【内容摘要】在东亚，没有正式的英美式陪审团，但存在建议性陪审团，包括：日本历史上的"参考性"陪审团、韩国的咨询性陪审团、我国台湾地区的人民观审团，建议性陪审团是学习英美式陪审团的结果。和东亚其他国家一样，我国也不具备容忍陪审团的条件，因为陪审团需要对抗化审判下对案件事实进行生活化处理，认同事实审一次性、宁纵不枉的实体公正理念，这些都是英美诉讼文化特有的特征，而且东亚文化更接受"上面的人"而非其同伴来审判。我国大陆正在试验的人民陪审团是中国特色的建议性陪审团，它的优势正在于其非驴非马，其本质是有组织地听取旁听公民的意见，人民陪审团所给出建议的价值不容忽视。中国文化只适合建议性陪审团。

【关键词】陪审团 建议性陪审团 东亚文化 对抗式审判 实体公正

在英美法系，陪审制度仍然是其审判的重要特征，在美国，新西兰和英联邦国家 得到了很大程度的发展。尽管从英国的情况来看，统计数字显示，陪审团审判在近几年正在逐渐减少，超过95%的案件在没有陪审团的治安法院审判，而大部分（约占60%）在刑事法院审判的案件，被告人作了有罪答辩，因此也没有挑选陪审团。即使陪审团宣誓后进行了听审，陪审团也不一定会要求作出是否有罪的裁判，因为许多案件中都会指导陪审团作出无罪开释。 在美国，尽管刑事陪审团平均审理一个案件的时间需要4天，但是仍然有39%的刑事案件由陪审团审理。 香港回归中国后，仍然保留了传统上的陪审团制度。加勒比海的牙买加、特立尼达、特克斯和凯科斯群岛仍然是使用刑事陪审制度的国家，英美法系陪审制度在超过25个国家内存在变化。 虽然除了美国和加拿大，民事陪审团实际上已经消失了，但是陪审制却在刑事案件中得到复苏。在欧洲具有职权主义传统的西班牙与俄罗斯两个非英美法系的国家分别于1993年和1995年在一些刑事案件的审理中重新引入陪审制度 ，2002年俄联邦刑事和民事诉讼法典相继取消了传统上的人民陪审员制度。俄联邦《刑事诉讼法典》规定，从2003年1月1日起由陪审团取代人民陪审员审理较复杂的刑事案件。由陪审法庭审理的案件，一般为可能被判处3年以上徒刑的严重犯罪或特别严重的犯罪案件。

在过去的25年左右，虽然一系列实证研究得到了发展并倾向于表明英美法系陪审制度的作用受到不公平的责难，但是陪审制度生存下来的原因在核心层面上很简单，即本身的经验指导他们是很好的伸张正义和为法律制度提供合法性的机构。 于是，在中国司法改革的过程中，不停地有声音主张引进陪审团制度，有人主张中国现行的人民陪审员制度需要改革，应该建立由人民陪审团、人民陪审员、专家陪审员构成的"三元一体"的陪审制度；有人强烈呼吁在中国全面引进陪审团；而有人主张至少应当在死刑案件中引进陪审团。

1993年颁布的《俄罗斯陪审法》和1995年颁布的《西班牙陪审法》实施后。不论在俄罗斯还是西班牙，两国都出现过很多由陪审团审理的臭名远扬的案件，如迈克·奥特齐（Mikel Otegi）案件就显示出新的陪审团制度的脆弱性。迈克·奥特齐，一位年轻的巴斯克民族主义分子，他谋杀了两个巴斯克警察，在1997年3月7日被释放，依据是先前警察袭扰导致行为能力减弱和狂热激情愤怒所引起的控制能力减弱。该案的无罪释放在西班牙引起很大反响，大众提议修改或废除陪审团法，至少在巴斯克地区暂停其使用。 看来，英美式陪审团在大陆法系传统国家是否存在水土不服的问题还有待观察。

在东亚国家的历史上，从来没有出现过英美式的陪审团，但出现过建议性或者参考性的陪审团，这是为什么呢？有没有可以挖掘的共同原因呢？在此，我从东亚国家文化传统和建议性陪审团的发展情况来讨论我国及其他东亚国家是否适合陪审团制度的问题。

一、建议性陪审团是东亚的特产

建议性陪审团，只有在东亚出现过，在其他国家没有看到这一现象，尽管其具体的名称不同，但因其"陪审团"的决定最终只对真正的裁决者即专业法官具有建议性或者参考性，所以我们统称其为"建议性陪审团"。

