摘要：作为法学的法理学是英国法学家奥斯丁所创立的。这个意义上的法理学是一门形式科学，它的研究主题可以被区分为三个方面：关于“法是什么”的主题，关于法的认识论与方法论的主题，关于“法的理想”的主题。部门法学是关于特定国家的现行有效的实在法的知识体系。部门法学作为知识体系必然会使用到法理学的三个方面的研究主题。现代社会科学不断分化与专门化、法律越来越细节化与复杂化、法律适用越来越疑难化，使得作为法学学科的法理学的产生成为必然。与部门法学相比，法理学的研究对象是形式客体，其典型特征是一门形式科学。中国自改革开放以来的法理学对前两类主题的研究取得了一定程度的进展，但是，相对缺乏对第三类主题的研究。

在一般人包括普通的法律人看来，“作为法学的法理学”这个命题也许是一个毋庸置疑的常识问题。但是，本文将其作为一个论题或主题，就意味着至少在目前的中国法学界，其有可能是成问题的。这主要体现为中国法理学界中某些学者在讨论本文所谓的“法理学”——就研究对象与范围而言——作为一个学科时不再使用“法理学”这个名称而是使用“法理论”或“一般法学”。使用这些名称，不仅意味着他们认为中国目前通用的“法理学”与其使用的名称在认知兴趣、研究对象与范围等方面存在不同，而且有可能意味着他们认为中国目前的法理学研究的某些内容不属于作为一门独立科学的法学。后者就意味着我们可以区分出作为法学的法理学与作为非法学的法理学。本文的主题就是围绕作为法学的法理学意味着什么而展开，而不对作为非法学的法理学予以论述。

一、作为法学的法理学的性质

中国法学界的一个普遍共识是，“法理学”一词来自英语中的“jurisprudence”。在英美法系国家，作为一门法学学科的法理学——即在“jurisprudence”的意义上——的开创者与奠基者被公认是约翰·奥斯丁（John Austin），其具体标志就是1832年出版的《法理学的范围》（The Province of Jurisprudence Determined）。该著作的内容仅仅是英美后来法理学研究主题的很小一部分。真正能够凸显法理学作为一门法学学科的研究范围的著作，是其去世之后由其遗孀莎拉·奥斯丁（Sarah Austin）整理并于1861年和1863年分别出版的《法学演讲录》（Lectures on Jurisprudence,or,the Philosophy of Positive Law）的第一卷与第二、三卷。在这部讲稿之中，除了第三卷附录之外，课程讲稿共有五十二讲。根据奥斯丁在第一卷就课程讲稿大纲所作的说明，这五十二讲可以被分成三个部分：第一部分是初步说明，该部分主题是法学的基本概念（第一讲至第六讲），以及法律的基本概念，例如人、物、法律义务、法律权利、违法、法律责任等（第七讲至第二十二讲）；第二部分内容是从法律的渊源以及法律开始与消灭模式的角度考量法的种类（第二十三讲至第三十四讲），这部分讲的主要是成文法与不成文法或立法机关的制定法与司法机关的判例法之间的区分，相当于我们现在法学中的法律的渊源；第三部分内容是从法律的目的与法律所从事的主题的角度考量法律的种类，该部分的主题是人法与物法的内容及其区分（第三十五讲至第五十二讲），相当于我们现在法学中所谓的部门法哲学。虽然奥斯丁将其整个讲稿内容区分为三个部分，但是，从当今的法学学科体系的角度看，其讲稿的内容在整体上只可以区分为两个部分，即法理学与部门法哲学。也就是说，奥斯丁所谓的第一部分与第二部分的内容属于作为法学的法理学的研究内容，其所谓的第三部分属于部门法哲学。这样大体上两部分的架构成为后来英美法学的主流认知框架，它的最大进步在于能够将法学以整体统一的形态呈现出来，从而将特定国家的那些杂多的实在法建构为一个体系或有机体。

根据前述的结论，我们可以从下列两个方面理解法理学。一方面，法理学将各个法学分支学科整合为整体统一。奥斯丁认为，法理学的适当主题就是实在法，而实在法或一个个别或具体共同体的那些规则是一个规则体系或有机体。虽然每一个法律体系都有它各自不同的具体特征，但各个法律体系之间存有它们所共同享有的原则、观念与区分。一般法理学的研究主题就是这些共同的原则、观念与区分。当法理学被限定在如此法律体系中的任何一个体系或构成法律体系的任何一个部分时，法理学就是具体的或国家的。换句话说，具体或个别法理学是任何实际法律体系或者实际法律体系的任何部分的科学。仅仅实务法理学（the only practical jurisprudence）才是个别或具体的。从奥斯丁关于这两者的定义看，他所谓的一般法理学就是我们现在所谓的“法理学”，个别或具体法理学是我们现在所谓的部门法哲学。因此，他所谓的具体法理学不是中国法学中所谓的一个国家的法理学。另一方面，法理学的研究主题也将特定国家的杂多的实在法建构为一个体系或有机体。奥斯丁指出，如果不将那些作为一般法理学研究主题的共同原则、观念与区分构想为一个法律体系的构成部分，那么我们就不能融贯地想象一个法律体系。如果不对每一个部门法学中持续不断出现的我们必须而且必然使用的那些主导性术语予以仔细分析，从而精确地确定它们的意义，那么我们努力阐明那些原则、观念与区分不仅是不可能的也是无用的。如果这些术语的意义在开始时是不确定的，随后的思辨将会是罗织编造的一套不确定的话语（talk）。这些术语主要包括：法律、权利、责任、违法、制裁、人、物、作为、不作为等。由此可见，奥斯丁创立法理学的目的在于，将各个部门法学建构为一个完整统一的整体，从而保证英国的实在法是从更高层次的原则演绎出来的必然结果；其研究的根本目的在于，对英国法律应该被形塑所依据的伦理理由进行探究。正如他自己所指出的，一般或普遍法理学的原本主题是对作为所有法律体系的共同的法的主题与目的以及奠基在共同的人的本性基础上的不同法律体系之间的相似性的描述。

