动产的地役权都是附属于建筑物的权利；……”[7]这些权利的划分和界定，是精妙的，至今仍有意义，恕我们不能一一列举。

从《十二铜表法》到《法学总论》，其间已是千年，比《秦律》到《唐律疏议》的时间还长，在中国的法制史上，《秦律》到《唐律疏议》于立法基础上有根本的改变，而《十二铜表法》到《法学总论》，却总是围绕权利这一核心，虽说《十二铜表法》简单粗疏，法理未彰，比不上《法学总论》的论证宏丰，法理昭然。

二 近现代西方法系中的权利

近代以来，由于资本主义市场经济在西方的蓬勃发展，法律制度和法学理论在西方各国也经历了长期的持续的变动，但在这样激烈的变化中，始终保持不变的是对权利这一主轴的专注。然而，就权利的主体——人而言，其权利地位、权利等差、权利有无等方面，却有了翻天覆地的变化。因而，我们在这里考察的重点，不再是西方法系中是不是以权利为本位的问题，这一问题已经无庸置疑，而是在权利本位的西方法系中，着重于权利主体的变化和权利自身的发展。

资本主义几百年的发展，最终以资产阶级夺取政权而得其正果，在资产阶级革命的呼啸声中，最动人心魄的是“法国大革命”，而它所颁布的《人权宣言》，更是饮誉世界。从《人权宣言》中，我们得悉新的权利宣示，其中有几条特别激动人心：“第一条：在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的。除了依据公共利益而出现的社会差别外，其他社会差别，一概不能成立。”现实是不是这样，且不管它，毕竟引人向往。“第二条：任何政治结合的目的都在于保护人的自然的和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。”这一条的现实性要高一些，但还须努力。“第四条：自由就是指有权从事一切无害于他人的行为。因此，各人的自然权利的行使，只以保证社会上其他成员能享有同样权利为限制。此等限制仅得由法律规定之。”自由是有限制的，这一条恰如其分。“第六条：法律是公共意识的表现。全国公民都有权亲身或经由其代表去参与法律的制定。法律对于所有的人，无论是施行保护或处罚都是一样的。在法律面前，所有的公民都是平等的，故他们都能平等地按其能力担任一切官职、公共职位和职务，除德行和才能上的差别外不得有其他差别。”法律未必是公共意识的表现，但一定应是对公共利益的关顾，法律面前人人（不仅是公民）平等的提出，具有世界性意义。“第十一条：自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一；因此，各个公民都有言论、著述和出版的自由，但在法律所规定的情况下，应对滥用此项自由负担责任。”这里虽也有界限，但对于主题而言，可以从宽而计；自由传达思想和意见不只是人类最宝贵的权利，更是人类文明进步重要的推动力。“第十七条：私人财产神圣不可侵犯，除非当合法认定的公共需要所显然必需时，且在公平而预先赔偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺。”这一条其他都好，只是“神圣”二字过于神化了。

《人权宣言》是纲领性的，其具体化在《拿破仑法典》中表现出来。1804年颁布的《拿破仑法典》，又称《法国民法典》，是“法国大革命”的产物，却又经由称帝的拿破仑来完成，是具有讽刺意味的。《拿破仑法典》编纂的体例颇与《法学总论》相类，第一编“人”，第二编“财产及对于所有权的各种限制”，第三编“取得财产的各种方法”，也是先讲人，后讲物，只是没有《法学总论》第四卷关于诉讼程序的内容。相比于《法学总论》，《拿破仑法典》中讲物的部分，也就是权利客体的部分，虽然更细致，更合理，更有理论色彩，但万变不离其宗，均是围绕物权打转。真正具有革命意义的是关于人的部分，即对于权利人的重新界定。

在《拿破仑法典》第一编第一章第一节“民事权利的享有”之下，首先就指出：“第7条 民事权利的行使不以按照宪法取得并保持的公民资格为条件。”[8]紧接着是“第8条 所有法国人都享有民事权利。”[9]这两条摆在一起，看似轻描淡写，显得如此简单，则包含了西方法律数千年来的巨大变化。在《十二铜表法》中，权利只有罗马公民才具有，奴隶、妇女、外邦人等是不具有这样的权利的；在《法学总论》中，一个“受自己权力支配和受他人权力支配的人”的划分，就把人分为三六九等，其权利的享有也是悬殊的。而在这里，“民事权利的行使不以按照宪法取得并保持的公民资格为条件。”也就是说，不是公民也可以享有民事权利。这在西方法制史中是一个大的飞跃，在古希腊古罗马以致到中世纪的欧洲，沿着西方人自我认可的历史踪迹，未进入公民的行列是没有权利可言的。在《拿破仑法典》颁布的当下，成年妇女们还没有公民资格，没有选举权和被选举权，于是进一步规定“所有法国人都享有民事权利。”就意义非凡了，在民事权利这个维度，将一切法国人一视同仁，这不能不说是一个伟大的历史性的进步。

