【摘要】清末预备立宪官制改革中首先提出了行政裁判院的设想，并提出了《行政裁判院官制草案》，后又起草了《行政审判院法》，[1]但最终因辛亥革命的爆发未能颁布。民国之后，尽管1912年《中华民国临时约法》中规定了以平政院作为审理行政案件的机关，但对于行政裁判模式究竟应采特别模式还是普通模式一直存在着争议，且论争贯穿于整个北京政府立宪过程之中。

【关键词】立宪；行政诉讼模式；争论

一、宪法起草委员会关于行政诉讼模式的争论。[2]

1912年中华民国成立之后，各项立法工作随即展开，3月11日，参议院公布《中华民国临时约法》规定了临时政府的组织及国民的基本权利，以此作为国家的临时根本法。《临时约法》要求“限十个月内由临时大总统召集国会。”“中华民国之宪法，由国会制定。”[3]1913年，制定宪法呼声日渐高涨，4月8日国会正式开议，宪法制定随即提上日程。

1913年6月，参众两院通过《宪法起草委员会选举规则》，随后分别选出宪法起草委员会委员各30人及候补委员各15人。[4]7月12日，宪法起草委员会正式成立。7月22日，起草委员会表决两项结果：（一）先决定大纲然后根据大纲草拟条文；（二）于大纲内列举宪法重要之点发为议题，提交起草委员会讨论。同时指定四人宪法大纲起草员：汪荣宝、孙钟、黄云鹏、张耀曾。7月29日，宪法起草员汪荣宝、孙钟、黄云鹏三人共同提出宪法大纲即宪法内重要议题十二项，其中第八项内容为“平政院有无设置之必要”。北京政府立宪进程中持续十余年关于行政诉讼模式的争论就此开始。[5]

宪法大纲提出后，宪法起草委员会随即对其各项议题展开讨论。8月2日，宪法起草委员会正式开议宪法大纲，9月9日，宪法起草委员会第十六次会议正式讨论议题八有关平政院应否设立问题，起草委员会委员对此展开了激烈争论。

委员伍朝枢坚决反对平政院的设置。认为：平政院者，特设机关以管辖行政法者也，行政法者，国家不可少之物也。平政院虽含有行政法性质，然其权限实有不明了之处。平政院之设置与否于国家前途并无关系，英美两国宪法上并无设置平政院之规定，而行之已久亦无妨碍，可见平政院固无须设置，平政院存在与否与行政法之存在与否绝对无关系。至谓德法二国皆没有平政院，则中国亦无妨设置。但现民国规定宪法并非绝对采用何国制度，且各国亦有不设平政院者，宪法为万世不易之法律，应斟酌国情而论，万不能谓取仿于何国。[6]

其所持反对设立平政院理由有三：　

(1)保护人民之自由。共和人民本有种种自由权利，若设置平政院则人民必将失其保障，而自由权且为平政院所褫夺。凡设立平政院之国，往往一案件发生多为平政院所钳制，行政官吏也受其拘束，此对于人民之自由权颇有损害。使设平政院则平政院之法官必采之原日之行政官，其感情偏向悉趋于行政一方面，行政法又最难编成法典，故司行政法者极有操纵自由之余地。遇有国民与行政官涉讼之处，人民一方之保障殊嫌薄弱，吾民辛苦艰难所得之权利无由享受。世界各大陆国凡设平政院者，皆有此弊，何况受行政数千年压制之中国乎。

(2)保障司法。三权鼎立固为共和国之通例，然中国司法一部尚未能独立，司法独立一语特一空谈而已，并未能实现于事实也，且人民程度不及各国之高，若欲仿照外国设置平政院，则于司法独立之精神必致受极大之影响。欲达法治国之目的，非实行司法独立不可，欲实行司法独立，则以维持法官之信用及尊严为始。若设平政院则与行政官关系之案件均提出普通法院管辖之外，行政官既受特别保障，法院必为人民所蔑视，于法院尊严大有损害。

(3)分清权限。考之各国历史，平政院往往因发生事件问题常与寻常法院冲突，或积极之冲突或消极之冲突，于是在两种法院最高机关之上，不能不另设一解释权限之机关。机关既多，而诉讼愈烦，世界各国有设平政院者大抵皆有此弊，中国程度不及各国，此弊尤甚。欧洲大陆诸国设行政法院历有年所，管辖问题多有成案，而至今仍有此弊，况我国一旦贸然行之，管辖问题发生，当事者与裁判官一无成案可凭，其弊当有倍蓰者矣。