奥斯丁区分了一般法理学与具体法理学，即现今所谓的法理学与部门法哲学，它们的研究对象不是特定国家特定时空下的现行有效的实在法，而是各个国家的实在法作为一个整体或某个领域的实在法作为整体所共享的那些概念、原则和观念。这样，我们至少在表面上可以得到三个以实在法为研究对象的法学种类：法理学、部门法哲学和部门应用法学（部门法学）。那么我们如何对这三者予以区分呢？奥斯丁并没有对这个问题作出回答。我们应该从这三者各自研究对象特殊性质的角度对它们作出区分。众所周知，科学与科学或学科与学科之间区分的根本标志是它们之间的研究对象的区分。如何对它们各自的研究对象进行区分呢？在这里，我们根据西方哲学尤其康德哲学中的形式与质料的原理对这个问题进行分析。康德指出：“在现象中，我把那与感觉相应的东西称为现象的质料，而把那种使得现象的杂多能在某种关系中得到整理的东西称之为现象的形式。虽然一切现象的质料只是后天被给与的，但其形式却必须是全都在内心中先天地为这些现象准备好的。”由此可见，质料是不纯粹的（杂多的）、具体的（个别的）、不同的，而形式是纯粹的、普遍的、同一的。

根据前述原理，我们可以将法理学称为形式科学，而将部门应用法学称为质料科学。即法理学的研究对象是形式客体，部门法学的研究对象是质料客体。就后者而言，它的研究对象是特定国家的实在法——是历史的、偶然的、经验的，不仅不同国家的实在法不同，而且同一个国家的实在法也是由各种各样的法律文件组成的，更为重要的是各个部门法学的研究对象只是特定国家的某个部分。质言之，它们各自的研究对象是不同的。就前者而言，它的研究对象是各个部门法学在逻辑上所共享的那个普遍的抽象的实在法本身，而且各个国家包括历史上存在的国家有效的实在法在逻辑上都属于这个实在法本身。也即，它的研究对象是超历史的、一般的、普遍的；即使特定国家的法理学，它的研究对象也不是该国家的具体的杂多的实在法。这就意味着法理学的研究主题可以共同地适用于任何特定国家的实在法。例如，罗马法学中关于公法与私法的分类，不仅可以适用于罗马帝国的实在法，也可以适用于西方国家的实在法，当然还可以适用于中国的实在法。从根据形式客体与质料客体原理角度看，所谓“部门法哲学”也属于形式科学，即属于法理学而非部门法学。因为部门法哲学的研究对象并不直接是特定国家现行有效的实在法，而是特定部门法的基本概念与原理，而且这些概念与原理是超越特定国家现行有效的实在法的，即这些概念与原理可以适用于不同国家的现行有效的实在法。如果说奥斯丁所谓的“具体或个别法理学”是指形式科学意义上的部门法哲学，那么我们就能够解释得通他为什么将法理学区分为“抽象或一般法理学与具体或个别法理学”，他的《法学演讲录》之中为什么包括了人法与物法。当然，我们也能够解释得通托马斯·霍兰德（Thomas Erskine Holland）的《法理学的要素》（The Elements of Jurisprudence）中为什么包括了私法、公法与国际法。霍兰德在法理学是形式科学的意义上主张下列观点：具体法理学研究主题与一般法理学研究主题具有共同性，都是普遍的，因此奥斯丁没有必要将这个科学区分为两个部分。

法理学和部门法哲学的研究对象都属于形式客体。它们各自的研究对象都是超越特定国家的现行有效的实在法的，但这并不意味着两者在研究对象方面没有区别。法理学的研究对象作为形式客体是指各个国家的实在法作为整体所共享的那些共同概念、原则与观念；而部门法哲学的研究对象作为形式客体是指各个国家的某个领域或部分的实在法作为整体所共享的那些概念、原则与观念。在当今法学各分支学科高度分化与专门化的背景下，我们认为部门法哲学的研究任务不属于法理学研究者，而属于部门法学研究者。也就是说，部门法学的研究者应当将其对特定国家实在法的研究主题上升到部门法哲学的层面或高度。因此，本文以下部分所说的法理学不包括部门法哲学。

我们通过前述可以得出下述结论：法理学之所以能够作为一门法学学科，是因为它拥有既不同于部门法学也不同于部门法哲学的研究对象。法理学作为一门法学学科，就像其他科学或学科一样，也是关于它的研究对象的一个知识体系，而且这个知识体系随其研究水平的提高和深化也会不断地分化和专门化。那么法理学的知识体系可以被区分为哪些部分，或者说是由哪些部分构成的呢？我们要回答这个问题，需要以下列命题作为前提：法理学是一门知识体系，而且是将各个法学分支整合为一个整体统一的知识体系。任何知识领域或体系获得合理性的必要前提是：必须保证所使用的诸概念具有清晰性、一致性和融贯性。这就必然要求法理学对法律和各个法学分支学科所共享的概念及它们之间的关系进行研究。这就是关于“法是什么”的命题、概念以及这些概念之间的关系。例如，法概念的争议、法律权利与义务、法律规范等。这类研究主题相当于奥斯丁所谓的共同于所有法律体系的那些原则、观念与区分及其术语。

一门科学之所以是科学不仅在于它有自己的研究对象，也在于它拥有其研究对象所必然要求的方法，没有方法就没有科学。方法能够保证对科学研究过程以及借由这个过程所获得的结果进行控制。没有这种控制，就不能保证研究者对客体的研究或认识过程的客观性，也无法保证其研究结果即关于客体的知识的客观性，没有客观性的认识或知识就不可能成为科学。作为将各个法学分支学科整合为一个整体统一的科学的法理学就必须对法学所必然使用的方法进行研究。这就是关于法的认识论与方法论的命题。这类命题关涉的核心问题是如何适当地认识与正确适用“法”这个事物，例如，“法与认识论”“法律与语言”“法律与客观性”“法律解释”“法律推理”等。

法理学的研究对象是那个一般的整体的实在法本身，而这个整体的实在法本身也是一个存在者。但它作为存在者不是一个自然物而是一个“人造物”，而人作为存在者不仅是感觉存在者而且是理智存在者。作为理智存在者的人的理性不仅包含了理念而且包含了理想。人的理想必然与完善的人性相关。作为人造物的实在法本身是人的理性的产品，因此它必然体现并应该追求和实现人的理想。以实在法本身为研究对象的法理学也必然要研究它所必然体现并应该追求和实现的人的理想。也就是说，它必然体现并应该追求和实现完善人性的理念。这就是关于“法的理想”的那些命题或主题。这类主题的核心就是中国法理学通常所谓的法的价值的那些命题。就《牛津法理学与法哲学手册》（The Oxford Handbook of Jurisprudence & Philosophy of Law）的内容而言，“自然法理论”“法哲学与政治哲学之间的关系”“权威”“法与理性选择”与“法与性别”等内容属于这类命题或主题。

