摘要: 中国特色社会主义法律体系的形成意味着中国的行政法治将迈入“可接受性”的时代，新时代的工作重点是提高行政执法的可接受性。当前行政执法活动可接受性较低的主要原因之一是作为执法依据的现行行政法律体系存在“滞后”、“混乱”、 “藏私”、“脱节”等严重问题，因此提升我国行政法治可接受性的基本路径不是通过法律修辞和法律论证等方式进行心理干预，而应进行全方位的理论创新和制度变革。其中理论创新层面的关键是厘清行政法治所追求的可接受性的具体内容，提炼出不同社会群体的重叠共识的核心要旨所在——有利合作原则。制度变革层面的关键则是确立行政法的便宜原则，并在此基础上形成由法治原则承担规则的基础和指引，由合理性原则承担漏洞补充，由比例原则承担自由裁量权控制，由便宜原则承担创制规则的例外的基本原则群。
关键词: 行政执法；可接受性；合作；便宜原则
“一个人有了刺刀可以做成很多事情，但是要长久地依靠它是不行的”——魏德士
一、为什么是“可接受性”：中国行政法治的新时代
著名的“劳特里奇批判思想家”丛书里，每一册书的首章的标题设计都是“为什么是XX”（比如说“为什么是福柯？”“为什么是拉康”？ “为什么是维里奥”？）。每册丛书在介绍某思想家之前，首先要讨论的前提问题是：为什么我们要在“当下”讨论该思想家？丛书的编写者认为，这种做法之所以必要是因为：一种学术观念、学术思想、学术命题乃至学术思潮之所以被社会关注和接受，不仅仅是因为其本身的原因（诸如架构精巧、体系宏大、逻辑严密等），更为重要的是因为它同“当下”的某种历史语境紧密相关，文本之中内在蕴含着可以深度发掘的高度的时代相关性。用通俗的话说就是某种学术观念、学术思想、学术命题之所以被社会广泛的讨论、关注、辩论和梳理，一定是因为它“搔到”这个时代某个“痛处”或是“痒处”。
当前，法学研究对“可接受性”问题的研究兴趣日益浓厚。[1]这种研究兴趣的日益浓厚不仅局限于法理学领域，而是蔓延到各大部门法的研究之中：法理学研究中“原则”对“规则”的超越；司法领域对判决的可接受性的提升；刑事诉诉领域对起诉便宜原则的探索；法律实务层面对调解、和解、ADR 等制度建构的不懈追求……面对这一切，我们需要问的是：为什么是“可接受性”？为什么不是“有法必依，执法必严、违法必究”？为什么体现“可接受性”精神的调解、和解、ADR 这些在西方作为辅助性的法律制度，在中国怎么就忽然变成了“显学”？ 一句话，“可接受性”这个学术观念到底“搔到”我们这个时代的哪一根“神经”？要想搞清楚这个问题，显然我们应该首先要搞清楚什么是“可接受性”。
1、何谓“可接受性”?
“可接受性”这一概念的基础概念是“接受”，因此，在讨论“可接受性”这一概念之前，我们首先需要分析“接受”这一概念。“接受”这一概念表达的是人的接纳、认同、内化、服从的心理状态，与之相对应的是“不接受”概念，它表达的是人的漠视、违背、规避和抗拒的心理状态。[2]如果接受这一概念主要是用于描述人类某种心理状态，那么，显然此概念是一个反映“主观性”的概念。随之而来的问题是：如果“接受”是一个反映“主观性”的概念，这是否意味着在“接受”概念基础上衍生出来的“可接受性”也是一个反映“主观性”的概念呢？也许有人会问：这个问题重要吗？我们认为，这个问题很重要。这个问题之所以重要，是因为对“可接受性”概念的属性不同把握可能会对未来的后续研究产生重大的影响，可能会产生研究路径上的“差之毫厘、谬以千里”。为什么这么说？原因在于：在“接受”概念基础上衍生出来的“可接受性”也是一个反映“主观性” 的概念，那么构建“可接受性”的基本方法就是从人的心理感受入手，进行各种心理干预。可是，如果在“接受”概念基础上衍生出来的“可接受性”反映的不是一个反映“主观性” 的概念，而是一个反映“客观性”的概念，那么构建“可接受性”的基本方法就是从外部世界入手，进行实践和变革。
如果我们足够仔细的分析就会发现，其实“可接受性”其实并不是“接受”的衍生概念，相反，“可接受性”倒是“接受”这一概念的基础：因为只有某一事物在客观上具有了某些“可接受”的属性，因此才在人的心中产生了主观的“接受”的效应。“接受”是一个主观性的概念，但是这一主观却来自客观事物所具有的各种客观的“可接受性”，因此，“可接受性”不仅不是“接受”的衍生概念，而且它还是一个与“接受”属性不同的概念——它是一个反映“客观性”的概念。
需要指出的是，上述之讨论之绝非是“无事生非”，之所以进行这种看似繁琐的经院哲学式的辨正，其目的是为了帮助我们更好的反思现实中正在展开的某些研究路径的正当性问题。例如有学者明确的将“可接受性”作为一种主观性的概念来把握的，认为“可接受性是人们内心世界对外在世界的某种因素或者成分的认同、认可、吸纳甚至尊崇而形成的心理状态或者倾向，无论这种因素或者是成分是经验的、先验的亦或是超验的，也无论这里的‘人们’指向部分人群亦或是整个人类，更无论这种心理状态或者倾向形成的原因为何。” [3]在前文的分析中我们曾经做出这样的一个预判：如果“可接受性”也是一个反映“主观性” 的概念，那么构建“可接受性”的基本方法就是从人的心理感受入手，进行各种心理干预。其实这样的一种预判其实绝非“空穴来风”，因为目前从心理干预的角度来研究法律“可接受性”问题的现象屡见不鲜：例如有学者认为法律“可接受性”的达致主要是论证的技巧，研究的主要对象是“可接受性”的语用分析，因为“可接受性是指人们的内心世界对外在世界的某种因素或者成分的认同、认可、吸纳甚至尊崇而形成的心理状态或一种倾向”。③还有学者更为直白的指出法律“可接受性”的达致主要是一个修辞的问题，法律的“可接受性”可以“通过其修辞属性即法律修辞的可接受性得到满足” [4]……对于这样的研究，我们的只想问几个问题：实现法律的“可接受性”到底是靠制度的完善，还是靠心理干预？解决中国法律实施“接受度”不高的问题最有效的方法是兴利除弊，还是靠“忽悠”？试问，通过所谓的“可接受性”法律修辞或者所谓的“可接受性”的语用分析如何能够防止拆迁户的自焚和上访？我们认为学术研究可以、也应该有多重的路径，但是多重路径的目的是为了更好的发现问题的真实根源所在，而不是掩盖问题的真实根源……
因此，我们认为法律的“可接受性”是一个客观性的概念，从客观性的角度看，所谓法律的“可接受性”是指法律制度所具有的一系列客观特征的总称，这些特征使得法律制度的实施容易获得受众的接纳和认同。在这一概念定义中，某一客观的属性是该概念的内核，受众的接受仅仅是这一属性引发的“效应”而已。依此，那么构建法律“可接受性”的基本路径就不是进行心理干预，而是进行立法、执法、救济制度等的变革，以发展各种可以达致“接受”的客观属性。
最后需要指出的是，关于“可接受性”的研究有时候往往并不直接以“可接受性”这一概念直白的呈现出来，其实，“可接受性在很多理论研究中的运作方式类似于‘沉没的冰山’：虽然‘可接受’的名称并不直接出现，但是，力图使其观点或者理论被接受的目的总数隐藏在背后，无论其借助的手段为何。例如，正义、客观、公正、公平、价值、美德、公益、民族主义甚至神意等，这些含义和指向相当模糊、但却充满诱惑或者吸引力的词汇都是寻求可接受性所诉诸的手段和方法，无论是自然科学还是社会科学都是如此。” [5]在我们看来，当前中国的政治哲学热、罗尔斯热、齐泽克热、桑德尔热等等学术现象其实都指向一个潜在的理论命题——“可接受性”（政府的可接受性、法的可接受性、政策的可接受性等），为什么整个社会科学界同时关注这一问题？我们认为，其原因在于“可接受性”这个学术观念“搔到”我们这个时代一根非常脆弱的“神经”——“不接受”（对政府的不接受、对法的不接受、对政策的不接受、对官员的不接受等等）。问题是：为什么“不接受”？
2、为什么“不接受”？
在中国行政法中，行政执法活动“可接受度”较低是一个不争的社会现实，当前日益激化的“官民”矛盾就是这一现实最为显白的注脚。到底是什么原因造成了行政决定大范围的“不可接受”或“难以接受”？当然原因是很多的，诸如民众的守法意识淡薄，违法行政、执法手段粗暴，执法不公等等。但是，值得注意的问题是，如果我们的执法队伍整体是良好的，为什么会出现大范围的“不接受”现象。“不接受”不是问题的关键，无论多么完美的制度都无法避免某些情况下的“不接受”，在这里，“大范围”才是问题的关键所在。
一个错误的执法活动污染的是水流，而一个错误的立法却会污染水源，“大范围”意味着我们可能要从源头上去寻找问题。我们认为，行政执法活动“可接受度”较低这一问题的成因是多元的，但是其核心原因还是在立法上。直白的说就是，中国行政法律体系中存在一大批“恶法”，这才是问题真正的根源所在。也许一谈到“恶法”大家就会联想到《收容遣送办法》、《拆迁补偿条例》，其实我们的“恶法”概念要宽泛得多。我们所说的“恶法”是指因立法质量低下，从而导致法律实施困难或者的社会效果恶劣的法律规范的总称。具体来说，我国行政法中的“恶法”主要表现在如下几个方面：
（1）“滞后性恶法”
孟德斯鸠说过：“法律应该和居民的宗教、财富、人口、贸易、风格、习惯相适应。” [6]这启示我们：社会是法律的母亲，而不是相反。法律必须与社会的需求相一致，应该尽可能贴近与吻合社会、经济、政治、文化的现实需求。“法律上的效力只能在毫不脱离民众生活实际的情况下才能实现，否则民众生活就会拒绝服从它。” [7]如果现有的法律制度设计严重滞后于社会发展，无法回应现实社会变化，甚至抑制正当合理的社会需求，那么这样的法律就可以称之为“滞后性恶法”。
