摘要：中国法理学要完善其中国性、问题性、实践性的品质，在研究思路上要坚持全球视野、中国意识和人本关怀的三维面向；在研究主题上要坚持主流集中与多元分支的原则；在研究队伍上要坚持专门化与多样化的并存；在研究方法上要坚持规范分析与微观论证的相互支撑。

关键词：法理学|社会转型|学科发展

在全球化背景下展开的社会转型是当下中国面临的最为艰巨的现代性课题。作为为社会发展提供理性解读和智识支撑的社会科学，面对转型万象必然不能失语，法学特别是法理学恒久关注的是自由、权利、公平、正义等关键词。2007年的中国法理学研究更加深入自觉地回应了社会转型的趋势，学术话题、学科品位、研究空间、研究方法进深发展。本文试图在客观呈现2007年国内法理学研究的新发展基础上，找寻法理学研究面临的问题与可能出路。

一、法理学研究概况

与前几年相比，2007年的学术著作出版的数量保持平稳态势，比较有份量的著作有50余部。国内学者出版的比较具有代表性的著作有：《一种历史实践--近现代中西法概念理论比较研究》（刘星著）、《自由大宪章研究》（齐延平著）、《论法的成长--来自中国南方山地法律民族志的诠释》（张冠梓著）、《法边际均衡论--经济法哲学》（刘少军著）、《权利正义论--基于法哲学与法社会学立场的权利制度正义理论》（戴剑波著）、《契约伦理与权利--一种理想性的诠释》（强昌文著）、《谁是纠纷的最终裁判者--权利救济原理导论》（贺海仁著）、《法律方法论》（陈金钊主编）、《法律事实的解释》（杨建军著）、《法律规范理论之重述--司法阐释的角度》（李旭东著）、《性别与法律：性别平等的法律进路》（周安平著）、《公民文化与法治秩序》（刘雪松著）、《法律与人文》（林来梵主编）、《良好秩序观的建构：朗。富勒法律理论的研究》（邹立君著）、《权利发展与公民参与--我国公民资格权利发展与有序参与研究》（储松燕著）、《当代中国法治的主体基础--公民法治意识研究》（柯卫著）、《结社自由及其限制》（刘培峰著）等。上述著作的主题至少体现出了两个特点，一是法理学的研究视野具有交叉性、融贯性、探索性，研究成果力求专、深、精，这与以往的著作要么囿于狭隘学科视域、要么宛若巨制实则虚弱的倾向相比有了长足进步。二是许多著作颇具回应价值，法理学并没有消极看待社会转型问题，而是愿意为之提供学术关怀，这才是学术的终极担当。

这一年还出版了十余部翻译作品。美国法学家罗斯科·庞德的四卷中译本《法理学》得以与我国学人见面，德国法学大师拉德布鲁赫的《法律哲学概论》和美国霍姆斯大法官的文集《法律的生命在于经验》也大大丰富了汉语法理学的阅读视野。其他具有较高价值的翻译作品还有：《法律的限度--法治、权利的供给与需求》（[美]尼尔·K·考默萨著）、《论公正》（[法]保罗·利科著）、《法学导论》（[德]莱因荷德·齐柏里乌斯著）、《看不见的法律》（[美]迈克尔·瑞斯曼著）、《自然法的观念史和哲学》（[德]海因里希·罗门著）以及《法律中的社会科学》（第六版）（[美]约翰·莫纳什著）等。

根据索引资料的统计，2007年全国学术期刊发表的法理学论文约有450篇，其中，21种法学类CSSCI源刊发表的法理学论文有230余篇。通过对这些论文主题的大致观察，可以发现，法理学界依然十分关注中国法治问题的研究，十分关注权利范畴的研究，十分关注法学学科研究路径特别是新兴法理学门类的发展。

二、法理学研究的主要观点

2007年的法理学研究涌现出了大量理论新观点，法理学的田地里呈现一片陆离的色彩和收获的繁忙。这种景象一度愉悦着我们的视神经，但必须要问的是，法理学研究进入完全专业化时期了吗？这种研究是否又受到专业槽的图限？价值分析与规范分析是否呈现隔膜或冲突？隔膜得以破除或者冲突得以平复了吗？哲理省思与社会关照是否愈行愈远？二者真的不能平和互融吗？要回答这些问题，就必须首先全面反映这一年法理学界的关注与收获。为此，我们选取部分较高层次的学术期刊为分析对象，其中以法学类CSSCI源刊为主要根据，兼及部分比较重要的论文，以专题形式就2007年法理学研究热点做一挂一漏万的缕析。

（一）人本法律观与和谐法治研究

"人本法律观"是2007年全国法理学年会的主题，也是广受学界关注的重要理论问题，许多知名学者从不同角度提出了各自观点。郭道晖指出，"以人为本"应当是执政者的政治理念和行为准则，它在宪政体制上的体现应当是以"全民为本"，以及以每个个体人为本，即每个人与所有人的基本人权至上。"以人为本"根本上是以人的"最高本质"即人的自由发展为本。

孙莉论证了人本理念的过程意义，认为人本理念的精髓在于通过过程本身的正当实现结果和目的的正当。人本的过程性要求过程本身的人本性，特别是公权力运作过程及程序本身的人本性。过程与目的的一致性成为国家或政府行为合法性、正统性的基础，这使人本的过程性与法治特别是形式法治暗合。

郑成良和杨力指出，在法治发展中坚持以人为本，首先应通过法律尊重和保障人的正当权利。权利公理的证成及"积极福利"理论的兴起都要求关注权利的程序性规范问题。在司法过程中，司法公正的特殊品质决定了程序公正优先，它是走出"丛林正义"、迈向法治社会的先决条件。

在构建和谐社会的背景下，法学研究需要认真回应这一时代主题。对此，韩杼滨指出："法学研究工作必须紧紧围绕和谐这个主题，以构建社会主义和谐社会中的重大法学理论和法律实践问题为研究重点，把促进社会和谐作为衡量法学研究工作的重要标准，把维护人民群众的合法权益作为促进社会和谐的出发点和落脚点，把维护社会公平正义作为促进社会和谐的生命线。"