同样持反对设立平政院观点的委员王绍鏊认为：

设立一种机关必须细为考察其是否与国家情形相宜，与国家有何种关系，有何种利益，而后再为设置。若平政院者，为吾国向未曾有之机关，然就事实上考察，即无此机关，行政上、司法上并未有何掣肘之处。平政院之制倡始者实为法国，法国古审判所其权力最伟，行政机关多为所挟制，自西历一千七百九十年，法国始有行政审判院之制度，以参议院司最终之裁判。然司法与行政虽分，而权限上仍不免冲突，是以又设权限裁判，自是审判衙门之权力稍杀。是行政审判院之原则原为保护行政权而维持司法权者而设，但行之既久，行政官署权势渐益巩固，不特司法权不能维持，且于司法权反有所侵害，难免滥用权力侵犯人民诉讼自由之弊，于是行政审判院之性质一变。故此制虽行于欧西，但受其利益者甚少，而被其流弊者甚多。即其组织方法各国亦复不相同，其组织既各有差异，则权限自不免纷歧，今吾国必欲采此制度，将来亦不免生出如欧西各国之流弊。[7]

黄云鹏则极力主张设置平政院。认为：

英美不设立平政院乃系因其历史原因。在英国诺尔曼朝时代，行政、立法、司法毫无区别，皆总揽于英王之手。厥后国会成立，而司法与行政仍无法律上之划分，此两种官吏均为英王臣仆，故有皇座审判厅，国王得随时临之，于是司法最高，有监督一切官吏之权，人民权利被官吏损害者皆得上诉于皇座审判厅。至一千七百年后，虽司法脱离王权而独立，而其管辖行政依然如故。美国由英分离，蹈袭英制，亦由习惯，故以普通法院兼理行政裁判。足见中国无此习惯，当以纯理立法采用大陆主义。

对于伍朝枢提出的三项意见，黄云鹏一一加以反驳：

(1)妨害人民自由说。平政院之设原为保障人民自由，如人民对于官吏之处分认为损害权利为据诉讼要求赔偿，或虑官吏左袒，则慎其选任，严定法律，其弊亦易剔也。

（2）损失司法之尊严说。司法尊严之保持应限于司法权内事件，平政院性质明属行政上之裁判，与民刑商事之诉讼迥不相侔，别立机关并不牵涉司法问题。

（3）行政司法管辖权之紊乱说。平政院管辖落落数端，大陆诸国多取列举规定，决不发生积极冲突，如未划归平政院之事件，自应属诸司法裁判，亦无消极冲突。

黄云鹏认为应设平政院理由有三点：

(1)分权上之必要。三权分立为立宪政治一大原则，人民对于行政官厅之违法处分损害权利提起诉讼，盖对于违反行政法规而言，非普通民商法也。官吏是否确守行政法规，行政部自应监督，勿待司法之阑入以束缚其自由裁量。(2)技术上之必要。行政管辖事务性质复杂，如以此等事件概付诸普通裁判，则裁判官既无各项专门知识，必不能审慎周详处理尽善也。若强为行之，技术不精，保无有难免拘文牵义，昧于事实之武断。(3)控诉自由之必要。考法国人民控诉于平政院由下级以至最上级，事实疑问、法律疑问皆可再审，殆无限制。至于诉讼费之减轻，手续之简便，皆所以增广控诉之自由，保障人民之权利。故较诸普通裁判所，其自由范围绰乎远矣。攻击者或又以为平政院审判官由行政部进退，恐受行政部之迫压为虑，则以保障法官者保障之，必能自由裁判，无所顾忌。[8]