目前，中国的行政法律体系中目前存在一大批“滞后性恶法”。例如我国的《社团登记管理条例》和《基金会管理条例》就严重的滞后于社会的发展需求。《社团登记管理条例》和《基金会管理条例》既是保障公民结社权的重要法律依据，也是促进社会保障水平提高的重要制度依托，可是长期以来这两部行政法规都采取了倾向于严格控制的“双重准入体制”，即一个社会团体和基金会如果要想登记成功成为合法主体，不仅需要登记机关的许可，还必须要找到一个业务主管单位，方可满足设立之条件。[8]可是，现实的问题是如何找到业务主管单位成了社会团体和基金会发展很难迈过去的一个隐形的门槛。可以说，无论是为了满足社会需求还是落实监管需要，放宽准入门槛，改革登记模式都势在必行。目前这一改革已在全国“悄悄”的推开：北京市目前已放开工商经济类、公益慈善类、社会福利类和社会服务类社会组织的登记审批，这四类社会组织无须“挂靠”主管单位，可直接到民政部门登记[9]；2009 年7 月，民政部与深圳市政府签订了《推进民政事业综合配套改革合作协议》。社会组织直接由民政部门登记的管理体制，成为第五届中国地方政府创新奖的30 个入围项目之一；广东省从2012 年7 月1 日起，除特别规定、特殊领域外，社会组织直接向民政部门申请成立，同时，行业协会将率先引入竞争机制，允许一业多会[10]……为什么这些喜人的改革只能“悄悄”的展开，其原因在于相关的法律严重的滞后于社会的发展需求，这种“滞后”性导致良性的改革措施事实上处于“违法”的状态，这不仅制约了社会的发展，还损害了法律体系自身的权威性。
（2）“混乱性恶法”
“法应是专门的法律调整体系，或者同样地拥有系统化特征性。” [11]这启示我们：各种法律规范之间应当是互相配合、互相支持的关系。各种法律规范彼此之间要协调一致，形成一种合理的协力关系而非矛盾冲突关系，这就是法的系统性。如果法律彼此之间存在大规模的相互矛盾和冲突，彼此之间难以相互衔接、协调甚至相互冲突，导致法律适用出现严重困难，那么这样的法律就可以称之为“混乱性恶法”。
目前，中国的行政法律体系中目前存在一大批“混乱性恶法”，具体表现在两个方面：
第一，某些法律规范彼此之间无法有效衔接，导致法律实施存在困难。例如我国政府信息公开制度没有一部统一的立法，有关政府信息公开的具体规定散见于一大批法律、法规之中：《档案法》所调整的对象——“档案”涉及到许多政府信息的公开问题；《保守国家秘密法》所规定的“国家秘密”涉及到许多政府信息的的定密、保密与解密问题；《反不正当竞争法》涉及到“商业秘密”的保护；《统计法》则涉及到政府“统计资料”的管理与公布问题……据不完全统计，我国目前有的八十余部法律、法规及规章涉及对政府信息公开的范围、对象的调整，这些“法出多门”的规定彼此之间概念不同、标准各异、交叉重合，难以有效协调，形成合理有序的法律体系，其实施的难度可想而知。
第二，某些法律规范彼此之间存在严重的冲突，导致法律实施陷入困境。例如农村土地承包合同的法律属性问题，现行的不同法律就做出了不同的规定。我国《行政复议法》第六条第六项规定：“认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的，公民、法人或者其他组织可以依照本法提起行政复议”。根据这条规定，农村承包合同属于行政合同。但2002 年8 月29 颁布的《农村土地承包法》第五十三条规定：“任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任”。第五十六条则进一步规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任”。根据上述规定，农村土地承包合同则又属于民事合同。这种“公有公理、婆有婆理”的状况使得实践中有些纠纷有时被当作民事案件受理，有时被当作行政案件受理，界限的不清晰导致了实践中应用的混乱，法律实施由此陷入困境。
（3）“藏私性恶法”
西塞罗说过：“国家乃人民的事业，但人民不是人们某种随意聚合的集合体，而是许多人基于法的一致和利益的共同而结合起来的集合体。” [12]这启示我们：只有体现社会共同利益的法律才能为秩序的稳定奠定长久的基础。一个真正优良的法律，必然是在一个冲突的社会中兼顾各方利益、平衡各方意志的法律制度，它能够找到不同利益均衡和和谐共处的最佳结合点，构建出不同社会群体之间同存、共荣、共发展的合作关系。如果法律背离了“立法为公”的基本原则，将法律作为掩护特定利益群体或者特定部门追逐自身不正当利益的工具，导致社会公平严重流失，那么这样的法律就可以称之为“藏私性恶法”。
目前，中国的行政法律体系中目前存在一大批“藏私性恶法”，具体表现在两个方面：
第一，“藏私性”立法乱作为。立法乱作为主要表现为某些部门滥用立法权，通过加重行政相对人义务、设立不当处罚权、审批权和收费权等方式谋取谋取部门不当私利。例如1986 年全国人大常委会制定了《矿产资源法》，国务院地矿部门于是将矿泉水列为矿产资源，规定矿泉水的开发利用需按照矿产资源法规定的程序办理，并征收使用费。可是当1998 年全国人大常委会制定了《水资源保护法》后，水利部门则又据此将矿泉水的开发纳入地下水资源保护的范畴，进行费用征管，这样，矿泉水的开发利用就出现了两个主管部门、两家收费单位。再例如某省拟制定野生植物资源保护条例，草案起草工作尚未进行，有关部门之间就发生了严重的分歧：林业部门认为他们一直负责野生植物资源保护的管理，毫无疑问是主管部门；城建部门提出，风景名胜区和园林内的野生植物的管理应由他们负责；医药行业则认为，在野生植物中，不认识的是草，认识的都是药，他们不能不参与野生植物即中药资源的保护管理。[13]
第二，“藏私性”立法不作为。立法乱作为主要表现为某些部门滥用立法权，通过延迟立法甚至是阻碍立法等方式减轻自身的法律义务和责任，以间接谋取部门不当私利。例如2004 年11 月21 日，包头空难造成了55 人死亡的惨剧。事后，东方航空公司依据1993 年国务院修订的《国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定》，对每位遇难者给予21 万元人民币的赔偿。遇难者之一陈苏阳的家属桂亚宁对于东方航空公司给予的赔偿不满，决定状告国家民航总局。其理由是，根据1996 年施行的《中华人民共和国民用航空法》第128 条规定：“国内航空运输承运人的赔偿责任限额由国务院民用航空主管部门制定，报国务院批准后公布执行。” 而作为国务院民用航空主管部门国家民航总局却迟迟不予制定相关规定，导致目前航空公司赔偿依据的仍是1993 年的《暂行规定》。再例如由于《邮政法》是邮政部门主导制定的，所以其中规定邮政局丢失了平信不用承担任何责任；由于《铁路旅客运输损害赔偿责任限额规定》是铁道部制定的，所以旅客在列车上因为铁路方面责任死亡，只可获得4万元赔偿……
（4）“脱节性恶法”
张居正曾说过：“天下之事，不难于立法，而难于法之必行”，这句被温家宝先生多次阐释的本土法谚启示我们：法律的生命在于实施。真正“活”法，必然是法律的制定环节和法律的实施环节可以获得有效衔接的法。“一项法律只有在其实际运用于大多数情况下时都能指望切实可行时，才会‘产生效力’。” [14]如果法律的制定环节和法律的实施环节发生了严重的脱节，那么这样的法律只能说是“死”法。如果法律的制定缺少必要的操作性和合理性，导致法律制定与实施相脱离，法律难以遵循或执行，那么这样的法律就可以称之为“脱节性恶法”。
目前，中国的行政法律体系中目前存在一大批“脱节性恶法”，具体表现在两个方面：
第一，缺乏操作性的“脱节性恶法”。所谓法律制定的操作性，是指法律在制定过程中，将实施时所需的各种技术性问题都已考虑完善，使执法者能够尽如其意地择用法律。如果一部法律缺乏可操作性，那么这部法律的实施必然会出现困难。例如为了杜绝餐饮浪费现象，2013 年商务部出台的《餐饮业管理办法》，该《办法》明确规定：“县级以上地方商务主管部门应当督促餐饮企业加强原材料的采购和使用管理及过程控制，督促企业建立和完善相关制度，规范餐厨废弃物的处置。”这一规定的出发点是好的，但是其操作性却存在诸多问题：首先，存在越权嫌疑。对于餐厨废弃物处置的管理问题，2010 年《国务院办公厅关于加强地沟油整治和餐厨废弃物管理的意见》 明确了由地方政府负总责，由其根据地方实际来具体明确分工。其次，缺乏执法力量。商务部门并非传统的一线执法机关，故缺少必要的执法力量（人员），也没有执法手段（例如查封、扣押等强制措施），更没有技术手段和设施，所以由商务部门来管理餐厨废弃物存在力不从心的问题；其三，制造不必要的摩擦。目前各级政府大都已经明确了餐厨废弃物处置的管理部门为食品药品监督局或者是卫生局，现在商务部一纸部门规章将监管主体确定为商务部门，由此引发的部门之间的权限冲突又该如何处理？这样一部对操作层面诸多具体细节问题考虑欠周全的部门规章其实施效果实在令人难以乐观。