综上所述，法理学的研究主题有三个方面：（1）关于“法是什么”的命题、概念以及这些概念之间的关系；（2）关于法的认识论和方法论的命题；（3）关于法的理想的命题。

二、法学体系中的法理学

我们在前述指出“法理学将各个分支法学学科建构为完整的统一的科学知识体系”，这个观点已经对法理学在法学体系中的作用作出了一个概括说明，但我们这里所谓的法学体系主要是指特定国家范围内的以法理学与诸如民法学、刑法学等各个部门法学为要素所构成的体系。这个意义上的法学体系之中的各个分支法学都总是指向案件的解决。也就是说，它们都是关涉具体法律应该判断的、证立的。虽然法理学的研究主题比各个部门法学的研究主题更抽象，但无论它的主题多么抽象，它们最终也总是指向具体案件的解决。这样，这里所讨论的法学体系之中的法理学的作用主要是指法理学与各个部门法学之间的关系。更具体地说，这里讨论的主题主要是关于前者对于后者的作用。本文下列的论述是从法理学所研究的三类主题分别与部门法学之间的关系的角度进行的。

各个部门法学作为关于特定国家的某些实在法的知识体系必然地关联着法理学中关于法是什么的命题及其概念。反过来说，如果没有后者，各个部门法学就不可能成为关于特定国家的某些实在法的知识体系。这主要是因为：一方面，任何部门法学的研究对象都是特定国家的杂多的经验的实在法，其研究任务首先在于理解、解释这些实在法的意义或内容。特定的部门法学在理解、解释或认识某实在法的过程中必然地要使用法理学中关于法是什么的那些概念或术语。因为任何人对某对象的认识以及就该对象作出判断获得命题或知识的过程必然地要使用到概念或范畴。就部门法学而言，例如，某位部门法学学者对其所属国家的某个实在法进行理解、解释或认识，他总是要得出该实在法规定的规范是法律原则或规则；如果是法律规则，那他总是要得出该实在法规定的是法律权利、法律义务还是法律责任、法律制裁。一些学者可能会说，我研究的是某个部门法，例如民法，我只需要得出它是否是民事法律规则、民事法律权利或义务、民事法律责任，但任何人都不能否认下列命题：这些概念在逻辑上必然地公设着法律规则、法律权利或义务、法律责任等概念。如果不理解后者，你就不可能理解前者，就更不可能就某个实在法作出判断或获得知识。

另一方面，任何特定部门法学作为知识体系或科学，不仅仅要理解、解释某些实在法的意义或内容，而且必须将关于这些实在法的意义或内容建构为体系。就后者而言，任何特定部门法学必然地与法理学关于法是什么的命题相关联。这是因为任何部门法学要想将其关于特定国家的某个部门法的实在法的知识建构为体系或有机体，就意味着它必须具有奠定这个体系的拱顶石似的关于这个部门法的原理。反过来说，如果没有这个原理，它就根本不可能建构体系。任何特定部门法学的这个拱顶石似的原理必然地公设着法理学关于法是什么的原理。举例来说，民法学将其特定国家的关于民法这个部门法的那些杂多的实在法的知识建构为体系，它必须具有关于民法是什么的命题或原理，而这个命题或原理必然关涉“法是什么”的命题。如果不理解后者，你就必然不会理解私法与公法之区分，也就必然不理解民法是什么。在这个意义上，法理学关于法是什么的命题先于各个部门法学根据实在法的确定性知识，先天地确定各个部门法学在这个整体之中的位置以及它们各自对其他部门法学的关系的条件。因此，法理学设定了部门法学根据实在法的知识的完备统一性。

如果说前述的法理学对于部门法学的作用是从一门科学的研究对象方面予以阐述的，那么从方法论的角度看，后者作为知识体系也必然与法理学关于法的认识论及方法论的命题相关联。作为知识体系的部门法学，它不仅要运用概念理解、解释或研究特定国家现行有效的实在法，而且必须按照一定的方法运用概念以达成这个目标。那么各个部门法学所运用的方法能否保证它们各自对特定国家的实在法的认识是客观的呢？如果这些方法能够保证客观性，那它们能够在多大程度上保证这种客观性的控制呢？这些方法能够完成法学的认识任务与实现法律实务的目标吗？这就必然需要对部门法学所必然使用的方法进行陈述与反思。这样的研究主题和研究任务不可能是各个部门法学的研究主题和研究任务。对这些方法进行反思，就意味着它必须与各个部门法学保持一定的距离，必须转换观察方向和设问方式。这些研究主题和研究任务是作为将各个部门法学整合为一个统一完整的知识体系的法理学的研究主题和研究任务。在法理学中，关于法的认识论与方法论的命题就是从认识论的角度对部门法学所使用的方法本身进行陈述与反思，对作为整体科学的部门法学自身的情况、思考方式、所利用的认识手段予以整体的反思；它所追问的核心问题是：对法律人来说，在什么时间和什么条件下对现行有效的实在法的解释及运用是正当的？特定法学方法的价值及可能的成效如何？由此可见，部门法学要想保证其根据实在法所获得的知识成为体系或科学，它就必然地使用法理学中关于法的认识论与方法论的命题，而且必须以这些命题为前提与基础，反思其具体使用的方法的价值与成效。

从前两段分析可以看出，法理学中关于法是什么与法的认识论、方法论的命题是与作为知识体系的部门法学直接关联的，但它的关于法的理想的命题与部门法学作为知识体系之间没有直接的紧密关联。那么这两者之间有什么关系呢？想清楚这个问题，我们需要先明白，法理学这三个层次的命题之间的关系。前两个层次的命题即关于法是什么的命题与法的认识论及方法论的命题在根本性质上都是关于“法”或那个抽象的一般的“实在法”本身是什么的问题的命题。因为法的认识论与方法论的最终问题是如何适当地认识“法”这个存在者的，这就意味着任何一种法的认识论与方法论都必然有与其相对应的法的本体论。但是，法的理想的命题不是关于法本身是什么的问题的命题，而是关于法作为一个存在者的理想的命题，因此，它是超越法本身是什么的问题的命题。至此，我们所要回答的三个层次之间的关系问题就成为“法是什么”的命题与“法的理想”的命题之间的关系问题。回答这个问题的实质是在回答下列问题：作为法学的法理学为什么研究法的理想的命题或主题呢？