委员黄璋也主张设置平政院，认为：

日本明治初年无平政院，凡控诉地方官吏者皆向法院起诉，开司法干涉行政之端。控地方官之案逐日增多，明治五年始议设平政院。可见不设平政院实司法干涉行政之弊。又设平政院与不设平政院以行政诉讼归司法机关比较，据法国经验实例，平政院判决不惟于行政部有益，即使从保护人民私权亦较之通常司法机关为优，可见以有专门学识者裁判行政诉讼之善。然而黄璋虽赞成平政院的设置，但不赞成仿法国或普鲁士制度，以为宜使平政院为独立机关，与司法机关等其任命，其保障之法悉与司法官同，则有设平政院之利，无平政院之獘，有熟悉行政之益，无偏袒行政官之事，与主张归司法机关审理者并不冲突也。[9]

各委员发言完毕后，主席即将平政院应否设立问题付诸表决，反对设置平政院者计35人，赞成设置平政院者共计12人，赞成者为少数，宪法草案将规定不设平政院。

1913年9月20日，12项宪法大纲全部议决，随即宪法起草委员会推选张耀曾、丁世铎、黄云鹏、孙钟、李庆芳起草全案。10月11日，宪法草案全文起草完毕，共计113条，其中法院一章由丁世铎起草。[10]10月14日，宪法起草委员会开始审议宪法草案，10月24日，审议宪法草案第87条：“法院依法律受理民事、刑事、行政及其他一切诉讼，但依法律规定属于特别审判者不在此限。”此条在将但书修改为“但宪法及法律有特别规定者不在此限”后，在审议中很快通过。10月28日，宪法草案全案二读通过，仍为113条，因草案第55条被议决删除，因而规定法院制度的第87条变更为第86条。10月31日，宪法起草委员会三读通过宪法草案，11月1日，开始分任撰述理由书。后因袁世凯解散国民党，收缴国民党籍议员证书，宪法起草委员会担忧宪法会议无法召开，于11月13日在未付理由情形之下将草案提交宪法会议。同日，两会联合发表通知，声明自11月14日起暂行停发议事日程，中止议事。[11]立宪会议无法召开，立宪之事也就此搁置下来。

二、宪法会议关于行政诉讼模式的辩论[12]

1916年袁世凯病故，黎元洪继任总统，重开国会成为大势所趋。6月 29日，黎元洪发布总统令，宣布召集国会，速定宪法，宪法未完成以前仍遵行《临时约法》。8月1日，国会重新开幕，同日，国会议决继续制宪，并决定以1913年宪法草案为讨论基础，[13]9月5日，宪法会议开幕，正式开始制宪进程。9月5日至13日，宪法完成初读，9月15日至1917年1月1日完成审议，1917年1月26日至4月20日完成二读。在此期间，行政诉讼模式再次成为争议焦点。

1916年9月，宪法起草委员会向宪法会议提交总说明书，由起草委员蒋举清就宪法草案不采纳行政裁判制的理由作出说明。说明书从理论与事实两方面阐述了不取行政裁判制度的理由。[14]

10月11日，宪法审议会第十三次会议开始审议宪法草案第86条。审议期间持不同意见的议员对行政诉讼所应采取的模式展开了激烈的辩论。主张采取特别裁判模式设立平政院者包括刘恩格、骆继汉、张嗣良等议员；反对设立平政院主张采取普通裁判模式者包括王绍鏊、孙钟、李春荣等议员。

刘恩格等主张设立平政院反对草案规定行政诉讼隶属普通法院管辖的主要理由包括：

1．我国自民国成立以来司法虽云独立，而实未能达到目的，前清之时更可不论，虽曰三权分峙，而行政部实握有最强之势力。现在法院大概多受行政官之掣肘，而行政官所操势力又最强，若行政裁判亦属诸法院，一定不能得其公平；[15]

2．官吏以私人之资格构成民事刑事诉讼，当然应受法院之裁判，而官署对于人民之行政处分，换言之即所谓行政法之解释，若以行政法之解释亦须由法院兼顾，则深恐其力有未逮，盖行政机关系异常复杂，非深悉其理之人必不济事，今之法院人才，解释法律已属不易，若再使之兼理行政诉讼定必兼顾不暇。[16]在大陆各国所以设立此平政院者，虽以三权分立为原则，而以审判官之智识对于行政方面不能了然，是以有此平政院之机关，实亦其一原因也。其官吏之资格与普通司法官吏不同，是可知大陆各国设立之原意。现在吾国司法官吏之智识恐在于司法方面有余裕而行政方面未见其明了也。所以有此行政诉讼发生，而由司法官吏受理实恐于行政权上受种种不利之影响。[17]