第二，缺乏合理性的“脱节性恶法”。所谓法律制定的合理性，是指法律在配置当事人的权利、义务时，应当恰当、公正、客观、适度、符合理性，使得法律能够获得守法者的认同和接受。如果一部法律缺乏合理性，那么这部法律的实施同样会出现困难。例如公安部2012 年出台的新《机动车驾驶证申领和使用规定》规定了“抢黄灯”要扣6 分（即媒体所称的“黄灯新规”），就是因为其合理性欠缺因而引发社会广泛关注，最终被迫缓行。所谓抢黄灯，指尚未越过停止线的机动车在遇到黄灯时不停车，而是继续通行的行为。抢黄灯现象大致可以将其分为三种情况：一是主观上为了抢时间，在遇到黄灯时越过停止线继续通行的情况，这是大家深恶痛绝的“闯黄灯”；二是客观上因为物理原因，在遇到黄灯时因为惯性越过停止线继续通行的情况。这一类型的抢黄灯现象应该属于不可抗力之产物，是典型的“被抢黄灯”。三是主观上为了避免追尾，在遇到黄灯时越过停止线继续通行的情况。当整个车流的速度较快，一旦突遇黄灯变化，前部的车辆如果急刹车，极易造成后车追尾，因此被迫抢黄灯。这一类型的抢黄灯行为从法理上看应属于紧急避险行为，是另一种“被抢黄灯”。以付出另一种较小代价的方式规避更大危险，在法律上称做紧急避险。客观的说，“黄灯新规”体现了行政机关进一步改善道路交通安全的良好愿望，但其相关措施却存在合理性缺失的问题：首先，“黄灯新规”并未区分上述三种情况作出不同的分类处理，而是将不可抗力和紧急避险导致的“抢黄灯”行为也一律纳入行政处罚的范围，这一处置存在考虑失当的问题，其合理性值得商榷；其次，“黄灯新政”未能区分闯红灯与闯黄灯这两种违法行为情节上的差异，并设置不同的罚则，而是将其“一刀切”式的设置了相同的行政违法责任——六分重罚，这一做法违反了同等情况同等对待，不同情况区别对待的基本原则，缺乏必要的公正性。对于“抢黄灯”的处罚问题，搜狐网进行了在线调查，68.27%的被调查者认为“闯黄灯”不应该予以处罚，而针对全国首例闯黄灯案判决，则有近七成人称不该处罚。结果是，日益高涨的争议最终导致“黄灯新规”的暂缓施行，“新规”最终没有能够转化为“新政”。
现在，我们又将回到开始的问题上来：为什么“不接受”？原因很清楚：第一，大量的“滞后性恶法”用“削足适履”方式强行阉割社会需求，接受这样的法制就是制约社会的发展；第二，大量的“混乱性恶法”使得原本严肃的法律适用变成“糊涂僧判断糊涂案”，接受这样的法制最终可能导致整个行政法律体系的解体和坍塌；第三，大量“藏私性恶法” 使得服务于公共利益的立法活动沦为部门间争利的一场“豪门盛宴”，接受这样的法治将会严重败坏法律的名声；第四，大量“脱节性恶法”将国家规制社会的承诺变成了一张张“空头支票”，接受这样的法治将会严重损害了法律的尊严。这样的“依法行政”所产生的行政决定不仅当事人和公众不愿接受，恐怕执法者在某种程度上也难以接受吧……
3、认真对待“可接受性”
面对行政法治实践中大范围的“不可接受”现象，也许有人认为法律就是要“移风易俗”，所以必须要进一步加大执法力度，真正做到“有法必依、执法必严”。可是如果是法律本身出了问题呢？当法律本身出了问题，我们到底是准备捍卫法律的尊严“一错到底”，还是从善若流提升法治的“可接受性”？当一个国家的行政法律体系因为诸多原因存在大量的“恶法”，这时候的“严刑峻法”除了能把“法治”搞臭，还能有什么效果？这时候的“严刑峻法”除了逼迫少数人走上直接对抗法律制度的道路，还能有什么效果？这时候的“严刑峻法”除了成为直接撕裂本应是相互依存、相互合作的官民关系的导火索，还能有什么效果？法律即便不能使人为善，至少也应当避免将人逼上绝路，因为当法律将行政相对人逼上绝路之时，也就同时将自己逼上了绝路——当法律无法发挥调整社会的功能之时，就意味着法律的“死亡”。
法律的力量之源是什么？是认同，是接受，这才是法律真正的力量之源，而这种认同和接受就来自于法律自身所应该具有的可接受性。“民众对政府行为的接受、承认、支持、同意和服从，并不是因为政府行为强制性暴力后盾的威慑效应而发生的被迫忍受，并不是因为利害关系或者机会主义考虑而出现的阳奉阴违，也不是因为得过且过或‘事不关己、高高挂起’的习惯性顺从，而是出于对政府行为正确性和适宜性的内心认同与肯定。” [15]法律虽然需要强制力的保障，但是它并不属于法律的核心要素。即便是“最高法院”，也“只有在拥有法律权威的时候，才能被视为拥有充分的授权对文化作出归制。尽管最高法院可以以其司法的特权为理由，但它的法律权威只有在公众认为促进了文化价值的时候才能够真正成立。” [16]如果今天我们仍然迷恋、甚至是迷信于成文法背后的强制力，那么，我们的法治观念就与两千年前的韩非子无异。
正是在这一背景下，我们大胆的提出这样一个预判：中国的法治将迈入“可接受性”的时代，中国的行政法治将迈入“可接受性”的时代。这样的一个预判的做出是基于对中国法治发展进程的观察和反思。2011 年3 月10 日，吴邦国在十一届全国人大四次会议上所作的全国人大常委会工作报告中宣布：中国特色社会主义法律体系已经形成。这意味着总体上解决了有法可依的问题，在前提上消除了“无法可依”的瓶颈，自此以后中国大陆的“立法时代”大体结束，开始进入“守法与执法时代”，这是中国30 余年来法治建设的重大“阶段性成就”。这一阶段性成就表现为：239 部法律、690 多件行政法规、8600 多件地方性法规、700 多件自治条例和单行条例、30000 多件规章和海量的行政规范性文件。可以说，中国行政法治的前三十年发展是一种“外延式发展”，突出的是“量”的发展。如此迅速的“量”的发展必然会带来一系列的问题，例如当前各种“恶法”的存在就是这一发展阶段必然产生的问题，“萝卜多不洗泥”。因此，对于大量的“恶法”我们抱怨，也应该理解。因为，量和质是辩证统一的关系，脱离了量单纯的谈质是无意义的。在行政法治发展的初期，快速和大量的立法是法治的的生命线所在。因为，“恶法”至少胜过“无法”：“恶法”至少也是一种规则，而规则可以为人们的交往、社会活动提供稳定的秩序预期。没有这种预期，别说一些需要社会大规模合作、长期进行的伟大事业无法进行，就连人们的社会日常生活也难以为继。不过，在量发展到一个阶段后就必须注重“质”的发展，这一点也是历史的必然。当中国行政法治的“量”发展到一定阶段后，就一定会迎来一个“质”的发展阶段，就像一个人在吃饱了以后就一定会追求吃好一样。这个阶段就是中国行政法治的“内涵式发展”阶段。“内涵式发展”的关键就是要提升“质”，什么是行政法治的“质”？我们认为这个“质”就是行政立法和行政执法的“可接受性”。中国的行政法治迈入“可接受性”的时代的关键就在于提高行政立法和行政执法的可接受性。
迈向“可接受性”，这是中国行政法治发展的历史趋势。虽然这一趋势并没有被学界清晰的揭示来，但是整个行政法学界却以一种“下意识”的方式在向这一方向迈进：例如在行政法哲学层面上，虽然学界没有明确提出“可接受性”理论，但是著名的“软法”理论和“可接受性”的理论旨趣是异曲同工的关系；在行政法制度建设层面上，各种可以提升“可接受性”的制度研究也正在升温，对和解、沟通、协商、ADR 等制度研究的火爆就是这一“升温”现象的最好证明。更为可喜的是，虽然关于行政法治“可接受性”的整体描述性理论并未出现，但是在具体课题上深入研究已经初见端倪：有人从法律原则的角度研究“行政法可接受性原则”；有人从程序的角度研究“行政程序的可接受性”，有人从实体的角度研究“行政行为的可接受性”…… 特别是在行政程序法的酝酿制定过程中，行政法的可接受性问题更是受到普遍认同，甚至有人认为“完善沟通，提高行政行为社会可接受性程度”是行政程序的基础功能之一[17]……
正如“内涵式发展”必然要牺牲对“量”的追求一样，追求行政法治的“可接受性”有时必然会以牺牲必要的法制的刚性和确定作为代价的。这一牺牲是必要的，因为法律只具有工具性的价值，法律的目的是实现“法治”，而“法治”的真正目的是引导人们走进法律调控的轨道中来，实现法律的社会治理。如果我们准备捍卫法律的尊严“一错到底”，人们将在法律之外寻求解决问题之道，其结果将是“人们不但拒绝这样一种以法律名义出现的处理纠纷机制，甚至延伸为对既有的通过妥协而达成的具有法律合意和价值共识的制度性安排的权益归属的抛弃上，进而随着人们不断在法律管辖范围之外创造所有权，正规法律正渐渐失去其合法地位。” [18]一言以蔽之，必须认真对待“可接受性”。
二、“可接受性”的理论深渊：谁之“可接受性”？何种“可接受性”？
1988 年，麦金太尔发表了西方古典正义理论的史诗般的巨著《谁之正义？何种合理性？》，该书的书名中的两个问题“谁之正义？”、“何种合理性？”单刀直入的揭示出探索“正义”、“合理性”、“可接受性”所面临的巨大理论困难。俗话说得好，“有理走遍天下”。这意味着行政活动只要“合理”就会被当事人和公众接受。不过，“合理性约束是普遍的，它被嵌入到心灵和语言的结构之中，特别是被嵌入到意向性和言语行动的结构之中。正如我在本书中尝试所做的那样，一个人可以描述合理性约束是如何运作的，也可以批评其他的此类描述，但合理性自身既不需要也不容许对它的论证，因为所有的思想和语言，进而所有的论证都预设了合理性。一个人可以可理解地就其展开争辩的是某种具体的合理性理论，而不是合理性本身。” [19]用通俗的话说就是：问题的困难之处并不在于“讲不讲理”，而是“讲谁的理？”、“讲什么理？”。显然，这两个问题的复杂性是巨大的，巨大到我们使用了“理论深渊”而非“理论迷宫”之类表述，之所以如此表述的原因是：迷宫是预设了出口的，而深渊可能是没有出口的。正是如此，美国哲学家拉里·劳丹才发出这样的感慨：“20 世纪哲学最棘手的问题之一是合理性问题。” [20]
1、谁之“可接受性”？