各个部门法学是关于属于各个部门法的杂多的经验的实在法的知识体系，它们各自只是着眼于某领域的统一性即分殊的统一性。作为法学的法理学关于“法是什么”的命题旨在整理一个个系列的部门法学的知识体系而使得各个部门法学在总体性关系中具有统一性。这样，我们得到了三个层次的关系：实在法、部门法学与法理学之间的关系。部门法学是直接针对特定国家的杂多的实在法，法理学关于法是什么的命题是直接针对部门法学的。但是，这并不意味着法理学与实在法没有关系。这是因为法理学关于法是什么的命题是理性从根据杂多的经验的实在法的部门法的知识或命题推论出来的。因此，任何根据杂多的经验的实在法的部门法学的命题都隶属于法理学关于法是什么的命题，而且前者可以根据后者来估量与测定自己经验性运用的程度。这就意味着作为法学的法理学关于法是什么的命题通过部门法学的命题而与杂多的实在法发生关系，而且与部门法学的知识或命题的运用必然相关。这就是我们前述所说的，无论法理学的命题或知识多么抽象，最终都是指向具体案件的解决。无论是实务法律人还是学院法律人都不得不承认下列事实：在法律实践之中总是存在着疑难案件或法律漏洞。疑难案件是指该案件的解决不能从具有一般性的法律规则推论出结论，即不能将该案件涵摄在具有一般性的法律之下。用康德的术语来说，这属于反思性判断。相反，简单案件的解决即将具体案件涵摄在一般性法律之下，被称为规定性判断。根据康德的哲学，反思性判断必然涉及了目的论观念。或者说，反思性判断力的运用是理性的目的观念的运用。目的论强调的是目的先于存在，只有理解了存在者的目的才可能理解存在者，一物的多种多样的特性或性状的协和一致以及一物与诸物之间的协和一致只有根据目的才是可能的。

因此，疑难案件或法律漏洞的解决必然涉及法的目的，它们的解决方法是一个目的论问题，而至少不是一个纯粹推论的过程。但当我们主张下列命题时：部门法学是根据杂多的经验的实在法建构的知识体系；法理学关于法是什么的命题是理性从部门法学的知识或命题中推论出来的，使得各个部门法学在总体性关系之中具有统一性，这意味着它们根本不可能是目的论的，而是规定性判断力的使用。同时，这意味着，作为知识体系的部门法学与法理学中关于法是什么的命题根本不可能完全涵摄杂多的经验的实在法的所有性状，也不可能完全涵摄无逻辑的生活世界中实际发生的具有特殊性的所有具体案件。职是之故，这些任务的完成必然需要法的目的论，因而需要关于法的目的命题或知识。这就是法理学中关于法的理想的命题。根据目的论的原理，法理学中关于法是什么的命题在理性观念上必然地统一在关于法的理想的命题之下。因此，在作为法学的法理学的体系之中，法的理想的命题先于或高于法是什么的命题，是包括了法理学的整个法学体系之中的那个无可倒退的命题。

法的理想是法作为一个存在者必然应该追求与实现完善人性的理念，这样的理念实质上就是关于人的观念。众所周知，人与所有动物一样是自然世界（感觉世界——康德的用语）的存在者，但与其他动物不同，人同时是理智世界的存在者。人之所以为人的根本，即人性在于人是理智世界的存在者，人是理性的存在者。完善人性的理念一定而且必须是关于人作为理智世界的存在者的理念。人作为理智世界的存在者即有理性的存在者就必然意味着每一个人自身的存在就是一个目的，因此每一个人不能作为手段而被看待，而是具有人格与尊严的。职是之故，法的理想就是追求与实现作为目的性存在者、具有人格与尊严的人的理念。但是，法所针对的人不仅仅是理智世界的存在者，还同时针对自然世界的存在者。这就是说，法的理想的追求与实现寓于人作为双重性存在者的性状之中。如果人仅仅是自然世界的存在者，他或她就必然地受制于自然法则，属于自然科学的研究范围；如果人仅仅是理智世界的存在者，他或她就由纯粹实践理性所决定了（根本没有必要有以国家强制力作为保证的他律的实在法了），属于伦理学或道德哲学的研究范围。这样，法的理想的命题或主题的研究必然会涉及自然科学与实践哲学的其他领域。至此，法理学的研究以及其他法学学科凭借法理学才能够与其他科学展开沟通。

综上所述，作为法学的法理学在法学体系中的作用可以被总结为以下两个方面：一方面，法理学通过其关于法是什么的命题以及法的认识论与方法论命题，整理各个根据杂多的经验的实在法的部门法学，将整个法学构建为一门独立的完整统一的科学。另一方面，法理学通过其关于法的理想的命题，不仅将所有关于法的命题与知识统合在一起，而且将其他科学的知识吸纳到法学中；更为重要的是，它也能够将法学有关完善人性的特有看法反馈给其他科学，并使它们反思自己的看法与主张。或者说，其他科学能够通过法理学从法学中吸纳新见与新知。

三、作为法学的法理学兴起的必然性

到目前为止，本文已阐明了作为法学的法理学的研究对象、研究主题的范围以及它与部门法学的区分和关系。质言之，论述了作为法学的法理学的性质和作用。从本文开头可知，这个论述是从奥斯丁所创立的法理学入手的，这就意味着本文认为作为法学的法理学不是古已有之，而是在现代社会才兴起的。因此，这个论断自然就导致了下列问题：作为法学的法理学为什么会在现代社会产生呢？本文对这个问题的回答不在于提供它存在的理由，而在于它兴起的必然性。质言之，本文主张下述观点：作为法学的法理学是现代社会的客观必然要求。