和谐社会要求和谐法治。和谐法治不仅引领我们转换法治话语体系，而且将从根本上改变我们的法治观念和法治实践。张文显指出，法治是构建和谐社会最重要的机制，要围绕人与人、人与社会、人与自然、中国与世界的和谐四方面发挥法律的引导和维护作用。和谐法治包括三方面内容：一是法治的内部和谐，即法律规范体系与法律价值体系的和谐、法律运行各个环节的和谐。二是法治外部的和谐，即法与社会的和谐，也就是依法治国与党的领导、人民当家作主的有机统一。三是法治以和谐社会为目标，为构建社会主义和谐社会服务。

学者们对和谐法治的关注不仅表现为其提供学理上的正当性论证，也表现为对某些制度实践的批判上，如有学者就细致探讨了"当场击毙"问题，有学者探讨了和谐社会中媒体与官员的关系问题，有学者批评了游街示众这一不和谐现象，等等。

朱苏力继续强调要寻求法治的本土资源，认为中国的法治一定要能够有效回应中国公民日常生活中的重大常规问题，必须与中国普通公民内心关于何为社会正义和良好秩序的感受基本一致，必须在中国现有资源和财政条件下能够长期实践。事实上，从本土积淀寻找制度资源，以历史文化鉴镜当下发展，是朱苏力一直秉持的研究进路，而这种努力不仅惠泽中国和东方，也不仅助益思想传播本身，正如他在一篇探讨儒家的制度性理解的文章中写到的："儒家关注和回应的那个根本、复杂和顽固的秩序问题属于人类，而不限于中国，以及，儒家的意义在于制度，而不限于思想文化。"

和谐社会、和谐法治的一个基本要求是合法合理地解决社会纠纷。但在我国现实社会矛盾作用下，出现了一些溢出了常规性司法的专业化及技术化范畴的非常规纠纷。顾培东指出，解决这类纠纷需要广泛动员并利用政治、司法及各种社会资源，这是提升我国社会纠纷控制与解决能力的关键所在。顾建议建立统一的社会纠纷信息收集、分析和协调平台，强化司法审判解决纠纷的能力，完善非司法纠纷解决机制，并以专门措施和必要机构重点解决较为集中的群体性纠纷。

在群体性纠纷中，房屋拆迁问题是我国当前非常突出的一类。冯玉军从法律和经济分析的角度指出了造成该难题的原因，由于现行拆迁法规的有效供给不足，以及地方政府和开发商这类强势地位者基于其权力和利益的最大化追求，导致法律话语权基本被垄断了，利益当事人正当、公平的消费需求难以满足，这种消费需求的偏差和不对等导致了交易行为的非常态运作和激化，以致我国拆迁法规的非常态适用。为此冯玉军提出了完善现行房屋拆迁制度的六项立法建议与对策。

（二）法制现代化与中国法治问题

本年度，法制现代化研究继续受到学者关注，《政法论坛》还专门开辟了"中国法制现代化与现代性"主题研讨专栏，刊发了一系列具有反思精神的文章。

黄文艺反思了改革开放新时期中国法制现代化的理论，认为新时期中国的法制现代化呈现出供给主义、威权主义、精英主义的基本特征，它们构成了中国法制现代化既有成功的基本经验，也是中国法制现代化进程正在和将要面对的困难症结之所在。

中国法制现代化一方面要摆脱传统的束缚，另一方面要审慎借鉴西方。齐延平认为法制现代化的核心问题是法律精神现代化，中国的现代性变革以反叛自身传统为前提，反叛的首先是传统哲学的认识论与方法论，这还有赖研究范式的转化，最重要的是实践性问题意识的确立和分析理性的提升。"现代性"意义上的法制是以"人"为中心而展开的，对人性的充分肯定、对人的欲求的深切关怀应当成为法制现代化的开端。

有学者对比了中西法制现代化模式，提出审慎对待西方理论。杨阳和李筠认为，与欧洲特别是英国"顺势现代化"模式相比，中国的现代化属于"逆势现代化"，其复杂和艰巨性在于要在现代化的启动初期就共同体的宏观层面解构传统秩序模式。王小钢提出要认真对待西方第二次现代性理论和法律范式转换理论，最重要的问题是，如何在当下反思性法制现代化观点基础上建构真正具有中国立场和中国品格的自反/反思性法制现代化理论？

中国现代化进程中的法治问题颇受关注。马长山分析了这一进程中的法治变革趋向，认为现代法治形成了法律多元主义的规则秩序、互动平衡的功能取向、反思回应的程序主义诉求等发展走向。审视和推进中国的法治进程只能以现代性反思和重建的思路，其主体是现代性的，同时避免西方现代法治的失误和克服现代性法律本身的弊害。

法制现代化是一个关涉面极为广泛的问题，有学者提醒我们当代中国的法学话语所处的冲突和断裂境地使中国法治现代化陷入困境，还有学者评析了国民心理对我国法制现代化进程产生的影响。

中国法治问题依然是法理学界关心的热点。李步云回顾了当代中国的法制建设进程，指出要在未来几十年里将我国建成法治国家，需要在法制完备、主权在民、人权保障、权力制衡、法律平等、法律至上、依法行政、司法独立、程序正当以及党要守法等十个方面取得进展。

李林论证了民主和法治的关系，认为在二者存在着上下位阶中的决定关系、并列位阶中的互动关系、下上位阶中的从属关系。社会主义法治通过对民主的确认、引导和规制三种主要形式，实现对社会主义民主的保障。

卓泽渊从基点、区域、文化和性质四方面对中国现代法治提出了反思，认为中国现代法治既应是世界的更应是中国的，既应是城市的也应是农村的，既应以传统为基础也应以现代为目标，是经历革命后在现代的更新和发展，不是革命的而是建设的。

在胡肖华看来，在导致中国法治缓行的诸多因素中，诉讼范式的制度性"塞车"与非全面性开放是一大瓶颈。他指出，实现从行政诉讼到宪法诉讼的过渡可破解此法治难题，宪法诉讼所蕴涵的民主、法治、人权与程序正义理念可为中国行政诉讼体制改革提供精神支撑，实现行政诉讼与宪法诉讼的内在契合与外在趋同即为中国法治建设进程中的瓶颈之治。