“可接受性”的理论的第一个理论困难是：世间的事是“公说公有理，婆说婆有理”，那么“讲谁的理？”具体到行政法治中，这个问题就是：在现代社会，不同的社会群体基于其利益、价值观等因素，导致各自的合理性标准存在很大的差异，那么行政活动到底应该尊重哪一种合理性？行政法治到底应该追求何种“可接受性”呢？到底追求哪一种“可接受性”的立法才可以称之为“良法”？到底遵循哪一种“可接受性”的执法才可以被称为是“善治”呢？问题是尖锐的，不过在正式面对这个棘手的问题之前，我们首先要做的事情是分析一下在行政法治之中大致有几种“理”，有几种“可接受性”。
可接受性是“良法”所具有的“一种”特征，不是一个特征，因为“一种”意味着“种”之下可能有多个“属”，所以，构成“可接受性”的基础可能是多元的。由于可接受性和正当性基本属于意蕴大致相同词的汇，所以从法律正当性基础中去寻找法律“可接受性”的基础应该是一条可行的路径。
一般认为，法律的正当性基础主要有四个方面：一是符合事物本质，也即法律技术本身不能与事物的情理相违背；二是体现法律原则，法律技术符合法律的基础性原理才有生存的基础；三是契合司法经验，是长期司法实践陶冶而成的成熟技术；四是吻合社会常识，即法律技术的适用于现实中人们的直觉、情感相一致。[21]问题是，这四个正当性基础的到底其依据何在，为什么符合这四个方面人们就会认为其正当从而接受呢？这些问题值得细细的分析，否则这一命题就仅仅是“独断”而非“证成”。如何证成这一命题，关键在于从“可接受性的角度”来为四个基础进行更为“基础”的说明。
第一，符合“事物的情理”。什么是“事物的情理”？事物有没有情？事物中的理又是什么？在我们看来，其实“事物的情理”其实就是社会生活中大家公认的核心价值观和道德评判的标准。符合“事物的情理”从本质上说就是要求行政决定应该获得大众的认可；第二，体现“法律原则”。什么是法律原则？法律原则那么多，到底应该体现那一条法律原则呢？如果原则之间重现冲突又该如何？在我们看来，也许问题并没必要想得很复杂，所谓体现“法律原则”从本质上说就是要求行政决定应该获得法律学术共同体的认可；第三，契合“司法经验”。什么是司法经验？司法经验那么多，到底哪些司法经验是必须去契合的呢？在我们看来，所谓契合“司法经验”从本质上说就是要求行政决定应该获得法律职业共同体的认可；第四，吻合“社会常识”。什么是“社会常识”？“社会常识”那么多，到底应该吻合哪些“社会常识”呢？如果不同的“社会常识”出现冲突又该如何？在我们看来，也许问题可以做一简化的处理，那就是所谓吻合“社会常识”从本质上说就是要求行政决定应该获得案件当事人的认可。
法律的四个正当性基础从本质上说就是行政决定应该获得社会公众、法律学术共同体、法律职业共同体和案件当事人四个维度的接受和认同。问题在于，这四个维度的“可接受性”彼此之间在特定的情况下是可能发生冲突的。例如社会公众和案件当事人的“可接受性”是不同的，对于食品安全案件，处罚轻了被处罚人“可接受”，但是社会公众“不可接受”，可是如果社会公众不“可接受”，“倾家荡产”的被处罚人又“不可接受”。再例如社会公众和法律职业共同体的“可接受性”也是可能不同的，在某些地方民众一致认为土葬是“可接受的”，可是执法者群体却认为这是“绝不可接受的”等等……
如何处理这四个维度之间矛盾，这是一个极其棘手的问题。简单的回答是“求同存异、寻找共识”，用通俗的话说就是“讲大家都认的理”。用罗尔斯的话说就是：“政治自由主义寻找一种政治的正义观念，我们希望这一观念在它所规导的社会中能够获得各种合乎理性的宗教学说、哲学学说和道德学说的重叠共识的支持。” [22]也许有人对罗尔斯的观点不太赞同，的确，在“主义”之间寻找“重叠共识”的确有点艰难，例如“伊斯兰原教旨主义”和“政治自由主义”就是“蜈蚣见不得鸡”的关系。但是在一个相对同质的社会中，在执法的个案中寻找社会公众、法律学术共同体、法律职业共同体和案件当事人四个维度的 “重叠共识”—— 关于个案处理的“底线预期”——要简单一些。
就行政执法而言，重要的不是在政治哲学中讨论重叠共识，而是在法律实践中发现“重叠共识”和构建“重叠共识”。 行政法治追求的现实可行的重叠共识就是个案中的“底线预期”。就行政法而言，行政执法者应该回应的预期不仅仅来自案件当事人、还来自于法律学术共同体、法律职业共同体和社会公众。如果不能同时满足这些“底线预期”，行政将失去其合法性。重叠共识并不是一个事实性的存在，相反，它只存在于实践主体的沟通和商谈出来的。换言之，“重叠共识”是在每一个个案中发掘出来的，并通过无数个个案构建出来的。事实是，当理论上的分歧过于尖锐并且很难得到和解的时候，将这些理论层面的分歧，在具体的个案中达成一致以及采纳适度的原则，法治往往能够取得进展。也许我们无法达成理论性共识，但是我们可以去尝试达成关于个案的结论性共识。
问题真得那么简单吗？
2、何种“可接受性”？
理想是美好的，可现实是骨感的。罗尔斯相信多元化的社会中有“重叠共识”和“底线预期”相信能够找到一种“大家都认的理”。可是罗尔斯通过政治哲学思辨“想出来”的“大家都认的理”不过是自由主义者都认的理，而非所有人都认的理。于是，哈贝尔玛斯提出新的想法，哈氏认为通过交往、沟通和协商一定能找到“大家都认的理”，简而言之，哈氏认为“大家都认的理”是可以“谈出来”的。可是哈氏的方案也许在一些“鸡毛蒜皮”的小事情上管用，但是在一些大是大非的问题上却显得无能为力。试问，一个汉族人和一个回族人如何在是否应该吃猪肉的问题上达成共识？一个烈女贞妇和一个花花公子如何在婚后性道德的问题上达成共识？一个和平主义者和一个恐怖分子如何在人权问题上达成共识？这也是保守主义诟病哈贝尔玛斯理论幼稚的根源所在。
就法律而言，个案中的“底线预期”的寻找也并非那么容易。以泸州二奶案为例，该案之中，关于判决的“可接受性”问题其实设计到两种完全不同的价值观的冲突，具体来说就是私法意思自治原则（在该案中，表现为对遗嘱设定的自由)与维护社会公德原则（学界习惯称之为公序良俗原则）的冲突。试问：这个案件的原配和二奶的共同接受的“底线预期”又在哪里？
问题变得棘手起来，现在核心的问题变成了，当我们提出通过“重叠共识”和“底线预期”来寻找最大公约数的“可接受性”之时，忽然发现它似乎并不存在。用通俗的话说就是，这世界上到底有没有大家都认的理？也许有人会简答的回答：立法就是共识。在一个民主的国家，法律就是共识，尊重法律意味着对代表着选民的立法者经过“立法沟通和对话”所达致的共识的服从。但是论者也许忘记了托克维尔的“多数人暴政”的告诫。立法有时候并不是共识，而仅仅是披着共识外衣的“独断”，在我们的记忆中，至少在纳粹德国就是如此。尤为重要的是，依照这样一种思路我们可能又会落入我们所批判的法治原则的陷阱之中。
我们坚信这世界上存在“大家都认的理”，因为如果没有这个东西，社会生活简直是无法想象的，不讲理的生活对每一个来说都是战争。我们没有陷入战争，即使是在无政府的原始部落生活中和平也是主流，由此可见，一定存在一个“大家都认的理”。可是它在哪里呢？
3、可接受性：以合作为基石的标准
我们认为，罗尔斯与哈贝尔玛斯最终陷入困境的根本原因在于：他们将“可接受性”、“合理性”等概念理解为了一种主观性的存在，结果是由于理论设计在这一逻辑起点上，其理论最终必将陷入相对主义和虚无主义的漩涡。
可接受性到底是主观的，还是客观的？合理性到底是主观的，还是客观的？如果是主观的，那么“可接受性”和“合理性”就是相对的。如果“可接受性”和“合理性”就是相对的，那么沟通和协商就是无效的。“他人的美味是我的毒药”，凭什么甲方要接受乙方的合理性，因为没有谁是正确，或者说，谁都是正确。一切价值观都是相对的、平等的。在此意义上，共识不过是一种暂时的巧合，是一种短暂的无规律的舆论巧合。因此，执法活动追求“共识”是无意义的：你以为你抓住了“共识”，其实你抓住的不过是流动的舆论碎片。你要为你的裁量找到一个坚实的基点，可是，谁又能在虚空中钉下钉子呢？
如果我们将可接受性理解为是一种“纯粹”主观性的的存在，那么我们对“可接受性”的追求很可能就会沦为“舆论执法”，甚至可能会被扣上一个“民粹主义”的大帽子。尤为致命的是，如果可接受性理解为是一种“纯粹”主观性的的存在，那么我们全部的法律上的追求可能只是一种“水中捞月”式的努力，我们所追求的不过是变动不居的流动的舆论碎片：我们努力的去抓住他，可是它并不凝聚、碎片化的漂浮在大众意识流的表层，这无疑是一种令人绝望的场景。
要想跳出相对主义和虚无主义的漩涡，就必须将“可接受性”理解为一种客观存在。当黑尔什姆大法官说出“两个合理的人可以对同一事件得出完全相反的结论，且不能指责这两个相反的结论有任何不合理” [23]这样的话的时候，我们认为另一个道理也同样成立，那就是“人同此心，心同此理”。人心有差异，但是人心一定有相通之处，这意味着在“可接受性”的问题上，一定有客观的“相通”之处，而“相通”之处背后一定有客观的“相通之理”，否则人类的共生共存就是一件不可能的事情。
寻找“底线预期”，就是寻找“大家都认的理”？什么是大家的“底线”？底线是什么？底线是对每一个来说都是至关重要的东西。我们认为，这个东西就是合作。因为人的最大利益都只存在于人与人的合作关系之中。“人们所以苦苦进行博弈，根本不是为了获得一些所谓的消极权利（据说是最基本的人权），而是为了形成更好的制度，这个制度能够保护那些使人们获得最大利益的所有合作关系，而合作关系是安全、幸福等等各种最大利益的必要条件甚至是充分条件。” [24]