对于外国人，在西方过往的历史中也是不能享有民事权利的，但在《拿破仑法典》也有了突破性的规定，从第9条到第16条，都涉及到外国人如何能在法国享有民事权利，特别通达之处如“第11条 外国人，如其本国和法国订有条约允许法国人在其国内享有某些民事权利者，在法国亦享有同样的民事权利。”[10]这里运用了外交上的对等原则。又如“第13条 外国人经政府许可设立住所于法国者，在其继续居住期间，享有一切民事权利。”[11]

和《十二铜表法》与《法学总论》不同，《拿破仑法典》没有设立“家长权”，而是代之以第九章“亲权”，过去那种父亲对子女几乎无限的及于终生的权利没有了，主要侧重于父亲对子女未成年前教养的权利。过去附着于家长权下的丈夫对妻子的权利，也有了较大的改变，向相互平等的方面转化，如“第212条 夫妻负相互忠实、帮助、救援的义务。”[12]“第231条 夫妻双方，均得以他方对自己有重大暴行、虐待与侮辱为理由，诉请离婚。”[13]当然，这种改变并不彻底，还拖着过去的尾巴，体现出男尊女卑的传统。如“第213条 夫应保护其妻，妻应顺从其夫。”[14]“第215条 即使妻经营商业，或不在共有财产制下，或采用分别财产制，未经夫的许可，亦不得进行诉讼。”[15]

在所有权方面，对于所有权有了更普遍更准确的定义：“第544条 所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利，但法令所禁止的使用不在此限。”[16]另外新增加了添附权：“第546条 物之所有权，不问其为动产或不动产，得扩张至该物由于天然或人工而产生或附加之物。此种权利称为添附权。”[17]在添附权下，有了比《法学总论》更合理的解释，比如“第554条 土地所有人以不属于自己的材料从事建筑、种植及施设时，应支付其代价；如有必要，所有人并得被判令赔偿损害：但材料所有人无拆取之权。”[18]其他的用益权、使用权、居住权、地役权等的设立仍如其旧，尽管其解释和具体的运用会有不同。

用《拿破仑法典》作为权利至上的西方法系的代表，不知人们是否都赞同，也有人说，比《拿破仑法典》晚出近一个世纪的“德国民法典”，具有结构严谨、逻辑清晰、首尾一致、避免重复的优点，比之《拿破仑法典》有更深邃的法理，更显得抽象化、概念化、专业化。可以这样看，《拿破仑法典》和“德国民法典”是近现代法律的双璧，对世界都有重要的影响，就我们这里论证的重点而言，二者均足资证明西方法系的权利本位，这就够了。

还有一点不无重要，在《人权宣言》中提出的“私人财产神圣不可侵犯”，在其以后的法律实践却打了折扣，例如在法国第三共和国时期，“在所有权方面，为了国防、国民保健、运输、能源生产和开发利用自然资源等目的而削弱了私人所有权，特别是不动产所有权的绝对性；”[19]又如在二战后的德国，“在物权法方面，基本法宣布：‘财产权负有义务，即其使用应有利于公共’（第14条第二款），在立法和审判实践中却对私有财产权进行各种限制，对不动产所有权尤其如此。”[20]看来私有财产并非那么神圣或绝对，记住这一点，对我们后面的讨论是有帮助的。

话说回来，无论是“德国民法典”还是《拿破仑法典》，都是一个伟大的贡献，[21]它们成了近现代很多国家民法典的蓝本，尤其是它对权利人的划时代的界定，标志着人类进入了现代社会。同时它们又将权利至上的西方法系，推举为世界性的典范，让天下法律尽入其彀中。

注释：

[1] （古罗马）查士丁尼著，张企泰译：《法学总论》，第18页，商务印书馆1989年版。

[2] 《法学总论》第一卷第九篇的“家长权”，与《十二铜表法》中的“家长权”用语不同，实质却无多大区别，都表示了家长（男性）对子女有广泛的持久的权利。

[3]  （古罗马）查士丁尼著，张企泰译：《法学总论》，第51页，商务印书馆1989年版。

[4] 同上，第54页。

[5] 同上，第55—56页。

[6] 同上，第62页。

[7] 同上，第63页。

[8] 李浩培、吴传颐、孙鸣岗译：《拿破仑法典》（法国民法典），商务印书馆1979年版，第2页。

[9] 同上。

[10] 《拿破仑法典》（法国民法典），商务印书馆1979年版，第2页。

[11] 同上。

[12] 同上，第31页。

[13] 同上，第33页。

[14] 同上，第31页。

[15] 同上，第31—32页。

[16] 同上，第80页。

[17] 同上，第80—81页。

[18] 同上，第82页。

[19] 由嵘主编：《外国法制史》，北京大学出版社1992年版，第275页。

[20] 同上，第292—293页。

[21] 恩格斯说：“这部革命的法国的法典，直到现在还是包括英国在内的所有其他国家在财产法方面实行改革时所依据的范本。”《马克思恩格斯选集》第3卷，第395页。