高鸿钧从法律文化的视角揭示了中国法治面临的五大冲突，即本土法律文化与外来法律制度之间、不同法律文化之间、外行法律文化与内行法律文化之间、内行法律文化之间，以及上述多元的法律文化与统一法律制度的要求之间的冲突。他的解决之道一是为中国现代法治提供"文化底盘"，即使法律文化植根于一般文化、法律制度建立于法律文化基础之上。二是发挥执法和司法活动的示范效应。三是注重普法的实际效果。

谈到普法，凌斌以商鞅变法为分析样本，饶有趣味地探讨了以"普法型法治"推进"专法型法治"的内在矛盾。凌斌认为，法律人之治是现代版的"专法"，但中国却走了"普法"道路。司法权力或法律解释权的分散是当代中国法治实践的基本特点。当代中国的法治建设没有看到法律条文的传达与法律的传达并不相同，更没看到条文普及和知识宣传可能给法律实施、法度统一和执法公正及守法习惯的养成等更根本的法治问题带来不利影响。法治在中国的最终建立必需重新"定分"，确立法律人之于法律解释权的最终的和唯一的归属。

中国法治发展需置身历史与全球背景下，以历史和世界的眼光找寻自身坐标。石文龙探讨了20世纪中国法制的成长模式，认为中国正在进入治理的法制阶段。郝铁川对比当下中国与19世纪的英美法制，认为凡是主要靠法律理念变革而不靠或较少靠经济发展和国家经济实力来实现的法制项目，中国可以超越19世纪英美法制的发展水平，反之不能。郝铁川认为法制终究是经济关系的记录，法治既靠信仰维系，更靠经济实力支撑。

在传统法制向现代法治转变过程中，治权合法性问题得以凸现。吴增基认为，治权的合法性的根本在于统治权力的正当性以及民众对统治权力的认同。判断治权具体运作的合法性的根本标准不是行政机关的批准决定，而是社会生活的内在正义和必然性秩序。

从人学角度人手研究法治问题一直是胡玉鸿的着力点，他探索了"人的联合"问题，认为人的联合是自由的延伸，是人权的一种实现方式和"法治"的一种理论渊薮。人的联合在私人空间和政治领域为人们之间的合理互动提供了基础，如何保障人的联合的有效实现是判定一个国家民主、宪政化程度的重要标尺。

与胡玉鸿的论证有所不同，许章润认为人的联合既是基于承认的欲望，也是承认的实现形式，从而是自由本身；相互承认是公民联合的机制和形式，公民身份则是落实、体现人的联合及其相互承认的枢机，而一以法权体制笼统之，法权便是自由。

此外，有学者论证了法治与创新问题，认为法治是创新的重要环境。有学者提出一些基础性法律话语不能承载和表达包括法治理念在内的社会主义法律意识的内容。还有学者关注了法律与道德问题，认为道德性是法律的人性之维。

（三）人权研究与权利理论

理论发展到一定阶段必然面临批判与反思，2007年的人权研究就颇具"反思性"的特点，着力于构建与人类和谐、发展相关联的，关照东西方文明、具有世界普适性的人权理念。权利理论的探讨同样更加深入，不但有专文梳理了此前一年中权利理论的研究情况，而且研究细致化的特点也十分鲜明，并且积极与实践相呼应。

人权的概念是一个争论已久的问题。关今华和李佳认为，把握人权的内涵要全面考虑各种文明和文化的观点，确立具有超越西方社会特有价值的普遍性新标准。人权就是人类中每个人及其组合体，为了其生存、发展和进步，在各方面应当受到尊重和保障而享有的各种正当权利；国家、社会、国际组织应承担实现这些权利的义务。人权具有对抗权利、道德权利、习惯权利、法律权利和普遍权利的属性，其本质是保护弱势方权利。

齐延平则从人权与东西方传统关系的重新解读人手揭示了西方传统人权观的困境与不足。和谐人权对西方人权历史性超越的实质是超越其对抗性。和谐对于人权，在于精神的化育而不在于价值的取代，在于文化的互补互济而不在于制度的改弦更张，在于立意的高远延展而不在于方法的推陈出新。和谐人权理念包含"通过社会和谐实现人权保障"和"通过人权保障实现社会和谐"的双重含义。基于和谐的人权不仅会使西方人权观超越其历史局限性而赢得其普遍性，也会使中国精神超越其民族性而赢得其世界性。

吴汉东探讨了文化多样性与主权、人权和私权的关系，认为文化传统保护与文化发展选择是国家文化主权的基本内容，基于文化多样性的文化权利是一项国际人权，属于集体人权，以基本人权为基础的文化多样性有助于实现人类的全面发展，而知识产权对文化创造参与者的支持和激励具有重要意义。

在世界经济一体化、发展全球化、文化相容与特质化的宏大背景下，如何认识和保障人权是一个时代命题。周永坤认为，人权不仅是全球化的动力，也是全球化的组成部分。曲相霏认为，人的世界公民身份将在超越主权国家的世界公民社会层面上实现人权保障，从而有效地缓解近代以来人权保障面临的排外性和封闭性困境。孙世彦提出，人权标准的国际化是不可逆转的事实，人权国际标准具有规范优先性和意识形态中立性的特点。

人权如果仅仅停留在价值论证的层面，则无法对现实产生真正普遍和有力的影响。实现人权理想的重要途径是使人权走向制度化，建立国家和区域性的人权机构是制度化人权的尝试。朱力宇和袁钢就欧盟人权机构问题做了富有建设性的探索，认为该机构要保持高度独立性。但必须指出的是，学界对人权机构尤其是中国国家人权机构的研究还非常欠缺，而走向制度化的人权恰恰需要这方面的理论指引。

在权利研究方面，方新军通过对大量资料的占有和解读，详细梳理了权利概念产生的历史，认为权利的概念是人类社会发展到特定历史阶段的产物，其出现与个人主义观念的兴起密切相关，世俗个人主义和自由意志主义成为权利概念的理论基础之时也就是现代权利概念诞生之时。