荀子说过：“人生不能无群” [25]。“群”即合作，“人生不能无群”的意思就是人类要想生存和发展必须要进行合作。“人们只有相互依赖才能生存，初级水平的合作足以建立人们对合作好处的依赖性，于是，生存压力和合作的诱惑构成了人们寻求更好合作之道的必然理由。……无论人们多么自私，多么希望占便宜，但终究不愿意放弃合作的好处，于是只好去改善初始的合作关系而发展出比较合理成熟的合作制度。” [26]合作对人类生活而言，它像空气一样，是不可或缺。人在合作中生存、生活、发展，像在空气中生活一样。人类社会中的合作关系总是超过冲突关系，否则这个社会早已崩溃。因此，“合作”是政治哲学展开理论言说的第一前提。可以说，合作才是人类的“底线”，合作就是潜意识里“大家都认的理”。
“合作”不仅是人类生活所应遵循的最高的理，同时，也是法律所应该遵循的最高的理。“我们不能认为法律是由一套孤立规范组成的体系——每一规范冲突都拥有各自独立的功能，法律是一套共同决定其规范内容的（潜在冲突的或者强化的）理由体系。” [27]我们认为，这一理由就是“合作”，换言之，法律的核心使命就是构建良性有序的合作关系。历史与现实告诉我们，权利不是绝对的，它只是服务于人类合作关系的手段，受合作这一最高目标的制约。“权利……根本不存在什么‘自然或天赋’品格。” [28]一切权利和义务皆源自合作，所有的权利和义务只有在合作的语境下才能被正确的理解、把握和建构。人是理性人，理性人的真正含义不是自私自利人，那仅仅是对理性人的庸俗理解。真正的理性人是“合作人”，因为理性告诉他们其利益来源于合作。人们会对特定的合作关系带来什么样的回报建立期待，这种期待被规范所认可确立后就成为权利，那些认可期待的的规则就是所谓的法律。因此，我们可以说，权利产生于人与人的合作关系，是合作规则定型化的产物。从这一意义上说，合作乃是权利之母。合作乃是权利之母，这意味着，权利并非是终极的价值目标，它仅仅是实现人类良好合作关系的制度工具；合作乃是权利之母，这意味着并非所有的权利值得被认真对待。“当权, 利主张是由狭隘的私利驱动时，当它们在特定语境中对应的价值未被知晓时，当不考虑成本和权衡而主张它们时，当权利与义务脱节，包括通过发现共同的基础和调和不同利益增进合作的义务时，那么权利主张就是值得怀疑的” [29]；合作乃是权利之母，这意味着合作有权修正权利。作为社会存在的基础，合作有权“追问权利如何有限，如何受到保护，它们寻求个人或群体的权利与整体的承诺之间的平衡” [30]；合作乃是权利之母，这在法哲学层面上意味着是合作概念，而非权利概念，才是构建法哲学的第一块基石；是合作秩序，而非权利体系，才是评价法律制度的最高准则。“法律不等于立法，法律之所以有权威和效力，正在于它规定的是长期利益或一般原则。” [31]显然，这一长期利益就是人与人之间稳定的合作关系。
马克思早就指出：“法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个人的恣意横行。” [32]从合作出发，我们终于为“可接受性”这一概念找到了一个客观的基础，同时在此基础上我们可以建构出一项客观的判断标准，那就是：凡是有助于促进和扩大良性社会合作关系的就是合理的、具有可接受性的，反之，凡是不利于促进和扩大良性社会合作关系的就是不合理的、不具有可接受性的。依照这一标准，我们就可以对泸州二奶案的价值冲突做出裁断：在本案中，如果我们尊重私法意思自治原则，那么固然有利于促进和扩大“二奶”与“包二奶者”之间的良性合作关系，但是却会极大的伤害家庭成员之间的良性合作关系，就整个社会而言，从社会存在和发展的要求来说，后一种合作关系显然更为重要，更值得保护，因此，在本案中保护学界习惯称之为公序良俗原则就是基于合作标准而推出的一个适用于个案的“底线预期”。
也许有人会质疑，这里没有共识，依然是强制。我们的回答是，求同存异中的“同”是一种客观的存在。这个“同”就是合作，而合作是所有人存在和发展的基础性条件，因此它有资格作为所有人必须接受的“同”。二奶将来也会结婚，当她结婚之后，难道依旧会认为这样的做法“不讲理”吗，二奶可以对判决结果不满意，但是她“不能不认这个理”。只有合理的才能被接受，有利于合作的才是合理的。我们重申我们的前提：可接受性不是主观性的满意，可接受性是事物所具有的一种特征，因为这种特征容易最大多数人在最长的历史时段内被接受和认同。有着合理的理据的接受，这才是正义，因为正义的功用就在于“满足个人的合理需要与要求，并与此同时促进生产进步和社会内聚性的程度──这是维持文明社会生活方式所必要的──就是正义的目标。” [33]
3、可接受性：一种实践的智慧
也许有人会质疑我们这样一个以合作为基石的标准标准太玄乎，太过抽象。我们的回答是：这就是法律适用的真相所在。因为“法律绝不是徒具语言形式的东西。它所标志、它所意味、它追求着实物的目的，它的眼中有它在生活中要贯彻的价值。” [34]法律不是机械的规则，执法应当体现决断的艺术，而在其中，如何活用价值的技巧，就成为正确裁断案件的前提。“司法过程就是一种需要技巧的艺术──公正地追求好的艺术──而且，正是法律实施过程中公正原则和好的原则的相互作用赋予了法律秩序以道德的内容。” [35]执法既然是一种实现价值的实践智慧，那么执法者就必须熟悉社会生活，这也是法律中的基本常识，即便在法官非职业化的中国社会，宋朝也规定从业者不但要有通晓法律知识的背景，而且要有在地方任职的实际经验，要“更历州县、谙练人情、洞晓法意。” [36]
什么是人情？合作而已。什么是法意？合作而已。以合作为核心标准，我们捍卫、修复这个社会的合作关系，这无疑需要高超的智慧。这也是“法学无神童”这一著名法律谚语的真正寓意所在。如果“法律制定者对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但社会秩序更少的世界。” [37]只有当合作的智慧成为法律的基础，法律才能拥有强大的生命力，所谓法律的刚性，也只能在合作的基础上借助于强制而璀璨其夺目之彩。
需要指出的是，合作作为一项客观的评价标准，在适用之中应该尽量避免从先验的角度、抽象的讨论其适用，而是通过对个案的判决，不断总结和归纳出经验的、具体的适用标准。因为“对正义问题过多甚至过滥的讨论从某种意义上说，即使不是欺世盗名，起码也是带有叶公好龙甚至居心叵测的意味，” [38]而个案中合作标准的研判则能够避免这种混乱不堪，因为它能够确定大致的标准，以公共合作水平的保障程度来量化在具体问题上正义与否的争议。
三、迈向可接受性：策略和基础
我们相信并盼望中国的行政法治迈入“可接受性”的新时代，可是如何才能迈进这个时代呢？首先，我们要从系统工程的角度规划实施的策略，对依法治国基本方略的实施方案进行必要的调整；其次，我们要找到推进“可接受性”行政法治的核心问题，在那些能够引发方向性变迁的环节进行必要的制度设计，以收到牵一发动全身的效果。
1、策略：执法优于立法
推进“可接受性”的行政法治至少包括两个方向的内容：第一，推进立法的可接受性，第二，推进执法的可接受性。其中，立法领域的可接受性主要关注于行政法律规范的内容能否被社会理解和认可；执法领域的可接受性则关注于行政决定的内容能否被社会理解和认可。无疑两者都是重要的，可是，事有缓急之分，在当前的国情下，推进行政法可接受性的基本战略方向是什么？是优先推进立法的可接受性，还是优先推进执法的可接受性？这是个问题。
从逻辑上看，似乎优先推进立法环节的可接受性是首要的选项，其原因在于：第一，通过民主的立法才能从根本上保障行政法律体系的“可接受性”，因为“立法民主的重要性在于，它契合了大众的情感，人们从此获得了自己的尊严和法律遵守。当人们在立法中可以对法律作出自己的判断，并投上神圣的一票的时候，他就会遵守；反之，如果在立法中，没有权力对法律作出判断，那么，他们就会在守法的时候作出判断，是否遵守法律。这时，法律便不可能在他们心中拥有权威。” [39]第二，当下中国行政决定可接受性不高的重要原因是存在大量的“恶法”，因此，只有在立法层面大力对“恶法”进行修改和废除才是根本之策。
可是，从现实的角度看，优先推进立法环节的可接受性未必是上佳的选择，其原因在于：
第一，成文法天然的局限性决定了其在提升行政决定的可接受性方面能力有效。一般认为，“成文法的局限性主要有以下几点：第一，不合目的性。法律的主要目的是实现正义，这种正义是指一种理想的社会秩序，在这种秩序中，利益和负担能公平地分派，每一个参与者都各得其所。但由于法律追求普遍性，只注意到适用对象的一般性而往往忽略了对象的个别性，因此法律在实现普遍正义的同时，可能会丧失个别正义。当法律丧失了个别正义，法律的目的就没有很好地实现。第二，不周延性。法律的确定性要求一定行为与一定后果的因果关系是稳定的、准确的，但是立法者不可能预见一切可能发生的情况并据此为人们设定明确的行为方案，过分追求确定性必然导致不周延性，必然产生漏洞和盲区。第三，滞后性。法律确定性的另一表现是法律应保持稳定性，但法律所调整的社会关系却每时每刻都在变化发展，因此法律的稳定性必然会导致法律与社会生活或多或少地脱节，即产生滞后性。” [40]显然，这种天然存在的不合目的性、不周延性和滞后性，决定了成文法在提升行政决定的可接受性方面的能力是有限的。