正如前述，法理学将各个部门法学构建为统一整体的科学知识体系，这就意味着法理学保证了法学作为一门不依赖于其他科学而能够独立的科学。也就是说，它能够使得作为一门统一的完整的科学的法学从其他科学之中独立出来。从这个意义上说，法理学的兴起与存在是人类知识体系不断分化而逐渐专门化的必然要求与体现。在近代之前，关于各种对象的知识的原理都被包括在哲学之中。近代最早从哲学中分离出来的科学是自然科学，其标志就是牛顿的《自然哲学的数学原理》（Philosophiae Naturalis Principia Mathematica）。随后各门具体科学逐渐分离出来，各门具体科学内部也在逐渐分化与专门化。就法学而言，它在现实中呈现的样态就是一个个部门法学，而部门法学关注的核心是特定国家的实在法。从古罗马人创立法学到19世纪之前，即使存有将法学作为一门独立的统一整体的科学的理论或思想，这些理论或思想也依附于哲学或实践哲学。正如罗马法学家们所宣称的那样：他们自己是正义的祭祀，他们所从事的法学研究是一种真的非虚假的哲学研究。这就是说，在奥斯丁之前，所谓的一般法理学——我们现今所谓的法理学——的研究主题都被放在哲学的研究范围之内。法理学被包含在实践哲学之中，它与政治哲学尤其是伦理学或道德哲学缠绕在一起，它的研究者是职业哲学家而不是法学家。

从哲学层面论证法学是一门与伦理学或道德哲学有根本区别的独立的知识体系的是德国哲学家康德，因为他认为法学或他所谓的权利学说的对象与伦理学或美德学说的对象是不同的，前者针对的是人的自由的外在选择，后者针对的是自由的内部选择。因此，前者可以构建为一个类似于自然科学那样的知识体系，但是后者还需要决疑术。在德国，论述法理学主题的职业法学家有古斯塔夫·胡果（Gustav Hugo），其代表性著作是《作为实在法哲学，特别是私法哲学的自然法教科书》（Lehrbuch des Naturrechts,als einer Philosophie des positiven Rechts,besonders des Privatrechts），但根据奥斯丁的论述，这里的“自然法”不是古典与近代自然法理论中的“自然法”，而是作为实在法原理的“自然法（the law of nature）”。奥斯丁的“一般法理学或实在法哲学”（general jurisprudence,or,the philosophy of positive law）这个术语是从胡果教授那里借用的，但他认为胡果著作从头到尾将一般法理学或实在法哲学与道义学或伦理学部分混淆在一起，后者典型地属于立法科学。因此，他的一般法理学的研究就是要将后者排除出去，只是以一般的实在法而不是具体的或特定国家的实在法的原理与观念为研究对象。这是法学作为一门独立科学的必然要求与核心体现，因为任何一门科学成为独立科学必须有其自己特有的研究对象。质言之，没有特有研究对象的知识体系是不可能成为一门独立科学的。

作为法学的法理学的兴起或存在是对现代社会细节化与复杂化法律的了解与掌握所必然要求的。因为现代社会法律越来越细节化与复杂化使得关于法律的纯粹经验知识成为不可能，这就必然要求对法律规则提供高度一致性与概念阐明。这是法理学的任务，它以严格方式对法律材料进行加工，使其成为原理精炼与体系化的主题。也许有人会问：为什么现代社会的法律会越来越细节化与复杂化呢？这是因为，现代社会是一个生活世界不断理性化与社会系统不断分化或专门化的社会，只有法律可以发挥全社会范围内系统与生活世界之间交往循环之转换器的作用，只有它才能使进行社会性整合的全社会交往之网络保持不败。这就意味着，法律不仅调控与限制生活世界中的交往行动，而且调控社会系统中的策略行动，从而将社会系统固定在生活世界之中。质言之，只有法律才是现代社会的社会秩序形成或社会整合的唯一媒介。随着生活世界的理性化，策略性行动越来越大规模地与交往行动相分离，从而导致社会系统不断地分化与专门化，这就进一步导致了调控策略性行动与系统的法律必然地越来越分化，也越来越专门化。亦即，法律越来越细节化与复杂化。

随着生活世界越来越理性化，生活历史越来越个体化，个人越来越自主化，生活形式越来越多元化。生活的多元化削弱了或至少碎片化了共同的宗教权威和世界观，即生活世界的除魅化。多元化与除魅化使得道德与法律从那个具有神圣基础的全社会精神气质氛围中分离出来，道德就成为自主的仅仅建立在理性根据基础之上的道德，即理性道德。这种道德首先是作为文化符号的意义内容而存在，退回到文化系统，只与人的行动维持着一种虚拟关系。因此，它不可能成为人的行动系统。同时，法律也从那个具有神圣基础的全社会精神气质氛围中分离出来，这不仅意味着法律与道德的分离，也意味着法律失去了形而上学的尊严与不可违背性，而逐渐依赖于政治立法者的决定，这个立法者可以同时支配行政与司法。质言之，这种法律成为由国家制裁保证的法律，成为一种与法律上的人的伦理动机相分离的制度，只依赖于对法律的抽象遵守而不过问遵守动机。但是，任何时代的法律作为人的行动系统，它不仅仅具有外在的国家的强制性，而且同时具有合理性。因为任何行动系统必须是动机与价值趋向相互交织在一起的。这种仅依赖于政治立法者的现代实定法必须被理解为知识系统，这种知识是体系化的被阐释的被提升到学术层面的与原则性道德相互交织的知识，即原理化的知识，这样的知识体系必然保证了法律具有了相当高程度的理性。这样的知识体系就是法理学。换言之，现代的纯粹依赖于政治立法者的实在法要成为现代社会的行动系统及其要求的高度合理性的知识系统，就必然需要能够将杂多的实在法建构为有机体以及保证法学成为独立统一科学的法理学。

不仅现代社会的法律逐渐细节化与复杂化，而且现代社会的法律实践中也出现越来越多的疑难案件。法律人尤其是法官针对疑难案件作出正当的法律决定必然要求他们诉诸法理学的主题。正如前述，疑难案件是指针对特定案件事实是否能够涵摄在现行有效的法律规则之下存在疑问。具体对于法官作出法律决定来说，疑难案件是指他们根据特定的一般的法律规则推论出该案件中的一方当事人是否应该享有具体的法律权利是有疑问的。也就是说，法官根据特定的一般的法律规则不能证成该当事人应该享有一项法律权利，法官应该如何论证这类案件的法律决定呢？他们必须诉诸证成该项法律权利或规定该项法律权利的规则的一般化的正当化理由，即更抽象的法律观念或法律原则。但是，特定共同体的人们包括法律人在特定时空下对该观念或原则有着不同的理解和解释，即对观念或原则在特定时空下的意义内容有争议。因此，法官必须进一步诉诸一般理论或更高层次的一般理由。在这些理论或理由的指导下，他们审视哪一种关于争议的观念或原则的理解、解释是对该制度的构成性与调整性规则及其实践的最佳理解与解释。所谓“最佳的”是指他们对某个法律原则的解释或论证，不仅要与更高层面上的原则相一致，而且要与同该原则处于相同层面上的其他法律决定的正当化理由相一致。职是之故，法律人或法官在针对疑难案件论证其正当法律决定时必须准备或建构一套关于法律的整体或完整理论。这个整体或完整理论就是法理学的研究主题。因此，罗纳德·德沃金（Ronald Dworkin）在《法律帝国》中指出：“法律的诸一般理论……必须是抽象的，因为其目标在于诠释法律实践的主要本旨与结构，而非法律实践的某个特殊部分或部门……它们尝试从最佳观点把整体法律实践展现出来、尝试在‘其所发现的法律实践’与‘对该实践的最佳证立’之间达成均衡。所以，法理学与裁判或法律实践的任何其他面向，两者之间没有任何断然区分……法理学是裁判的总则部分、是任何法律决定的无声前言。”