权利限制是一个传统理论问题。丁文认为权利限制的直接目的是为了界定权利边界，最终目的是为了保护和扩大权利。权利限制可界定为"立法机关为界定权利边界而对权利的客体和内容以及对权利的行使所作的约束性规定"。熊静波认为所谓的表达自由的界限主要通过对权利范围的限制来体现，而在权利限制时其核心部分不应被感动，划分权利之间的界限有赖于法益衡量。

保障权利的法律之间不可避免地存在矛盾与冲突。刘仁山和粟烟涛认为，法律冲突的背后体现着不同国家权力之间的冲突以及各国人民之间私权冲突，法律选择的结果正是不同国家权力间以及各国人民私权间博弈的结果。刘国利和谭正分析了人文主义法学视野下解决权利冲突的原则，包括权利位阶原则、权利平衡原则、最大利益原则、保护弱者原则以及权利克制原则。

张开泽提出了"法益性权利"的概念，认为它是难以甚至是不能获得法律保护的法定权利，它在法定权利中比重的高低与该国法治水平的高低成反比。在权利与社会观念相冲突、权利设定存在缺陷以及司法政策选择性保护和限制等场合下，权利会缩减为实质上的法益，权利的保护可能会表现为"弱保护"。

与以上的论述不同，李雨峰另辟蹊径地从"全国首例教案官司"切入，论证了行动策略、传媒与司法对于解决纠纷、实现权利的作用。李雨峰的结论是，当事人的行动策略对权利的实现程度有重要影响，而传媒通过重构案件细节、塑造法律事实、提供知识、制造公共舆论等环节对个案产生影响。在一些"疑难案件"中，真正凸现的不是不同权利本身之间的位阶、顺序先后之纷，而是支持不同主张的力量的较量，这反映了转型社会下不同利益的重组。

在权利的类型上，基本权利是一个极为重要的概念，但夏正林反对这一称谓，认为"基本性"只是制宪者或解释者为寻求其立宪或释宪结论的正当性而使用的工具而已，而不是权利本身就具有"基本性"。夏正林认为"宪法权利"是更为规范的表述，它是表示个人与国家关系的概念，其权利体系基本包含两个方面：每个人都享有的各种构建和控制政府的权利与个人基于人之目的性对国家提出诉求的权利。

在具体的权利类型研究上，张姝提出社会保障权能否实现最终取决于国家义务是否得到履行，在我国已生效的国际人权条约必须首先转化为国内法才能被执行，表明立法对人权保护具有基础地位。胡敏洁探讨了福利权的法律性质，认为它是一种带有混合性质的权利。

随着我国法治进程的推进，权利话语日渐成为生活中的主流话语，以至呈现泛化趋向。钱大军等指出，权利泛化是权利主张的泛化，是不考虑其正当性基础的工具化。权利即正当，但正当的权利不一定是合乎法律的权利，因此要坚持权利的合理性优于合法性。证明权利的正当性首先和主要是获得合乎道德的正当性。权利的取得是一个历史的过程，权利的证成必须回应现代社会的需求。

（四）法学（法律）方法论研究

法学方法论的发展必须对其基础理论上下求索，徐振东在这方面做了努力，他评析了后现代法学方法论的几种主要的法律思维形式，包括反基础主义、解构主义和新实用主义。后现代法学对法律"科学性"、"确定性"的解构从根本上动摇了个人权利、自由、平等、理性、普遍性等现代社会赖以存在的法治基础，使法律解释乃至法治主义陷入空前危机。

孙笑侠和周婧解读了昂格尔的批判性法律方法论，认为昂格尔那种根据政治的现实需要所展开的法律方法是一种政治化的法律方法，在其力图从政治世界寻找法律决定的正当性依据之时有可能被政治实力左右。而在法律权威、守法观念尚未完全确立的今天的中国，我们更需要那种独立于政治考量之外的法律方法而不是直接质疑法律本身。

对于本研究领域的称谓应该是"法学方法"还是"法律方法"，中国法学界存在争议。王夏昊通过分析德语中"原本法学"概念，认为"法律方法"实质上是将法学比拟于自然科学和技术的观念的体现，会造成否定法学自身独立性的印象，因此在汉语中使用"法学方法"一词较为合理。

法律论证理论的意义不仅仅为法的发现提供了方法论意义上的途径，也为法律规则的有效性提供了价值论意义上的支撑--"当代法律论证理论看到了法的客观性带有实践性的特征，并通过法律解释技术与带有实践特征的诠释学相结合，从而是对规则有效性理论在价值认识问题上的重要超越。法律论证虽然具有基础性和宏大风格，但本年度的研究并没有流于宏大叙事，而是着手于由点及面的讨论，颇具形而下的实践特色。

周永坤在评析高楼坠物案时指出，理论界在论证相应规范正当性的法律论证进路上主要走了"实质推理"进路，这种论证没有认真研究"内在的"或"形式的"论证本身，而是轻率地将实质的论证提到首位。他建议应在司法过程中将形式法治提到首要地位，法官的任务就在于执行法律，实质正义需留给立法者。柯岚的观点与周永坤不谋而合，认为在司法更易屈服于强势集团利益的国家中，方法论需具有保守性。坚持适度的形式主义，在大多数情况下依赖规则和逻辑，相信大多数情况下法律会提供确定的答案，是法律人必须信守的禁欲，它能确保法律的可预期性，确保法治社会中最有可能实现的形式正义。

桑本谦通过王斌余案的深入分析，认为阿列克西的法律论证理论无力为司法程序和司法判决提供有用的启示和指导。他认为阿列克西的理论前提缺乏经验基础，论证也出现自相矛盾，并且由于忽略了司法过程中的交易成本和权力运作而从总体上误解了司法过程所追求的现实目标，阿列克西的法律论证理论仅仅是关于辩论的理论，而不是关于决策的理论。

焦宝乾探讨了三段论推理在法律论证中的作用，认为法律论证的逻辑有效性对实际的论证活动依然是重要评价标准，演绎模式的说理规则表达了对于法律论证最低限度的理性要求。在事实与规范相互对应的法律适用观念下，三段论推理将继续在法律论证尤其是在内部证立当中发挥作用。