第二，行政立法的特殊性决定了立法所具有的民主属性在提升行政决定的可接受性方面能力有限。众所周知，在行政法领域，行政立法是汪洋大海，而法律只是大海中的孤岛。在行政立法数量日益激增、内容日趋复杂化与技术化的情况之下，强调通过民主属性来提升行政决定的可接受性，其立法成本是我们无法承受的。
第三，行政法律体系完善的漫长性决定了优先推进立法环节的可接受性不具有现实性。众所周知。大规模立法层面上的废、改、补活动是一个漫长的过程，30 年来我们仅仅制定了应急性的三部程序法典，至于各个行政领域法典的全面建成至少需要上百年的时间。我们如果将全部的希望都放在立法方向上，可能最终的结果只会是“黄花菜都凉了”。
综合上述三个方面的考虑，当前提升中国行政管理活动“可接受性”的战略目标不宜定位于优先推进立法的可接受性，更为切实可行的战略是优先推进执法的可接受性，即通过制度创新提升行政决定的可行性。法律的可接受性要如何去体现？关键是要在法的运行中去体现，换言之，执法法环节是法的可接受性的最好的试金石。如果一部法律是“合理”的，是“可接受的”，那么在执法就是展现法律合理性最好的平台，但是，如何法律的制定有欠合理，那么执法环节可以以一种成本最小化的方式来修复法律的“可接受性”。尤为重要的是，优先推进执法的可接受性可以形成一种重要的信息反馈机制，这一机制将为推进立法的可接受性积累收集大量的信息、积累重要的经验，使立法层面的完善变得“有的放矢”，而非“闭门造车”。
长期以来，我们赋予执法者和司法者巨大的裁量权，其最为根本的善意考量就是赋予其在一定程度上微调现行法律规定的权力，以便确保在个案中实现法律实施的“可接受性”。不过，面对庞大的“恶法群”，有限的自由裁量权是不够用，我们需要更为强大的修复机制。那么这一修复机制的基石是什么呢？
2、基石：确立便宜原则
可以预见，迈向可接受性的行政法其实在中国将面临重重阻力，阻力的根源在于中国行政法学长期以来对合法性的高度推崇。在1988 年出版的影响极大《行政法论》[41]中，行政法治原则被分解为合法性原则、合理性原则、越权无效原则和应急性原则。该书明确指出行政合法性优于行政合理性。[42]自此，中国行政法在理论界出现了合法性原则和合理性原则实质性的区分，并且，在合法性原则和合理性原则出现矛盾时，行政合法性优于行政合理性。这样的思路也反映在了我国 1989 年颁布的《行政诉讼法》当中。
法律的客观性是法治命题成立的前提之一，但是这并不意味着客观性标准就是完美无缺的。在西方发达国家，法律制定有民意作为保障，行政又立法往往受到授权立法程序的有效控制，在这一背景下，成文法的漏洞基本可以用法律解释的技术加以弥补，因此他们可以很有底气的说：“在法典本身清晰的情况下，我们必须按照文字理解文本，这就是法律解释学中的重要原则：明晰性原则或称法治反对解释原则。只有坚持这一原则，才能使法治有所希望；只有这样才能拯救被亵渎的法治；只有这样才能维护法律意义的安全性和法制应有的权威”。[43]问题是，扪心自问，面对当下中国的行政法律体系，我们有底气说这样的话吗？
长期以来，面对着客观刚性的法律实施的结果被大面积的不接受事实，我们不去探寻其根源，而是一味的关注于程序法上完善，这是典型的“药不对症”。因为，“现代行政程序是实质理性萎缩形式理性扩张、内容正当性嬗变为程序正当性的产物，现代行政程序所主张的程序正义无法保证真理与正义，至多是……从结果上强化了行政程序的形式合理性。” [44]迈向可接受性的行政法，必然意味着刚性法律规则的必要的妥协。合法性原则的必要妥协不是应不应当的问题，而是不可避免的，这一点在许霆案和泸州二奶案中已经体现的十分清楚了。作为对合法性原则的一种必要的补充，我们认为中国行政法急需确立“便宜原则”。我们认为，这一原则将成为提升行政决定的可行性的基石所在。
（1）何谓便宜原则？
便宜原则最早源自刑事诉讼法领域。便宜原则在《法律大词典》中被定义为：“追诉机关对犯罪事实已明，而予追诉条件亦相符合时，仍得自由参酌情形决定是否提起公诉之主义也。” [45]通常检察官在刑事诉讼中实行的基本原则有两项：一项是“起诉法定原则”，另一项是“起诉便宜原则”。起诉法定原则是指检察官必须对依法应当被追究刑事责任的犯罪嫌疑人提起公诉，这项原则强调合法性，应诉必诉。而起诉便宜原则，则是与它完全相反的一项原则，它指在完全符合起诉条件的情况下，检察机关享有自由裁量权，可根据情况决定是否提起公诉，追究犯罪。由于起诉便宜原则意在使对犯罪的追诉更符合刑事诉讼的目的，适应刑事政策的要求，强调诉讼的目的性、合理性，因此诉讼理论上又称起诉便宜原则为起诉合理原则。[46]便宜原则是一种在两大法系中都普遍存在的制度设计，例如英国《刑事案件起诉规则》就规定检察官审查起诉时，“要从公众利益考虑，看对被告人是否有必要追究刑事责任，公众是否有兴趣对被告人起诉。” [47]
就行政法学而言，“便宜原则”关系到重大问题是执法者在特殊情形下，是否可以超越刚性的法律约束进行执法的问题。以行政处罚为例：当公民、法人或者其他组织的违法行为符合法律规定的行政处罚要件时行政机关是否可以突破刚性的法律条款，裁量决定不予处罚？这一问题的重要性在于：便宜原则不同于比例原则，后者仅仅要求执法者应该在法定的裁量幅度内“合乎比例”的运用裁量权，而前者则意味着执法者直接可以跳过成文法的处罚种类、幅度的限制，直接裁量是否处罚或处罚幅度。从某种意义上说，便宜原则是对现有大量存在“恶法”的一个有力的纠偏渠道，它使得执法者可以根据具体情况，针对个案的特点，作出实事求是的处理，从而避免了机械执法可能带来的个案不公正，以提升行政决定的可接受性，最终达到和谐官民关系的社会效果。
（2）便宜原则的合理性分析
也许有人会质疑便宜原则是否是对法治的破坏，其合理性到底何在，对此我们的回答是：
第一，便宜原则是对合法性原则的补充，仅仅是例外情形下的适用，并不存在颠覆合法性原则的危险性。第二，如果在追究犯罪的刑事诉讼中都可以采用便宜原则，为什么在行政执法中就不可以引入？如果打击犯罪的活动中都可以采用便宜原则，为什么处理社会危害性小得多的行政决定之中就不可以引入？第三，在行政法中引入“便宜原则”并不违反现行法律的基本精神。我国《行政处罚法》虽未明文承认行政处罚可以通过和解的方式加以解决，但也未明文予以排除。依《行政复议法实施条例》第40 条的规定：“行政机关在行政复议过程中，可以与行政相对人自愿达成和解以解决双方的行政处罚争议。”既然在行政救济程序中已允许行政机关通过和解的方式解决行政处罚争议，基于更好地预防和化解社会矛盾的需要，自然没有排除行政机关在之前的行政程序中通过和解的方式解决行政处罚问题的必要。第四，便宜原则代表了未来的立法方向。透过《行政强制法》第42 条[48]的规定不难发现，我国现行立法已开始放弃对法定原则的偏执，而尝试着努力探索较符合便宜原则精神的做法，以便更好地达到预防和解决社会矛盾、建构和谐社会的目的。
（3）便宜原则的域外现状
目前，大陆法系行政法中一般都设置了“便宜原则”。在德国，便宜原则已被普遍接受并适用于行政处罚领域。德国《违反秩序罚法》第47 条第1 项前段规定：“违反秩序之追诉，属追诉官署本于合义务之裁量。” [49]在台湾，基于便宜原则，对符合法律规定的行政处罚要件的违法行为是否加以追诉及处罚，属于行政机关裁量权的范围行政机关可以衡量具体情况审酌决定对违法行为人不予追诉及处罚。[50]在美国，关于金钱上的处罚很多也是通过和解的方式加以解决的。[51]便宜原则的合理性在于：一方面可以缓和法定原则过于苛刻的要求，另一方面可以较为务实地达到行政处罚的目的。因此，在行政处罚法上导入便宜原则有其必要性。行政机关若严守法定原则而完全无视便宜原则适用的可能除使行政机关之做法陷于僵化之外，对行政相对人权利的干涉有时亦显得过苛。[52]
（4）便宜原则的大陆现状
在我国大陆地区，便宜原则并未被《行政处罚法》明文认可，行政法学者也多强调行政处罚的法定原则，而对行政处罚的便宜原则未予重视，可是从行政实务来看，行政机关多有适用便宜原则的情形。例如《道路交通安全法》第89 条规定：“行人、乘车人、非机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者五元以上五十元以下罚款；非机动车驾驶人拒绝接受罚款处罚的，可以扣留其非机动车。”根据上述规定，对行人、乘车人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，应当依法作出相应的处罚。但是在我国很多地方，对行人、乘车人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的执勤的交通警察往往视而不见，充其量批评教育了事，很少有予以追诉及处罚的。[53]再以《妇女儿童权益保护法》为例，该法规定了多项妇女儿童的权益，然而大多妇女儿童权益的案件，并没有真正成为司法案件。法院对这类纠纷的态度，也大多都是从受害人实际利益的角度出发以调解、劝导的方式来达致双方的和解。再例如从法律上讲，违章建筑、非法建筑均应当无条件拆除，而实际拆迁过程中，大多均予以折价补偿，这是否意味着，事实上我们已经对法外利益甚至于对非法利益的妥协与认可呢？