也许有人会问，现代特定国家的法律实践中的疑难案件的产生是必然的吗？如果特定国家制定了各种包罗万象的法典或许多各种各样的单行制定法，那法律人在法律实践中不就不会遇到疑难案件了吗？关于这个问题，我们的答案是否定的。主要原因在于以下两个方面：一方面，人类概述一个问题的所有方面的有限能力导致了法律语言的模糊性；另一方面，社会变迁导致了给一个法律问题提供的答案的改变。无论是通过司法逐步发展的法律体系还是通过创制包罗万象的法典的法律体系，在任何法律问题出现时，它们事实上都没有能力向法律的适用者与遵守者提供下列保证：根据它们的规范体系与经验前提逻辑地推论出关于特定案件的法律决定或命令是什么，根据它们的规范体系与经验前提在属于法学方法的规则的帮助下强制地证成特定案件的法律决定或命令。因此，任何现代社会的实在法律体系都不可能保证其法律人不会遭遇疑难案件。概言之，法律实践中疑难案件的发生或存在是必然的。因此论证疑难案件的正当法律决定所必需的提供了关于法律的整全理论的法理学就是必然的。

四、法理学之中国研究的反思

本文前三个部分已给出了关于作为法学的法理学的基本观念。这样的一个观念对法理学的中国研究意味着什么呢？在回答这个问题之前，我们首先解释本文这里为什么使用“法理学之中国研究”而没有使用通常的“中国法理学的研究”的标题。

法理学作为形式科学就意味着它的研究主题是普遍地适用于各个实在法体系的，这也是奥斯丁所谓的“一般法理学的研究主题是所有法律体系共同的原则、观念与区分”。因此，这个意义上也是原本意义上的法理学不存在所谓的这个国家的或那个国家的法理学之区分。如果像有的学者认为的那样，即肯定存在着所谓的“中国法理学”，那么这意味着我们可以得出下列不可能会有人承认的主张：诸如物理学、化学等其他科学也存在着中国物理学、中国化学与其他国家的物理学、化学之分。但人们可以承认而且不会有人反对下列主张：物理学或化学的中国研究与它们各自的其他国家的研究。本文这个部分的主题即“法理学的中国研究”也是在这个意义上使用的。也许有人会说，这里所举的例子虽然是成立的，但物理学与化学属于自然科学，法学因其研究对象及其所决定的研究方法特殊性而与前者不同，因此，这个类比是不成立的。本文认为这个反对意见是不成立的，原因如下：虽然在法学体系之中部门法学作为质料科学因其研究特定国家的实在法而具有地方性，在这个意义上可以有诸如中国民法学、刑法学等，但作为形式科学的法理学的研究对象不是特定国家的实在法，而是各个国家的实在法在逻辑上所共享的那个一般的实在法，无论美国的实在法还是中国的实在法，它们都属于实在法。即使某个国家的法理学研究者只是从其所属国家的实在法的实际状况出发研究法理学的主题，甚至从这些实际状况中抽象出了一般性的命题，我们也不能说这些一般性命题只适用于这个国家而不适用于其他国家。

关于这一点，霍兰德指出：“法律的科学或许可以毫无疑问地仅仅从英格兰的法律知识中得到建构，就像地质的科学或许能够——并且在很大程度上确实能够——仅仅从对英格兰岩层的观察中得到建构一样：可是，现实中并不存在这样一种仅针对英格兰地层的、特殊的地质科学，因此，我们也不能认为，存在那种仅针对英格兰法律知识的、特殊的法律科学。其中的缘由在于，只有当假定科学客体具有脱域化的同质性时，科学才作为普遍原理（generalisations）的体系而存在，尽管这些原理可能只是来自某种超越单一地域的拓展式观察，却具有普遍化的能力。”如果有人一定要坚持所谓的“中国法理学”，那么在本文的作为形式科学的法理学的意义下，这个所谓的中国法理学的研究的内容或主题可能是：法理学的命题在中国实际的法及其实施中的落实与体现，这种落实或体现只是法理学命题的例证或显像，它们既可能丰富了法理学命题的意义或扩展了对法理学命题的理解和诠释，也有可能修正了人们对法理学命题的某些理解与诠释。如果有人不是在这个意义上理解“中国法理学”，那他或她就可能误解了或者甚至不明白本文意义上的也是原本意义上的作为形式科学的法理学。

正如前述，本文是根据形式与质料之分的原理来界分法理学、部门法哲学和部门法学的，这不仅能够更好地理解与解释奥斯丁所创立的法理学，还能够在更大程度上精确地划定他所谓的一般法理学与具体法理学之间的界限。但是，更为重要的是，这个原理与区分能够回应中国法学界某些学者坚持认为奥斯丁的“jurisprudence”不应该被译为“法理学”而应该译为“法学”。也许正是这个理由，他们没有选择“法理学”这个术语，而选择了“法的理论”或“一般法学”的术语。这些学者坚持这种观点的理由也许在于：从词源上看，英语中的“jurisprudence”确实来自于古罗马人所创立的作为科学的“法学（Iurisprudentia）”,但奥斯丁选择这个词的意图在于他要创立一门与其他科学相区分的独立科学的法学，他绝没有将研究特定国家的实在法的部门法学包括在“jurisprudence”之中的意图。因此，我们认为奥斯丁意义上的“jurisprudence”译为“法理学”是比较适当的，至少不能译为法学。