3．英美派国情，司法先行政而发生，所以惟恐行政权侵及司法，关于行政诉讼不能不归入司法。大陆派则司法由行政所发生，即行政先于司法，所以行政诉讼不能归司法机关管辖。吾国向来只有行政而无司法，自前清末季预备立宪方有筹备司法独立之事，如此观察是司法实由行政方面发生，与大陆派相同而与英美派有异。[18]

4．私人资格构成刑事民事诉讼，亦归平政院审理，自系有阶级之嫌，现在所谓行政裁判者，不过系解释行政法之关系，换言之，并非官吏对于人民之关系，实系官署对于人民之行政处分之关系，此种事实亦归纳于法院之中，实属困难之至。在法院普通原则，原被告皆应受其裁判，然行政诉讼俱系公务上之关系，即使连带民刑问题，虽经提起诉讼，尚须审查其是否合法，若不合法，则当然应再受普通之审判，可见并无不平等之嫌。[19]

5．为维持司法之尊严，而行政诉讼即不能归司法机关管辖。盖所谓司法独立者，实为立宪国之通例，今欲行政诉讼归入之，恐司法方面受行政上种种方法破坏之结果，因之独立有所摇动。[20]

6．各国于普通诉讼外有所谓军事诉讼、商事诉讼、海事诉讼、工业诉讼，各国既于普通诉讼外复有此种种诉讼机关，岂不有妨于司法独立乎？然而各国竟行之而不足为怪，可见其无妨碍于司法之独立也明甚。既然军事诉讼等种种独立于司法之外而无妨碍于司法，则行政诉讼易不可以独立于司法之外耶？[21]

王绍鏊等反对设立平政院支持普通司法机关管辖行政诉讼的主要理由包括：

1．平政院创自法国，法国之行政诉讼权所以归诸平政院者，盖法国之司法专制达于极点，一般人士群思减杀其势力，而谋行政之独立，既欲使行政独立则行政诉讼权乌可仍操之于司法机关，于是遂有平政院之设置。反观我国之历史，则向来司法权属于行政权势力范围之内，今之所希望者，惟在使司法权脱离行政势力而谋司法独立，奚可再赋行政机关有行政诉讼之大权。且法国之设平政院意在革除人民受司法机关之痛苦，我国人民所受之痛苦则不在于司法机关而在行政机关，与法国成反比。

2．德国十九世纪以前旧帝国时代并无所谓行政诉讼之特别机关，洎乎帝国灭亡，联邦诸侯蜂起独立，各为扩张势力计，各种机关咸为其所破坏。即思各种机关破坏于人民之权利侵害滋多，欲求一救济之方，国内争执甚为激烈，一派为平民派，主张行政诉讼不能独立为一机关，一派为贵族派，乃受各诸侯之委托主张行政诉讼别设一机关。一千八百四十八年宪法虽规定不设特别机关，然各联邦国势力雄厚，对此置之不理，各邦尤自行设立平政院。比及一千八百六十三年各邦鉴于无中央之总机关，危险万状，遂复议设德意志帝国之平政院。此系平民政治失败、贵族获胜所得之结果。我国既非联邦又不主张贵族，自无设立平政院之必要。

3.吾国向来系专制国家，人民对于官吏甚为畏惧，几成一种中国特别之民情。夫中国特别之民情既然怕官，所以行政官吏有损害人民权利之处分，人民即视为当然，夫既视为当然，所以不敢违抗。现在所以欲将行政诉讼归入法院受理，其要点即在可以启发一般人民之思想，使其明了官吏损害人民权利之处分，亦与普通诉讼相同，可以诉之法院。如欲特设一种机关，则人民习惯上向不知平政院之受理如何情形，所以偶遇官吏有损害于人民之权利者，而人民因之即不敢往特设之行政诉讼机关起诉。

4．平政院管辖行政诉讼事件，其与行政部之关系未免密切，其关系既然密切，如有因官吏损害人民之权利而起之行政诉讼，则平政院对此未免有袒护行政官吏之嫌。因此欲保护人民之自由权利，而设此机关者转不能得其公平，而显与目的相违反。如归普通司法衙门受理，则法官因宪法上有特别之保护，且与行政部关系薄弱，所以对于行政官吏即无所畏惧，亦不致有所袒护，而后能以冷静之脑筋公平之眼光加之以判断。[22]