（一）日本历史上的"参考性"陪审团

日本陪审团法的起草工作始于1920年，该草案进行了数次修改，在1923年3月21日众议院最终通过了适用于刑事诉讼的《陪审法》并于1928年实施。该法适用范围相当于死刑、无期徒刑之罪的案件且被告人享有。但由于《陪审法》自身存在的缺失及本国文化特征对国民接受程度的影响，日本陪审制度的作用发挥得并不理想。1929年日本适用陪审审判的案件有143件，但以后呈逐年减少的趋势，1938年以降，每年陪审的案件数最多不超过4件，《陪审法》最终于1943年4月终止实施。 但是，特别应当指出的是， 1928年至1943年间，日本在刑事案件中由被告人选择是否适用陪审团的做法，并非真正意义的英美式陪审团，因为这个陪审团的裁决，对由职业法官作出的有效裁决并无拘束力，因而被日本学者称为提供"参考性"意见的陪审团 ，我在此简称为日本的参考性陪审团。该"参考性"陪审团制度的主要特点是，陪审团的成员并不能最终决定被告人有罪或无罪，法官就事实争点向陪审团提问，陪审团就这些问题给出答案。法官可以做出如下选择：不理会陪审员的回答，或召集另外的陪审团。 日本陪审团制度的这一特征使其与当事人主义的陪审团制度区分开来。这些制度设计的作用在于确保法官保持积极的指挥诉讼的角色，而非对抗制下法官发挥的相对消极的作用。

日本的"参考性"陪审团在实施之初受到了普通公众和职业律师的支持。尽管陪审团制度在推行之初赢得了公众的支持，然而从1929年开始，陪审制的局限性就开始被批评。事实上，通过陪审团审理的案件比司法部预想的案件要少的多，这使得一些记者认为，陪审制不适合日本的国民性格， 另外一些参与者将其关注的重点是陪审团法的内在问题。1936年，日本京都帝国大学校长、法学家泷川幸辰（Yukitoki Takigawa） 认为，日本的陪审团是无力的，根据陪审团法的规定民众参与陪审仅仅是一种形式。泷川幸辰强调，日本陪审团权力太有限是该制度缺乏普及性的主要理由。他得出结论说，陪审团法的未来是灰暗的，像他一样的法学家无能为力，只能"悲伤地看着陪审团法从这个世界消失。" 泷川幸辰教授一语成谶，陪审团法在1943年暂停了，理由是该制度不是太普遍，不太受欢迎；维持成本过高；在战争的形势下，绝大多数超过三十岁的日本男性公民参军了，缺乏陪审员。

（二）韩国的咨询性陪审团制度

韩国2008年1月1日开始实施的独特的咨询性陪审团制度（consultative jury system）非常引人注目。长久以来，韩国有独裁主义的传统，然而在二十世纪八十年代末期完成了政治民主化的转变，政治民主化对司法过程民主化提出要求。2007年6月1日，国会制定颁布了《关于国民参与刑事诉讼的法律》（法律第8495号），启动了从2008年到2013年为期5年的咨询性陪审团试验。试图通过总结试验效果，建立更加长久的民众参与司法的制度，并融入韩国独特的文化因素以及兼顾韩国当代社会发展情况。

韩国陪审团审判局限于特定类型的刑事案件，并且仅仅依被告人的选择才适用。 该法规定陪审团审理的案件范围是谋杀罪、一般杀人罪、强奸罪、抢劫罪、贿赂罪、绑架罪以及涉及毒品的犯罪。当然，也预留了灵活适用的空间，不属于上述犯罪本应由三个法官组成合议庭审判的案件，在满足特定条件时，也可以适用陪审团审判。根据司法部对2008年和2009年采用陪审制审理案件进行的实证调查显示，陪审团审理的最多的三种犯罪是：谋杀案占27%，抢劫导致身体伤害案占21.4%，性侵犯案占17%。

司法改革支持者预期每年有100到200个案件进行陪审团审判。尽管2008年没有达到预期，2009年陪审团审理的案件数量增加了百分之五十。从2009年1月1日起到12月31日，申请由陪审团审理的案件是569个，其中159个案件（占27.9%）最终由陪审团审判。在申请陪审团审理的案件中，被告人撤回陪审团审理要求的案件是228件，法院拒绝陪审团审理要求的案件是136件。法院拒绝陪审团审判的案件中，法院认为76.5%的案件不适合由陪审团审判。