本文所谓的法理学是作为法学学科的法理学，因此，该部分关于它的中国研究的反思当然不包括那些非法学的法理学的研究内容。在中国，非法学的法理学是那些所谓的“社科法学”。我们要排除后者的原因在于：社科法学的认识论立场、旨趣与作为法学的法理学的认识论立场、旨趣在性质上有着根本的不同。就后者而言，奥斯丁创立法理学的目的在于，将法学从其他科学中独立出来，将法学建构为一门独立的完整的科学。而社科法学的最大特点是：“自觉地或迫不得已地——不把法律话语作为一个自给自足的体系,而是试图从法律话语与社会实践联系起来予以考察，考察其实践效果。他们对法律的批评更侧重于实证研究发现的因果关系,发现法律实践的制度条件,而不限于一般的政治批判或道德批判。”因此，社科法学使用“包括经济学、社会学、人类学、社会生物学、社会理论、话语理论、文学批评理论等”社会科学的方法研究法律。

由此可见，从认识论的角度看，在宏观的法学体系的框架中，社科法学在实质上是一种交叉法学或边缘法学。虽然它的研究对象是法律，但它所使用的基本原理与方法是其他社会科学的。因此，对它的研究的反思，不可能是法学的任务，法学研究者也没有能力反思，而是其他社会科学的任务。那么这种关于社科法学的看法是否意味着它对法学来说是无意义的呢？我们当然不能认为它是无意义的，否则它就不可能在当今的英美法学那么兴盛。它兴盛的根本原因在于它能够使法律人认识法律与法学自身的局限，能够扩展法律人对法律的理解与认识。但本文认为在当今中国法律及其实施的实际状况与这种状况所必然要求的法学状况的背景之下，社科法学对于中国法律实践与法学研究来说不一定是有意义的，甚至在某种程度上也许是有害的。道理如下：当我们说社科法学是一种交叉法学或边缘法学时，这意味着它的研究或存在在逻辑上必然地预设了一门不依赖于其他科学而独立存在的法学。如果后者不存在，社科法学既不可能存在进而当然是无意义的。在历史事实上，奥斯丁所创立的法理学及其发展也是先于社科法学的。中国的社科法学学者认为他们所谓的社科法学在英美起源于霍姆斯。众所周知，霍姆斯的法学针对的就是奥斯丁所创立的法理学及其在美国的变种即机械法理学。那么中国社科法学针对的是他们所说的政法法学与诠释法学，后两者是否就是作为独立科学的法学呢？

就政法法学而言，本文认为它与社科法学在认识论上如出一辙，都是运用其他科学的原理与方法研究法律。它们的不同只是政法法学使用的是中国日常生活中的政治话语，而社科法学使用的是其他科学的话语。就诠释法学而言，问题比较复杂，因为他们所谓的“诠释学”是不清楚的。如果这里的“诠释学”指的是狄尔泰意义上的诠释学，那么正如前述，这种诠释学为作为与自然科学相对立的人文社会科学奠定了认识论基础。在这个意义上，社科法学与诠释法学又有什么区别呢？如果不是这种意义，社科法学所谓的诠释学又是什么意思呢？但不管其意指为何，此“诠释”似乎都不是彼“诠释”。这也说明他们所谓的诠释法学不是奥斯丁开创的作为法学的法理学。总而言之，中国的社科法学所针对的对象不是他们所说的英美社科法学所针对的对象，后者的这个对象在中国也许也没有真正完整地存在过。也就是说，作为法学的法理学的成熟的完整的状态也许不存在。如果这种状态不存在，社科法学在中国还有多大意义呢？

近年来，中国社科法学激烈批判的对象是所谓的“法教义学”。后者实际上是西方11世纪以来的那个原本意义的法学，它不是一个学派，而是关于实在法的原理研究，它在任何国家都必然存在着，具体体现为一个个部门法学。因此，社科法学所批判的对象是错误的，它真正应该针对的对象是法理学体系之中的关于法学方法论的研究。法学方法论是在整体上对各个部门法学所必须适用的方法进行陈述与反思，为法学成为一门独立科学奠定认识论的基础和提供方法论保证。中国法理学界关于这个方面的研究自21世纪初至今一直在如火如荼地进行着。中国法理学界那些从事这个方面研究的人自始至终的意图在于：突破意识中受制于其他科学话语束缚而未能自省地将法学视为独立科学进行研究的人们所设置的种种障碍，努力地从法学方法论的层面推动中国法学研究朝向作为一门完整独立的科学而迈进。客观地说，法学方法论的中国研究之二十年厘清了以前中国法学中一些似是而非的原理与概念。例如，以前中国法理学中“法的要素”学说认为法是一个系统，该系统是由法律规则、法律原则与法律概念构成的。法学方法论的研究使我们认识到，特定国家的法律就是由一个一个法律规范组成的，法律规范依其适用方法不同被区分为法律规则与法律原则，无论法律规则还是法律原则都是一个命题，任何命题都是由概念组成的。

但中国法理学界那些关于法学方法论研究的人没有意识到下列问题：如果法理学只是进行法学方法论的研究，那作为法学的法理学是根本不可能实现前述的其在法学体系与法律实践中所应该有的作用。这个问题产生于法学方法论在法理学体系中的局限性，或者说它只是保证法学作为一门完整独立的科学的一个方面而已。这个局限性来自于法学方法在法律实践之中的局限性。前述指出，实务法律人针对某些疑难案件，即使在法学方法的帮助下，根据其所属国家的实在法以及关于该案件的事实命题，也推论不出确定的正当的法律决定或判断。因为在这些疑难案件的情形下，法律人要想得到正当的法律决定或判断，他们必须要进行价值判断或立场选择。例如，法律人针对特定案件事实与特定的法律规定，他既可以选择语义学的法律解释方法，也可以选择目的解释方法，而且这个不同的解释方法导致解释结果及其法律决定的不同。那么该法律人最终选择哪一种解释方法呢？他对解释方法的选择取决于他关于法是什么的概念的相关立场。在这个意义上，德国法学家魏德士指出：“倘若将法理学简化为方法问题，那么法理学就犹如一个领航员，尽管他拥有极好的测量工具和计算仪器，但却找不到可靠的固定坐标来确定其立足点和目标。法学与法律实践在哪里、并且怎样才能发现监督其发展的法律内容与标准的可靠点，这个问题是无法回避的。”不仅法理学研究中的纯然研究法学方法论是行不通的，而且在作为法学的法理学体系之中，关于法是什么的命题在逻辑上是先于法学方法论的命题而存在的。正如前述，任何法学方法论的研究都必然预设法的概念论。职是之故，在法理学的特定国家的研究中，如果关于法是什么的命题的研究是不完整的、不成熟的，纯然的法学方法论的研究就可能成为纯粹的工具论研究。