如果说上述案例是执法者的无可奈何，下述案例则是执法者的有意为之，尤为重要的是这种“有意为之”却获得了官方和民间的一致认可和接受。2009 年 4 月 15 日上海《解放日报》以《不能被条文框死不动》为题刊登一篇报道说：青浦区大多数村民的住房建于上世纪七八十年代，已经到了翻建期，而许多农民的子女已长大成人，需要结婚成家、分家立户，因此，许多农民都要求建房。但是，根据国家宏观调控政策和受新农村建设规划等影响，各镇、街道在数年前就暂停了农民建房申请的审批。客观上，也存在土地指标紧，与有关条例又不十分相符的情况。面对这样的矛盾和困难，青浦区领导干部认为：“农民有屋才有家，必须解决好村民的建房问题”。他们明确提出：“农民建房不能被一些条文框死不动，落实政策法规时应充分考虑群众需求”。怎样看待已有的条文，这是推进思想解放经常会遇到的问题。青浦区农民建房的要求，“与有关条文不十分相符”，其实是，有关条文已不很符合现实的情况。在这样的矛盾面前，青浦区领导的态度是：不能被一些条文框死不动。这就是解放思想的精神状态。当然，我们对已有条文不能采取轻率的态度，而是要具体分析研究，慎重对待。以人为本，是科学发展观的核心。学习实践科学发展观，必须紧紧抓住这个核心，要切实解决群众的切身利益问题，真正使群众得到实惠。青浦区的领导干部在遇到农民建房的实际问题同某些条文发生矛盾时，充分考虑了群众的需求，想方设法解决群众的切身利益问题。这是以人为本观念的生动体现。在他们那里，以人为本不是空泛的口号，而是具有实实在在的内涵。思想解放了，思路也打开了，解决农民安居难题的具体办法也找到了。[54]例如在食品安全领域，如严格实施法律，对于很多穷人和外地人来说，根本不具备相应的资质和条件，这实际上是将这些人被排除在在城市从事此项工作大门之外。这就是目前为什么很多地方对流动摊贩生产经营予以“事实上”放宽的原因。在这些执法者的心中，这种“便宜行事”并非出自私心，也不是挑战法治，而是为了更好的贯彻法的精神。在严格执行某些法律规范会加重不公正的情况下，变通或者放弃严格执行这些法律规范显得更为公正。从某种意义上说，今天我们实行变通或者不予严格执法，恰是为了弥补或补救过去长期造成的不公。这是不得不如此的一种无奈之举。[55]
（5）便宜原则引入的必要性
之所以使用大量的篇幅讨论这些案例和事例，其目的在于说明在现实的执法活动中存在大量的有道理的、具有可接受性“便宜行事”，不管是被动的“便宜”或者主动的“便宜”。尤为重要的是这些突破刚性法律的“便宜行事”具有合理性，可接受性，是一种真正的“以人为本”的执法。质疑者或许会说：便宜原则在我国法律上并无明文的依据，行政机关适用便宜原则是否妥当？我们的回答是：如果其他的做法能够更好地解决问题，我们又有什么理由去追求“一断乎法”的形式完美的法治呢？毕竟“任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了建立一种权威化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义”。[56]因此，就行政法而言，其问题的关键在于，我们的行政法不应该对这些现象视而不见。行政实务上大量采用便宜原则做法的存在，已经初步显示了便宜原则存在的必要性。我国现行法律未能充分正视便宜原则的存在及其价值，并赋予其一定的地位，委实不妥。
迈向可接受性要求执法者在特殊情况下，可以突破刚性的成文法律，可是迈向可接受性的执法者是危险的，因为法律既是对行政相对人的保护，从某种意义上说，也是对执法者的保护：案件的处理和判决是依据法律作出的，而非个人创造的。可是，如果执法者没有法律依据来突破刚性的成文法律，那么，他们在迈向可接受性时，就是“赤身裸体”的。所以，通过法律制度为迈向可接受性的执法者和司法者形成一层保护罩就是十分的必要，这一保护罩就是以成文法的形式在行政程序法中确立“便宜原则”。
（6）便宜原则的功能定位
我们认为，在行政法中引入的“便宜原则”应该并不仅仅局限于行政处罚领域，而是要将其构建成为贯穿于所有行政程序法中的一个基本原则。对于这一原则的功能定位我们认为应该与过去的原则应该有所不同。学界认为，诸行政法基本原则一般来说仅仅是法律的补充，在法无明文规定时发挥作用，或者在刚性法条的范围之类对裁量权的起到必要的控制作用。“一般来说，行政法基本原则不直接调整和规范行政行为的实施和行政争议的处理。但是在某些情况下，相应问题缺少行政法具体规则的调整，或者法律给行政主体或行政争议处理机关留下较广泛的自由裁量余地时，行政行为的实施或行政争议的处理就要直接受行政法基本原则的拘束，即直接根据行政法基本原则作出相应行为和裁决相应争议。” [57]可是，原则的功能并不只有这两种：“在司法实践中，法律原则的适用大凡有四种情形：第一，原则与规则一致情形下，原则作为规则的基础和指引。第二，规则缺位的情形下，适用原则以作漏洞补充。第三，原则与规则相冲突的情形下，适用原则创制规则的例外。第四，原则之间相互冲突情形下的特别复杂的适用。” [58]显然，我国学界通说对基本原则的功能定位不包括第三种，即“适用原则创制规则的例外”。
就目的而言，便宜原则的目的就是突破成文法的刚性来“便宜行事”，因此，其功能定位自然是“适用原则创制规则的例外”，这种“原则所起的一种作用应该是证明违反规则为正当。” [59]尤为重要的是，我国如果在行政程序法中引入“便宜原则”则可以形成由法治原则承担“规则的基础和指引”、由合理性原则承担“漏洞补充”、由比例原则[60]承担自由裁量权控制，由便宜原则承担“创制规则的例外”的功能全面、分工合理的行政法“基本原则群”。
（7）便宜原则的启动条件
一旦我们确立了便宜原则，立刻就会产生一个重要的实际问题，那就是行政机关在什么时候可以背离法定原则而适用便宜原则？在行政法上确立便宜原则不意味着要否定或者取代法定原则，便宜原则不过是对法定原则的一种补充，仅于特殊情形下适用。原则上行政机关应当依法行政，只有在例外情形下才可考虑适用便宜原则。问题是，如何确定这一“例外”呢？由于“便宜原则”目前大陆法系行政法中仅仅是适用于行政处罚领域的一个子原则，而没有成为一个贯穿于整个行政程序法的原则，因此在其适用情况上，缺少可以借鉴的制度安排。例如台湾法规定行政处罚“便宜原则”适用的主要情形有四：第一，在违法行为情节比较轻微时；第二，在有关行政处罚的法律、法规、规章开始施行时；第三，在行政处罚决定所依据的事实或法律关系不甚明确时；第四，在全面追诉及处罚违法行为不可能时。[61]显然，这些适用条件过于具体无法作为整体性“便宜原则”适用条件的参考。
我们初步认为，整体性“便宜原则”的适用条件可以大致的归纳为五种：第一，严格适用法律可能造成严重社会不公平的；第二，严格适用法律之后果远远超出当事人承受能力的；第三，严格适用法律不利于保障弱势群体权益的；第四，严格适用法律可能会过度耗损行政成本的；第五，对于某些普遍存在的违法行为，行政机关有时面临人力不足的困境、难以全面处理的。
（8）便宜原则的适用限制
不得不承认，“便宜原则”可能为权力滥用打开了一扇后门，因此，如何防止“人性化”执法已化为“人情化”执法，就是必须要认真考虑的配套制度建设。为了达到防止滥用的目标，需要为“便宜原则”的适用至少设立两条的限制性规则：
第一，确立不得加重当事人负担原则。引入便宜原则，有缓和法定原则过于严苛的考虑，因此，行政机关在适用便宜原则时，只能作出较法定原则下更为有利于当事人的决定，[62]不得加重当事人的义务或负担。
第二，确立充分说明理由制度。为了防止行政机关滥用便宜权限，同时也是出于对法定原则的尊重，行政机关适用便宜原则作出决定时必须公开的充分说明理由。因为如果“可以通过原则而制造一个例外，这时就要求对这种例外负担论证义务，这就如要偏离判决先例一般。……此处对论证负担义务的设定的强调，是建立在佩雷尔曼所谓的‘惯性原则’之上的。所谓‘惯性原则’是指，过去一度被承认的观点，若没有足够的理由不可以加以抛弃，为此，它具有论证负担规则的特性：诉诸既存之实务者无须证成，而只有改变者才需要证成。这个原则构成了人类智识生活与社会生活稳定性的基础，它可以证立同样的东西必须经常同样对待这一形式正义规则。” [63]
结语：重申一个原则
现代政治根基是基于“同意”的统治，是“接受”的政治。“接受”概念在近现代的政治与法律思想谱系及其制度实践中一直是一个内涵丰富、易于激发人的想象力的词汇，从政治义务、民主理论到社会日常关系，包括两性关系和经济关系中，“接受原则”均扮演着重要角色。现代公法发端于现代政治，如果我们忘记了“可接受性”这一源头，那就是“忘本”。法治需要法定原则，但是贯彻法定原则并不意味着就应该对“可接受性”进行妖魔化，因为“只有那些以某种具体的和妥协的方式将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度，才是真正伟大的法律制度。在这些制度的原则、具体制度和技术中，他们把连续性的优长同发展变化的利益联系起来，从而获得了一种在不利的情形下也可以长期存在和避免灾难的能力。” [64]
注释:
[1]参见胡平仁：《法律接受初探》，载《行政与法》2001 年第2 期。
[2]孙光宁著：《可接受性：法律方法的一个分析视角》，北京大学出版社2012 年版，第71 页。
[3]肖宇：《法律论证之‘可接受性”的语用分析——以“肖传国雇凶殴打方舟子案”为例》，《重庆理工大学学报(社会科学)》2011 年第8 期。
[4]宋保振：《法律可接受性的修辞表达 —以逻辑视角为切入点》，《山东青年政治学院学报》，2013 年第3期。