5．因设立平政院之故，尚须设一种权限争议裁判所之机关。因设立平政院所有行政诉讼均归平政院管辖，而关于私法上之诉讼均属普通法院管辖，既有此两种行使裁判机关，于是遇有诉讼性质不甚明了之点，非生权限争议不可，欲谋救济之法，不得不添设一种权限争议之裁判所。

6．所谓司法者系以一种抽象的法规解释具体的事实之谓也，普通如民刑诉讼系个人与个人间之争议，有司法者以为之裁判，所以保障人民之权利，至于行政诉讼系官吏与人民间之争议，仍由司法官为之判断，其目的亦在保护公法，夫安得谓之不属于司法之范围也。[23]

辩论结束后以主张另设平政院进行表决，赞成者149人；以草案原案付诸表决，赞成者371人，超过出席三分之二数358人。[24]原案获得通过。

草案完成审议后，即就草案开始二读，二读会针对的是“审议会无结果之条文及未经审议会认为大体讨论之条文，有原案修正案，同被否决认为宪法内不可废弃之问题。”[25]因就草案86条各议员提出多条修正案，故1917年4月4日及6日宪法会议第四十一及四十二次会议就该条进行二读审议。

就第86条各议员先后共提出修正案七项，分别为：(1)由议员贾庸熙提出，万钧、王双歧等22人连署的修正案，建议删除“行政”二字，并增加一条：“平政院之编制及其官吏资格别以法律定之。”(2)议员黄云鹏提出，骆继汉、周择等39人连署的修正案，建议修改原案为“法院依法律审理民事及刑事诉讼，但关于行政并其他特别诉讼以法律定之。”(3)议员骆继汉、钟才宏提出，刘恩格、欧阳成等24人连署的修正案，建议删除“行政”二字；(4)议员范熙壬、蒋凤梧等40人提出，曾铭、王振垚等117人连署的修正案，建议修改原案为“法院依法律受理民事、刑事及其他诉讼，得行政诉讼及法定特别审判事项不在此限。”；(5)议员苏毓芳提出，孙润宇、黄赞元等19人连署的修正案，建议修改原案为“法院依法律受理民事、刑事各诉讼，但行政诉讼及其他特别诉讼别以法律定之。”(6)议员陶保晋提出，吴渊、杨润等31人连署的修正案，建议修改原案为“法院依法律受理民事、刑事及其他诉讼，但行政及特别诉讼别以法律定之。”(7)议员李克明、耿臻顕提出，狄楼海、鄂博噶台等25人连署的修正案，建议删除“行政”二字。

审议过程中，各提出修正案的议员先后说明其修正案之理由，随即各议员对是否设立平政院这一问题再次展开辩论。陈家鼎、马骧、何雯支持草案原案，而刘恩格、王谢家则支持修正案。各修正案及刘恩格等反对原案，要求设立特别行政裁判机关的主要理由包括：

1．三权分立为立宪国家之真精神，不惟行政权不宜侵入司法，即司法权亦不宜拦入行政。今若以行政范围之争议而受普通法院之制裁，即强指为司法未尝钳制行政，然按之三权分立之原则，已受无形之侵犯。[26]

2.法治立国首尚法律平等，但平等云者，宜就诉讼之性质而言，不宜就个人之身分而言。个人自身触犯刑法，无论何人均应受司法之制裁，若行政机关非个人身分之比，因行使其行政权过当致人民受其损害，其起诉性质又与刑民不同。且行政裁判所以防闲行政权之滥用，非所以保障行政官之体面也，又何有不平等之问题发生。[27]平等不平等乃法律上之问题，比如行政诉讼法对于官吏与人民之待遇有不平等之条文，于官吏从宽，于人民从苛，乃可谓为不平等。行政诉讼既无阶级之区别，而为同一之法规何以用之于普通法院即为平等，用之于特别裁判机关即为不平等。宁有是理乎？且人民与行政机关所起之诉讼，人民为原告，行政机关乃处于被告地位，裁判官应用同一法规行使裁判，断不能对于原告用一种法规，对于被告另用一种法规。故谓法律不平等一层殊为过虑。[28]夫所谓行政诉讼者，系行政机关对于人民权利上一种行政处分，非官吏个人于人民个人之权利有何种之损害也。人民之权利既因行政机关之作用而有损害，则以特别机关审判行政机关，法律上又何有不平等之可言。[29]