法理学之中的关于法是什么的中国研究现状如何呢？20世纪80年代初，中国法理学界讨论的核心问题是法的本质、法的继承性、法律面前人人平等、法治与法制的区别等等。这些问题都属于法是什么的主题。正如前述，关于法是什么的命题的讨论，必然要先讨论法律与法学之中的那些主导性的术语或概念。中国法理学界20世纪80年代中期之后关于法学范畴的讨论，正是这一必然要求的体现。公正地说，它在20世纪八九十年代对相关主题的讨论切合了作为一门法学学科的法理学的内在理路的本质要求，促使作为一门独立完整科学的法学在中国的形成与发展。在关于法学范畴的讨论中，中国法理学界将“权利或法律权利”作为法律与法学之中的核心概念或范畴。这个命题是至少自近代以来的法学与法律之中的真命题。康德将法学称为权利学说，无论法国民法典、德国民法典，还是前述的霍兰德所建构的英美的私法体系，都是以法律权利为核心的。

当关于权利或法律权利的讨论陷入“权利本位”与“义务本位”之争的漩涡时，中国法理学界的讨论既逃离了学术讨论的范围，也背离了法学范畴讨论的初衷——建构一门独立完整科学的法学。更为重要的是，这个“本位”之争本身反映了当时中国法理学界对权利本真性质的误解。现代权利理论的基本共识是权利与义务是相互定义的，它们之间根本不存在一个先于另一个的问题。随后，有学者针对这个“本位之争”提出了法学的核心或基本范畴是权利与权力。这个观点同样反映了持有该观点的学者对权利基本概念的误解。因为现代权利理论关于权利基本语义的一个共识是：权利（right）包括了主张、自由与权力、豁免；就权力而言，不仅国家机关拥有，而且私人也可以拥有。近几年，中国法理学界又有学者讨论权利的问题，例如新型权利问题、权利的选择论与利益论之争问题等。这些讨论都是在不清楚权利尤其法律权利的研究路径的前提下进行的。它的基本研究路径是经验路径、规范路径与分析路径。在这三种路径中，分析路径是其他两种路径的逻辑前提与基础。因为分析路径是要在语义学、本体论与逻辑结构上确定权利是什么的问题。这就是说，无论权利的经验研究者还是规范研究者，他们在进行研究时必须依靠权利的语义学、本体论与逻辑结构，否则有关权利的研究就会荒腔走板。中国法理学界近几年权利研究存在的问题就在于此。

正如前述，法理学关于法是什么的命题的研究最终必须回溯到关于法的理想的命题的研究。我们理解这个问题，必须铭记在心的是：作为法学的法理学，无论其命题多么抽象，最终总是要指向具体案件的一个具体的法律应该的判断是什么的问题。这个问题——就法律与法学之中的核心与基本概念法律权利而言——就是下列问题：一个具体案件中的一方当事人根据他所属国家的现行有效的实在法是否享有具体法律权利的问题。这个问题，由于特定国家的实在法的文本的意义的开放性，在特定情形下即疑难案件的情形下，即使在法律解释方法的帮助下，也是不确定的。质言之，法律人不能再从已权威确定的文本中推论出一方当事人是否享有具体法律权利。这样的问题已超越了是实在法文本中什么被写入的问题，而是一个目的解释问题，也就是我们前述的目的论问题。就法理学的研究而言，我们必须从法的认识论及方法论、法是什么的命题及其概念研究回溯到关于法的理想的命题的研究。因此，我们就可以理解下列事实：无论哈特、德沃金还是拉兹，他们对于法理学的研究都回溯到实践哲学的层面，他们研究的成果不仅是法律人的文献，也是道德哲学、政治哲学或其他实践哲学分支的文献。

法理学中关于法的理想的命题之中国研究现状如何呢？本文认为，这个研究在中国付诸阙如。虽然关于法的理想的命题的研究是一个荆棘丛生的领域，但是只有通过对它进行理性地讨论与争论，才可能在人们之间形成关于它的起码共识。这个起码共识是中国人在理性观念上必然达成的关于完善人性的观念。这个理性观念也许是每一个人在理性观念都必然认为他或她是目的而不是手段。这个起码共识能够为法律与法学之中的疑难问题或例外问题的判断提供一个无可倒退的门槛。例如，前述的关于权利概念的选择理论与利益理论之争，无论哪一种观点，它们肯定都会承认下列命题：只有人是权利的主体，而且权利只是在人与人之间存在，每一个人在其与其他人之间只凭借其是人而享有权利。法理学凭借其关于法的理想的命题——完善人性的观念的命题——为各个部门法学之中的争议问题提供一个最抽象或最高层面的理解与解释的基础。例如，合同法学中的客观理论与主观理论之争实质上是作为理性人意志的内在行为与外在行为之间关系的辨析。另一方面，法理学通过其关于法的理想的命题将完善人性的观念的命题在具有双重性的人的境况中的运用限度提供给实践哲学的其他分支，丰富了对完善人性的观念命题的理解与解释，因此也有可能促使其他科学或学科反思它们各自关于这个命题的看法与主张。因此，本文认为法理学之中国研究今后的重心在于关于法的理想的命题的研究。

五、结语

中国社会在全球化浪潮裹挟下，不断地朝向现代社会迈进，而现代社会是不断理性化与分化的社会，这就导致法律越来越成为该社会的社会秩序形成或社会整合的主要媒介，最终成为唯一媒介，也就是法治社会。反过来说，如果一个社会随其不断的现代化而不能形成法治社会，那么该社会就不可能继续发展为一个成熟的现代社会。随着法律在现代社会中的地位越来越独立及其在现代社会中的作用越来越大，法律也就不断地分化、复杂化，法律实践中所遇到的疑难案件越来越多。为此，法学越来越与其他科学相分离而成为独立的一门科学。这就必然导致保证法学成为一门独立的完整统一的科学的法理学的产生。其后，作为法学的法理学自身的知识、理论也不断地分化。法理学的体系之中，关于法的理想的命题是其统合所有有关法律的知识与理论的命题。

原文刊发于《学术界》2023年第1期