一些学者就法律推理的技术问题做了有益的探索。李安从时间角度分析了裁判形成的思维过程。认为裁判思维可以被分成"发现"与"证成"两个脉络。他还论证了归纳法在判例主义法律推理中的有效性，归纳推理虽然在逻辑上仅仅具有相对的有效性即"归纳问题"，但在"归纳原理"的作用下至少能保证推理结论的"概率真理性"。

陈林林讨论了司法裁判中的类比推论问题，认为类推适用实质是一种可辩驳的论辩性论证。类比推论的关节和难点是规范事实和个案事实之间的"相似性"判断，这需要裁判者观照构成要件理论和类型理论，综合各种与类推相关的司法技术，在规范与事实、方法与结果之间寻求反思性平衡。

关于法律解释与法治的关系问题，陈金钊在2005年发表了"法治反对解释"的主题论文，本年度他又撰著三篇新作，进一步阐发了他的思考。法治首先要求对明确法律的严格执行，而解释的过度运用可能导致原意的丢失。反对解释原则之精髓在于，文字意义完全清楚就无需解释，只需贯彻执行。反对解释是法治初级阶段的一个重要原则，它只要求不过度解释，法官只能行使有限的创造权。比陈金钊的论述更进一步，魏胜强力图从法制统一的层面保证法律解释符合法治精神，建议我国制定一部统一的法律解释法。

关于法律解释的其他问题，田芳注意到，我国目前的宪法解释权、法律统一解释权均处权力真空状态，建议完善最高人民法院的司法统一解释功能。李荣评介了西方法官解释的历史与主要学派的观点，包括德沃金的无需造法的法官解释、波斯纳的超越成文法的解释以及哈特的调和式法官解释。

（五）民间法与习惯法研究

民间法研究作为法学研究的新兴领域，近年来获得了长足进展。高其才专门撰文评介了习惯法（含民间法）研究的背景、路径、分析框架和特点等问题，提出了反思性建议。张晓萍通过对民间法与多元视角、民间法与社会自治、少数民族习惯法研究、民间法与法律方法等问题的综述，展示了此前一年民间法研究取得的最新成果。这些都是一门学科逐渐走上规范的外在表征。本年度的民间法研究在民间法与国家法的互动关系、民事规范导入制定法、习惯规范与司法准据的关系和民间法研究方法上呈现出一些新成果。

吴向红通过分析中国古代法中的典制，认为官府成文法与民间生活的疏离造成了持续千年的民众对政府的信任危机，习惯法是对典制真正完整和起作用的，官府成文法反而只是一种强化和补充。这一论断对解决国家法与民间法关系问题具有启发意义。

国家对待民间法应当持有何种态度？华热多杰认为民间规则和制定法各有生存空间并且相互补充，将法律移植和本土资源有机结合才能实现法治整体价值。张洪涛从反面证明了一种担忧--企图通过化繁为简地移植西方法律的方式来实现法制现代化，而非源于对本国"活法"的现代化改造，导致了法律运行受到来自于本国习惯的巨大挑战。

关于民事习惯的法典化问题，颜运秋和周晓明认为，我国的民事立法应确立民事习惯在民法中的补充渊源地位。王洪平和房绍坤进而提出，民事习惯的法典化表现为静态法典化与动态法典化两种形态，后者具有关键性。实现民事习惯的动态法典化可以建立司法确认、司法功能、司法构成、司法证明与司法监督等机制。

受现实主义司法观念的影响，我国法学界对民间法的司法适用问题渐渐关注。张晓萍提出，习惯在司法判决中有可能被提升到法律规则的地位。习惯一方面必须具有内在的合理性以满足向法律转变的实质要件，另一方面需经过必要的程序方能确认其法律性质。姜福东进一步指出，法官必须遵循制定法用尽原则和规则稳定性、体系融贯性、社会一致性等方法论标准来确定是否将某一民间规范纳入到国家法之中。

尽管民间法研究渐成热点，但作为一个独立分支学科，它尚缺乏某些重要的架构。魏治勋认为，当下民间法学科领域还没有形成较为成熟的总体性研究范式，这主要由于范式意识的缺位和对范式概念认识的混乱。周赞反思民间法研究中的社会实证法时提出，当前研究没有对作为民间法研究的基本方法予以反思，尤其缺乏对社会实证方法的反思，而实证方法的引人为各种片面追求所谓逻辑严整的形而上学式的法学理论提供了解毒剂。

（六）司法制度研究

中国的司法改革是在社会转型这一特定时空背景之下发生的，这一事实决定了司法改革不可能脱离政治现实，然而既有的研究或多或少、有意无意疏忽了这一前提。赵明认为这种疏忽是不应该的，当下司法改革的根本目的在于在改变司法政治化的不良倾向的同时，提高司法机关在整个国家政治体制中的地位，应使司法体制与政治体制形成良性互动。

龙宗智在评析转型期法治发展时指出，转型期法治是一种有限法治，要以相对合理主义的方式推动法治建设。体现在司法政策上就是应确立有利于成熟社会构建的规制政策与规制方法。刑事司法应该是政策指导型刑事司法，而不是法规中心型刑事司法。

方乐分析了转型司法中的法官问题，认为司法实践中法官采用的策略尽管看起来有些"上不了台面"，却能在既有的司法环境下顺利推进问题的解决。在特定的社会情景系统里，他们都是娴熟的、成功的角色扮演者，都是有"高度责任感"的法官。

乡村司法是我国司法制度中的一个"细枝"，但并非无关紧要的"末节"。杨力批判了主流乡村司法理论，认为新农民阶层的出现及其推动的乡村社会变迁致使其产生了一些悖论性事实，因而现有理论应当有所修正，使带有"治理"味道的地方化特征不再那么显著，转而复归到追求普适化的乡村法治化轨道上来。

尽管司法权的性质与地位早已不是新鲜话题，但并非表明我们对这一问题的认识已经到达了终极。葛洪义就提出，约束司法权比监督司法权更为重要，制约司法权需要建立比较完善的权力制约机制。李晓兵则提醒我们首先要注意司法权的国家属性，即司法权是国家权力体系中的基本环节，还要注意司法改革的层次性的差别，特别是区分司法改革的结构性和程序性。