咨询性陪审团具有独特性，陪审团裁决的效力和效果是公众和学者最关注的部分。韩国陪审团评议是秘密的，陪审员首先讨论被告人是否有罪并试图达成一致裁决。如果陪审员不能达成一致裁决，他们必须听取法官的意见。在法官和陪审员一起讨论了被告人是否有罪之后，在法官不参加的情况下，陪审员以简单多数原则作出裁决。韩国陪审员和法官也讨论量刑事宜，并上交意见给法官。在2008年和2009年的案件中，法官同意陪审团裁决并采纳其意见作为正式判决的占90.6%。 从2009年7月1日（量刑指南生效的日期）到2010年3月31日，有38个案件根据量刑指南进行陪审团审判。在这些案件中，陪审团的量刑建议和量刑指南一致的占35例。惹人注意的是，相较于量刑指南，法官的判决更接近于陪审团的量刑建议。在所有的案件中，当陪审团的量刑建议和量刑指南不一致时，法官的判决结果和陪审团的量刑建议呈现出相同的方向（或都高于或都低于量刑指南）。

对2008年和2009年韩国的陪审制度的有效性有不同的评价。一些人批评说，韩国陪审员比较感性，没有经过处理法律事务的培训；另一些人声称，普通民众缺乏法律思维、厌讼、以和谐为导向的文化传统可能和陪审制不相容。 然而，许多参加陪审的职业律师见证了新的陪审制度在对检察官和法官的行为方面和在提高民众法治意识方面的积极效果。对引入陪审制的预期是通过提高司法过程的透明度，增强审判制度的民主性、合法性，因此增强民众对司法裁决的信任。2008年和2009年的实证资料显示，许多预期的变化已经实现。选择陪审团审判的案件在不断增加。在多数案件中，陪审团裁决和法院的判决在定罪和量刑方面都一致。在很短时间里，在陪审团审判中明显实现了公开审判，集中评议。法庭适用的法言法语更加精炼，易于民众理解。参加陪审团审判的公诉人和律师在新制度中更加熟练，有经验。最高法院对陪审制的成功推行给予了很大支持，陪审团实证研究也在不断增多。 韩国陪审制还在实验期，陪审制的成功需要民众对陪审团判决的支持和尊重。

（三）我国台湾地区的人民观审制

台湾地区一直以来都是由职业法官独立审理案件。司法院院长赖浩敏在上台之际启动新一波的司法改革，提出建立人民观审制，落实司法为民，重新赢回人民对司法的信任，以便更好实现"干净、透明、便民、礼民、高效"的司法目标 。台湾司法院司法改革策进委员会于2011年7月26日通过人民参与审判的建议案，探行人民观审制。司法院为落实上述结论，于2011年8月初组成人民观审试行条例草案研究制定委员会，进行《人民观审试行条例草案》的研制，并先后召开11次会议对制定人民观审试行条例草案进行探讨。2013年2月18日，司法院院长赖浩敏表示人民观审条例草案经行政院会衔后已送立法院。

观审法庭由三位职业法官与五位公民观审员组成，如遇案件需要方得增置一至四人之备位观审员在观审员不能执行职务时依次递补为观审员。职业法官与观审员同列而坐，一起合作认定案件事实、适用法律及量刑。法官在审理案件中能真正做到亲近民众，与民众沟通，并听取民众的意见。人民观审制只适用于重大刑事案件。观审制限于被告所犯最轻本刑为七年以上有期徒刑和最重本刑为死刑、无期徒刑的案件。观审员从普通民众中选取。凡年满二十三岁且在试行地方法院管辖区域内继续居住四个月以上高中毕业以上学历的公民都可被选任为观审员，但褫夺公权、人身自由依法受拘束、行为能力受限者除外。

就观审审判案件的程序而言，观审员只能参与审判程序。观审员、备位观察员在第一次审判期日前应进行宣誓 。"宣誓后，审判长应向观审员说明观审审判程序、观审员的权利义务及违背义务的相关处罚、案件的争议点、被告被诉罪名的构成要件及法律解释。如果审判过程中，审判长认为有必要向观审员、备位观审员说明上述事项时，应当进行中间讨论" 。举证阶段由检察院负责向法院说明待证事实、举出证据并指出调查证据与待证事实之间的关系 。"证人、鉴定人、通译或被告经当事人、辩护人或辅佐人诘问或询问完毕后，观审员请求询问审判长后可以询问上述几类诉讼参与人。如果审判长认为恰当，也可由观审员直接进行询问"。调查证据完毕后，由检察官、被告、辩护人依次就案件事实及法律分别辩论 。前项辩论结束后，依同一次序就科刑范围进行辩论，原告、被害人或其家属可以就科刑范围进行相关建议。辩论终结即开始终局评议。审判长应详尽说明案件事实和法律争点，整合各项证据并给予观审员、法官充分讨论案件的机会，并保证观审员在做评议时不受到职业法官及备位观审员的干扰，自主独立地就案件事实认定、法律适用、量刑发表意见。观审员五人中只要有三人以上形成一致意见，即为观审员多数意见。观审员在评议中只有表意权，没有裁判权。法官在案件事实、相关证据的基础上形成自由心证对案件做出最终判决。如果法官所做判