[5]孙光宁著：《可接受性：法律方法的一个分析视角》，北京大学出版社2012 年版，第17 页。
[6][法]孟德斯鸠著：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1961 年版，第7 页。
[7][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社 1997 年版，第 2 页。
[8]《社会团体登记管理条例》第九条规定：“申请成立社会团体，应当经其业务主管单位审查同意。”
[9]参见申欣旺：《社会组织登记管理体制或大变革 未来有更多作为》，来源：中国新闻网，网址：http://www.chinanews.com/sh/2012/03-27/3777287.shtml，2014 年3 月10 日上网。
[10]参见《“放宽社团登记”改革，广东谱新篇》，载于《中国经济导报》2011 年12 月17 日号。
[11][俄]拉扎列夫著：《法与国家的一般理论》，王哲等译，法律出版社1999 年版，第156 页。
[12][古罗马]西塞罗：《论共和国?论法律》，王焕生译，中国政法大学出版社1997 年版，第39 页。
[13]参见严存生，宋海彬：《“立法冲突”概念探析》，载《法学论坛》2000 年第1 期。
[14][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社 1997 年版，第 2 页。
[15]孙光宁著：《可接受性：法律方法的一个分析视角》，北京大学出版社2012 年版，第13 页。
[16][美] 罗伯特?C. 波斯特：《宪法的法律权威之形成：文化、法院与法》，载张千帆组织编译：《哈佛法律评论：宪法学精粹》，法律出版社 2005 年版，第 428-429 页。
[17]参见雷虹、张弘：《论行政决定的可接受性》，《辽宁大学学报（哲学社会科学版）》2011 年第5 期，第118 页
[18][秘鲁]赫尔南多?德?索托：《资本的秘密》，王晓冬译，江苏人民出版社2001 年版，第 193 页。
[19]John Searle， “Introduction”， in Rationality in Action， The MIT Press， 2003.博士论文p28.
[20][美]L?劳丹：《进步及其问题》，刘新民译，华夏出版社1999 年版，第122 页。
[21]参见胡玉鸿：《法律技术的正当性基础》，载《法学》2007 年第7 期，第67 页。
[22][美]罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2000 年版，第10 页。
[23]转引自[英]威廉?韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997 年版，第134 页。
[24]参见赵汀阳著：《坏世界研究——作为第一哲学的政治哲学》，中国人民大学出版社2009 年版，第17 页。
[25]参见《荀子?王制》。
[26]参见赵汀阳著：《坏世界研究——作为第一哲学的政治哲学》，中国人民大学出版社2009 年版，第11 页。
[27][英]拉兹：《法律的权威》，朱峰译，法律出版社2005 年版，第28 页。
[28]参见哈耶克著：《自由秩序原理》，邓正来等译，北京三联书店1997 年版，第197 页。
[29]参见[美]菲利普?塞尔兹尼克著：《社群主义的说服力》，马洪、李清伟译，上海人民出版社2009 年版，第77 页。
[30]参见[美]菲利普?塞尔兹尼克著：《社群主义的说服力》，马洪、李清伟译，上海人民出版社2009 年版，第68 页。
[31]尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆 2003 年版，第 267 页。
[32][德]马克思：《对民主主义者莱茵区域委员会的审判》，《马克思恩格斯全集》第 6 卷，人民出版社 1961 年版，第 291 页。
[33][美]E?博登海默：《法理学──法律哲学与法律方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社 1987 年版，第238 页。
[34]梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社 1993 年版，第 13 页。
[35][英]W. D. 拉蒙特：《价值判断》，马俊峰等译，中国人民大学出版社 1992 年版，第 333 页。
[36][日]山本佑司：《最高裁物语──日本司法 50 年》，孙占坤、祁玫译，北京大学出版社 2005 年版，第 4页。
[37][美]罗伯特?C?埃里克森：《无需法律的秩序──邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社 2003年版，第 354 页。
[38]孙光宁著：《可接受性：法律方法的一个分析视角》，北京大学出版社2012 年版，第49 页。
[39]郭忠：《法律权威如何形成——卢梭法律观的启示》，载《现代法学》2006 年第2 期，第66 页。
[40]舒国滢：《法律原则适用中的难题何在》，《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2004 年第6 期。
[41]罗豪才主编，《行政法论》，光明日报出版社 1988 年版。
[42]书中讲到：“强调合理性原则的目的是为了进一步坚持行政法治原则。合理性原则是对合法性原则的必要补充。……一般地说，只要法律是合乎实际、合乎规律的，合法也就是合理，合理与合法是一致的。但是实际生活中也可能出现这样的情况，即社会向前发展了，法律赖以成立的基础或根据发生了变化，而法律来不及修改或更立，合法性与合理性就会发生矛盾。有时也会出现这种情况，即从局部来看是合理的，而从整体来看是不合理也不合法的，也会出现矛盾。不管是哪种情况，如若合理与合法不相容，仍是法律为准。只有这样，才能维护法制的统一和尊严。”见该书第 32‐33 页。
[43]陈金钊等：《法律解释学——立场、原则与方法》，湖南人民出版2009 年版，第64 页。
[44]张步峰：《论行政程序的理念——程序正义的理论与课题辨析》，《人大法律评论》2003 年第5 期
[45]郑竞毅：《法律大辞书》上卷，商务印书馆1936 年版，第84 页。
[46]杨波：《起诉便宜原则的法理性透析》，《当代法学》2002 年第3 期，第74 页。
[47]陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第2 卷，法律出版社1998 年版，第33 页。
[48]《行政强制法》第四十二条规定：“实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，与当事人达成执行协议。”
[49]参见洪家殷：《行政罚法论》，台北五南图书出版股份有限公司2006 年版，第61 页。
[50]参见廖义男：《行政罚法》，元照出版有限公司2008 年版，第72—73 页。
[51]参见洪家殷：《行政罚法论》，五南图书出版股份有限公司2006 年版，第266 页。
[52]参见洪家殷：《行政罚法论》，五南图书出版股份有限公司2006 年版，第69 页。
[53]崔文俊：《论行政处罚法上的便宜原则》，载《山东科技大学学报（社会科学版）》，2012 年第2
[54]《当已有条文不符合现实时》，载《报刊文摘》2009 年 5 月 4 日 A02 版。
[55]朱应平：《变通或放弃执行现行法律规范是保护弱势群体不得已的一种方法》，载《中国法学会行政法学研究会2010 年会论文集》
[56]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社 1996 年版，第 28 页。
[57]姜明安：《行政法基本原则新探》，《湖南社会科学》2005 年第2 期。
[58]林来梵 张卓明：《论法律原则的司法适用——从规范性法学方法论角度的一个分析》，中国法学2006 年第2 期。
[59][英]米尔恩：《人的权利与人的多样性》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995 年3 月版，第29 页。
[60]《行政诉讼法》第五十四条中的“滥用职权”条款其实就是中国比例原则的法律渊源。
[61]参见崔文俊：《论行政处罚法上的便宜原则》，载《山东科技大学学报（社会科学版）》，2012 年第2 期。
[62]参见翁岳生：《行政法》（上），元照出版有限公司2006 年版，第127 页
[63]林来梵 张卓明：《论法律原则的司法适用——从规范性法学方法论角度的一个分析》，中国法学2006 年第2 期。
[64][美]E?博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社 1999 年版，第 405～406 页。
王学辉，西南政法大学行政法学院；张治宇，南京工业大学法律与行政学院。
来源：《国家检察官学院学报》2014年第3期