侯淑雯分析了司法衡平艺术与司法能动主义，提出可采用分类分等级来确定能动司法权。她建议应发展合乎国情的中式司法衡平艺术，即对不同等级司法机关的能动范围进行限定，不同级别的司法机关在各自职权范围内发挥能动作用。

2007年最高法院发布《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》，要求各级法院大力推进诉讼调解工作。如何理解诉讼调解的再次兴盛？诉讼调解的发展前景如何？吴英姿认为诉讼调解制度的"审判权本位"是影响其功能发挥的重要因素，因此需要提高法院调解的制度化程度，构建诉权对审判权的制约机制。@陈旗也认识到，需要通过澄清调解原则的真意、划分调解权力的界限、建立完整的协调机制等方式进行制度改良，以实现民主与法治、公正与效率、法院与社会的协同归一。

但是周永坤对法院调解持相当谨慎的态度。在他看来，调解是不发达社会中主导的纠纷解决制度。在大型有组织社会，发达的调解与人治并存，判决的权威是法治社会的标志。东方发达的调解制度是人治社会的一部分，它不是先进文化，恰恰是东方落后于西方的重要制度原因。强制性调解构成对法治基本价值的损害。既然我国已经选择了法治之路。就只有选择以判决为主导的纠纷解决制度，坚持调解的自治与自愿原则，并对调解进行法律规制。

建立和完善案例指导制度是最高法院在"二五"改革纲要中明确提出来的。在学者们看来，施行案例指导制度有许多好处，正如刘作翔认为的，它可以统一审判标准，实现同案同判，实现法制统一，节约司法资源，提高审判效率等等，还能遏制司法腐败。房文翠认为案例指导制度一方面能解决因制定法自身不足导致的同案不同判问题以实现形式正义，另一方面有助于实现法律调整机制结构的合理化，即实现硬性约束和软性约束的有机结合。董皞认为，当前我国法律的统一适用要求我们搁置是否应建立、引入判例制度的争端，而将判例作为司法解释的主要形式，从而确认判例在司法审判中的拘束力。但张弢和陈飞霞表示该制度还有许多基本问题值得深入探讨，包括基本原则、指导性案例的制作和发布主体、适用指导性案例的规则等问题。

在司法改革过程中，有关我国检察机关的性质、职能等问题多有讨论。作为实务部门的学者型官员，朱孝清从应然的角度指出，监督是检察机关与生俱来的固有属性，中国设立法律监督机关是由国体、政体、国情及制度传统决定的，法律赋予检察机关的诸项职能是科学、合理的，应朝着强化的方向予以改革完善。

（七）关于中国法学的审视与反思

虽然回顾发展历程、评价当下状况伴随中国法学发展的每一步，但是迄今的反思从未有今天般气势壮观。可以说，邓正来2005年的系列论文和2006年出版专著开启了反思的闸门。两年来，法学界针对邓文并且超越邓文对中国法学展开了持续性、高密度、多维度的大讨论。相关的讨论文章不仅汇编出版，《现代法学》还组织了"中国法学向何处"专题笔谈。这场讨论如同一个巨大的漩涡，热潮不但没有褪去，反而持续升温，大有将追问进行到底之势。但与其说是邓引导了讨论，不如说是中国法学发展到今日所必然出现的震荡。

那么，中国法学的前景明朗了吗？从已见的论著来看，似乎并没有呈现出理想的清晰图景，中国法学面临的问题还不少，并且，现有的讨论似乎有背道而驰和相互割裂之感。喻中就提出，"中国法学该往何处去"到底应当西方化（现代化），还是应当本土化（中国化）？如果按照西方化或现代化的理论范式把西方法律的过去与现在当作中国法律的未来，中国法学的话语体系可能脱离当代中国政治与社会生活的关照。导致这一情况的本原在于中国法学主体性的缺乏，事实上邓正来关注的核心就是中国法学主体性的建构。但是他却不得不遗憾地指出，正是经由种种不对研究对象进行反思或不对理论研究对象进行建构的过程，各种外部性需求渗入并在很大程度上支配了中国法学论者的知识活动。他再次提醒知识生产者们务必更加关注知识生产和再生产本身的内在进路。

汹涌的全球化浪潮是不会考虑"中国法律理想图景"有没有出现的。对此，邓正来指出，中国法学面对全球化首要的问题便是将全球化本身问题化，从而洞见到全球化的深层内核以及其背后的话语争夺、建构与视角转换问题，才能对作为特定时空的"中国"在全球化下所面对的问题的复杂性与多样性有更清晰的认知。

反思中国法学要解决的一个基本问题是，法学本质上是什么科学？根据法学研究对象的三个层面--规则、事实与价值，相应形成了三个向度：规范法学、社会法学和哲理法学。法学本质上应该取法的哪一个向度？或者是三者的混合吗？孙笑侠认为，规范法学是一切法学的基础。社会法学与价值法学虽然不可或缺，但它们都不能担当法学作为职业知识的使命，前者容易陷入"无原则"或"丧失立场"的困境，后者则因为主要是主观评价而难以成为认识或真理的问题。在规范法学的向度，法学着重于法概念及法制度的基本理论。

三、法理学研究的基本走势一知识生产的视角

若要系统描画一个学科的发展情况，对该学科本身的"规范分析"便是不能回避的，这种分析方法具体到法学可以通俗的称之为"法学学"。在前文中，我们已经大体罗列了2007年国内法理学研究的理论成果，下面，我们将借助知识社会学的研究方法，以知识生产为考察视角，通过对论文主题、队伍构成和思想资源的统计数据的分析，力图勾勒这一年法理学研究的基本走势。

（一）关于研究主题

为考察2007年法理学研究的热点问题，我们对12月份前出版的21种法学类CSSCI期刊和选取的9种代表性期刊发表法理学论文的研究主题进行了统计分析。

由表1可见，如果不考虑有关期刊开辟专栏的因素，这一年法理学论文的研究主题是相对平衡的。这种平衡不是说数量上的均等，而是体现为两类分析样本呈现出的数据稳定性上。法治、人权、权利、思想评介等传统的法理学主题继续引领2007年的学术兴奋点，表明这些主题作为法理学核心范畴的稳定性和学术价值。近几年方兴未艾的法学方法论研究有升温趋势，这表明法理学的发展正在向规范分析的层面迈进。邓正来引发的反思中国法学理想图景的讨论占据着学界思考的重心，反思法学发展成为时兴话语。把这种反思回归到表1中的主题上，我们产生的疑问是，法理学是否有必要形成分支学科？这个形成过程主要不是人为划分，但是有必要高度关注。法律文化、法律移植、法律全球化等等曾经一度兴盛的热点如今少人问津，这并非是由于它们失去了讨论的价值和空间。如此的对比不能不使我们对于法理学如何形成分支以及形成怎样的分支充满好奇和期望。

表1中还展示出一些细节问题。某些主题的论文数量激增，这提醒我们要非常重视学术期刊的引导作用，数个专题研究栏目的开辟，很大程度上影响了论文选题的取向和规模。数据还暴露，民间法与习惯法的论文比例在两类样本中差别明显，不但前类样本的比例是后类样本的2倍之多，而且数量上也差了4倍有余。虽然都是CSSCI源刊，但由于后类样本的刊物权威性和主办单位的覆盖面的因素影响，是否表明民间法和习惯法研究尚未进入主流核心的视域，抑或主流核心的关注点不够开放？

（二）关于研究队伍

论文作者构成了学术研究和学科发展的主体，作者的构成情况反映着学术发展的现状、缺失与趋势。为此，我们选取了前述9家刊物刊发的137篇论文，就诸位作者的信息统计如下。

从"分段数量"的统计中可以发现，1961年之后出生的作者构成了法理学研究的主力，占据了将近八成的比例。尤其要注意的是"70后"的崛起，他们占据了全部作者的相对多数和主力作者的半壁江山，迅速成长的青年学者已经成为本学科的中间力量。还值得注意的是，前三个年龄段的作者群体形成了鲜明的"二三四"比例结构，这有助于研究队伍的稳定和一个学科的传承与发展。

"教育经历"项的统计带给我们更为丰富的信息。在"总量比例"一列，获得博士学位和博士学位在读人员两者占据了八成以上的比例，表明法理学研究队伍的知识水平至少在教育层面上实现了专业化和职业化，这也促进了学科专业化水平的提升。在分段比例的统计中，1960年前的学者获得博士学位的比例相对较少，并且集中于1950年代之后，但老一辈法学家依然具有相当的知识积累和创新能力。1960年代之后的学者绝大多数接受了完整的法学教育，这显然与我国上世纪80年代开始培养法学博士的政策直接相关，而获得博士学位也成为学者们以学术为业、更好的开展法学研究的基本条件。

分段比例的统计数据表明，完整和高层次的法理学学术训练已经成为从事专门研究的前提。在以专业化为导向的持续发展下，法理学的学科门槛已经大大提升了，过去那种法理学论文几乎谁都能写、能发的状况不再出现，法理学的研究环境、队伍构成、发展目标均进入了专业化时期。

（三）关于研究的思想资源

研究资源涵盖的范围非常广泛，如硬件设施、研究环境、文献资料等等，其中最具根本意义的是思想资源，它是知识生产的重要原料，是学术创新的基础和凭借，也是解读学科发展的参照。引注是反映思想资源最为直观、明确的表征。为反映2007年法理学研究的思想基础，我们选取了前述9种期刊发表的两类主题的总共32篇论文（不含研究综述），针对文章引注进行了多角度统计分析。

表3是对引注类型的统计分析。该表显示，在有关法学方法论问题的研究中，译著占据了相对多数，其次是中文内地著作和外文原著，港台地区著作的比例少于一成，这既表明国内该主题的研究还不够成熟，缺乏自我解释的能力，也表明学者们具有自觉借鉴国外成熟理论的意识与习惯。在有关人权与权利问题的研究中，中文内地著作占据了相对多数，其次是译著和外文原著，港台地区著作非常之少，这表明我们对于人权特别是权利问题已经形成了相对可以的学术积累，当然，这是否也意味着国际视野的不足？

从总体上看，法理学界对中文内地著作和译著的引用比例不相上下，甚至对译著更为钟情，说明我国法理学对国外理论的依赖程度还相当高，本国理论的自我满足程度不够。当然，应当肯定我国学者利用外文文献丰富研究方法、提升研究质量、拓宽研究视野的努力。引用的港台地区著作比较少，将来或许应有更大的学术交流空间。论文的篇均引注量达到了20.63条，这个数字与早先通篇文章几无注释的情况形成了鲜明对照。

四、转型期中国法理学研究的趋势与展望

（一）法理学研究的基本趋势与问题

1.十分关注法理学的现实问题

面向当下社会、面向政治实践是中国法理学研究的一个重要特点。法理学对现实问题的关注是自觉的，但也是不由自主的。观察法理学研究的主流话语我们注意到，除了法治、权力、权利等传统论题，几乎每年都有一两个引领法理学学术生产的主题标志。根据《中国法学》和《法学家》刊发的法理学研究年度述评以及全国法理学年会的会议主题，近五年来法理学界关注的现实热点如表4-1所示。

法理学研究主题的变化体现了政法实践对其造成的影响。那么何为中国语境下的法理学问题？法理学如何面对和回应实践？学者们努力进行着解答，提出了一些具有本土特色的范畴和命题，其中不乏具有普遍意义者。这些解答一方面为政法实践提供着合法性论证，另一方面也继续赢得了持续开展法理学研究的政治正当性，更重要的是使现实不至于严重脱逸学者话语和法治理想的控制范围。当然，我们也不得不指出，学者们的解答不免因更多是思辨的而不是经验的、更多是设计的而不是归纳的，而导致其符号意义大于工具意义、文本价值大于操作价值，因此返回法理学的形而下是一个方向。法理学研究的另一个特点是它具有明显的反思批判性，无论是反思法治实践还是法学发展，但是这种反思似乎缺乏建设性。我们也许已经善于发现问题了，不过更重要的已经变成怎么解决问题了。

2.主题颇有变迁，仍处探索阶段

不但现实问题的法理学研究随政治话语的转变而有变化，就一些纯粹法理学的论题而言，法理学的关注点也屡有变迁。我们抽取了四类主题，利用中国期刊网，以核心期刊发表的、含该字段的论文篇名为检索条件，得到如表4-2所示结果。

可以很明显地看出，法律文化、法律移植和法律解释都呈现一种由升温到热点再到降温的过程，而法律论证则呈现升温态势。这一结果与我们日常的感受大体是一致的，它表明法理学界仍在不断探索属于自己的主题，逐步形成属于自己的研究领域、研究积累和研究规范，这是一个学科由初创到成长再到成熟的必经阶段，它还将伴随中国法理学一个较长时期。

3.十分关注学科发展的交叉与分支

近几年，法学走上了交叉发展的道路，法文化学、法美学、法人类学、法律语言学等方兴未艾，相关论文和著作不断涌现，表明法学工作者不甘于在狭隘的小圈子里皓首穷经，能够综合相关学科的知识和方法，主动拓展研究领域，这是一种大气的学术发展思路，也是学科走向成熟的必然途径。如果我们能时刻以问题为出发点，以对象为研究中心，或许会迎来法理学更为广阔的研究空间。学科交叉还体现于法学内部，具体到法理学便是部门法哲学的正式提出。部门法哲学问题在2007年受到颇多关注，《法制与社会发展》杂志开辟了专栏，并有专题文集出版，8月24～25日还在上海举行了"法理学与部门法哲学"理论研讨会。部门法哲学是部门法与法理学的结合。法理学并不高于部门法，但可以为哲学化的部门法提供理论支持，反过来前者也可以拓宽法理学的生产空间。学科交叉的第三个趋势在于法理学内部不同主题之间逐渐形成分支，如对法学方法以及民间法的研究就是法理学走向精细化的极好例证。

4.不同时代的学者研究对象不同

学者研究倾向的变化是一个学科发展的方向标。法理学是一门颇具思辨精神的学科，从事法理学研究必须具备完善的知识积累和多年的社会角色训练。纵观不同时代学者研究的主题倾向，我们发现，知名学者较多从事更为宏观、博大的主题的研究，更多借助思想实验室的思辨研究方法，而青年学者则将规范和规范分析作为主要研究对象和研究方式。这种情形至少是受以下几方面因素影响。一是在知识结构上，青年学者接受的大都是已经较为完整、成熟的理论训练，其理论的专门化程度更强，而知名学者的学术积累相对广泛，其精深性不是专而是体现为博。二是在研究习惯和方法上，知名学者已经习惯于他们多年依赖的学术习惯，宏大主题、思辨方式是其擅长的理论进路，青年学者则较少受传统话语的束缚。三是在成果效用上，知名学者的观点更容易得到政治上的关注，尤其是法理学常常要为国家方针政策提供理论论证，基于此他们也必须多多留心和理论干预政治实践，而青年学者就很少在这方面主动曝光，后者更多的是在共同体内切磋学术。

（二）法理学研究的期待与展望

经济转轨、政治转变和社会转型必然要求学术研究转向。转型中国对理论的强烈需求使我们对法理学研究怀有极大的期望，期望它继续保持其中国性、问题性、实践性的品质，继续拓宽研究视野、丰富研究方法、壮大研究队伍，不断拓进新境界，不断推出具有原创性和指导性的理论成果，唯此方能以法理学话语影响中国的历史与未来，方能在世界法学中发出属于自己的声音。

1.研究思路：全球视野与中国意识

正如本文一再指出的，当下法理学必须在社会转型与知识供求的夹缝中寻找属于自己的道路。全球视野、中国意识和人本关怀是转型法理学的三维面向。毫无疑问，我们必须以全球眼光促进法理学的发展，胸怀世界，博观约取。中国法理学在当代的任务使命是什么？当我们能够步入世界、对话世界的时候，中国法理学的贡献又是什么？中国问题、本土方法、原生经验就是我们的任务使命与独到贡献，它们是中国法理学张扬的资本和根基。需要注意的是，法理学的全球视野与中国意识中必须时刻褒有人文关怀的精神，它是法理学回应社会需求的知识转型应有的态度，也是形成其独有学术魅力的基本要素，构成了学人们的精神依托与归宿。

2.研究主题：主流集中与多元分支

各类论题的粉墨登场会伴随一门学科的发展前期，这是学术资本积累的过程，也是学科体系化、学术共同体紧密化的过程。学科达致自足的重要表现是研究主题的集中与多元，既可以凝炼若干相对独立的论域，又能生发新的学术增长点，藉此学科既能维持稳定和均衡的状态，同时保持前行的动力和活力。我们看到，近几年的法理学研究正在践行这种规律和道路，我们期待着法理学研究继续拓展专题论域的广阔性和精细度，不断激发法理学的新空间、新范式、新语境，重要的是要以问题为研究中心而不是以人为划分的学科为中心。

3.研究队伍：专门化与多样化

法理学的思辨性和实践性决定了它应当是法学中最为开放的学科，法理学研究的从业者不但要有极端的专门化，也不能缺失相当的多样化。专门化培养法理学的主体性和自主性，多样化造就法理学的包容性和开放性。专门化有利于整合研究资源、凝炼独立品格，多样化能够提供宽阔视角、充实思想关怀。我们期待着法理学研究队伍继续壮大和多元构成，法理学人共同体能够保持稳定和流动的态势，让中国的法理学更好、更快的羽翼丰满。

4.研究方法：规范分析与微观论证

中国法理学发展至今日，在研究方法上基本形成了逻辑归纳演绎和规范分析论证并存共生的状态。正如我们在前文中提到的，后一种方法正在得到学者们的重视。这两种方法不仅是表现为哲学化的法理学和社会学化的法理学，事实上，强化规范分析有助于拓展法理学的研究空间，形成理论话语和制度话语的良性互动，而这才是法理学更要彰显的价值。由此，中观和微观论证也应是法理学研究的自觉转向。法理学当然要继续关注宏大主题，但必须返回形而下，后者是其存在和进步的理由和基础。经由宏观到中观再到微观并能保持三维度的良性互动将是中国法理学走向成熟的进路。