3．行政裁判视海陆军裁判其性质虽迥不相同，然为一种之特别诉讼而不能与普通诉讼视为一例，则为世界法学家所公认。既属特别诉讼，即须定特别法规，既定特别法规，即须设特别法院，而后独立裁判之精神乃能保存。若今以特别诉讼附于普通法院，推而极之，则凡海陆军事及其他情形特别之诉讼，无不可以普通法院行其职权，兼容并包非为法律不许，即事实上已有所不能。[30]

4．临时约法规定，人民有陈诉于平政院之权。数年以来，人民对此机关渐知，恃为保障，官吏对于此种机关，亦渐知不容违犯。今若改归普通法院，性质既不明了，权限又复含混。且以现有之独立机关而并入其他机关一部之内，对于人民权利又无形而缩小其范围。[31]

5．行政事务与司法之性质不同。按法院内部之组织有民庭刑庭之区别，譬如民庭法官对于民法自然非常熟悉，如以民庭法官审理刑事案件，则恐不能明了，刑庭法官审理民事案件亦然，行政事务之于司法更不待言矣。今若规定行政诉讼由司法裁判，诚恐因经验上、技术上之关系于人民之权利甚有妨碍。另设行政诉讼机关然后对于行政诉讼之研究方能精确，于人权之保障方能完密也。[32]

6．以中国国情而论，凡普通案件稍有涉及行政官厅时，则司法即不能完全独立。[33]自民国成立以来，倡言司法独立者久矣，而静观趋势，司法前途幸而不被摧残者，亦几如一发之系千钧。今法院求其独立审理民刑诉讼已不易，若再予以行政裁判之权，无论司法人才不谙行政，即使才足以济用，而司法实权能与行政抗衡乎？是欲求司法独立裁判公平，其结果必适成反比例。[34]

7．英美不认行政审判独立，缘俱其为不成文法之国家，无所谓行政法规也。且其视国家公之资格与私人无别，自不妨以民事诉讼之办法与行政诉讼相混。若我国行政区域广大无垠，各种行政法规均采用大陆主义为多，与英美之为不成文法者，情事迥异。[35]

8．行政诉讼事项以违法处分为标准，所谓违法处分者，即官署对于人民滥用行政之威权也，非有最高特设之机关无以为适用法律之保障。此后地方自治发达，官署与人民接触事项日多，则行政诉讼其数当复不少，目下法庭案件已苦壅滞，若再益以行政诉讼，必多窒碍难行。[36]

9．法院受理民事诉讼适用民法，受理刑事诉讼适用刑法，而受理行政诉讼则适用各种行政法规。自广言之，凡大总统执行法律之命令及法律所委任之命令皆包括于行政法规之内，即为审判行政诉讼之机关所当遵守。假如适用此种法规必至法院服从行政机关所发布之命令，与司法独立之精神反有妨碍。若不适用，则行政官署因违反此种命令而损害人民权利之各种处分，法院实无从救济。[37]

10．我国自数千年专制之后，一跃而跻共和，一般人民对于官吏仍存旧日之思想，如行政诉讼属于普通司法机关，则人民虽有此权利，而以无特别裁判机关，在事实上遇有官吏违法处分时，一般人民即不知诉之何所，以至枉而莫伸。如使人民对于行政裁判特别注意，俾知行政裁判所专为处分违法官吏而设，则于官吏有违法处分及损害权利时，不至枉而莫伸，似于人民权利上多一层保障也。[38]

11．行政责任确应加以干涉，而后行政方有统一整齐之效，然行政机关能收统一整齐之效者，其责任实由立法机关负之。盖当立法之始必须预为筹虑究应如何规定而后乃能收整齐统一之效，如是则立法现象方有进步，而司法方面亦藉此可呈露其尊严之现象。故平政院之设置正为其行政上收统一整齐之效起见也。[39]

12．独立云者，并非他人不得干涉自己之谓，必须自己亦不得干涉他人方可谓之真正独立。行政诉讼系偏于行政方面之意思多而偏于司法方面之意思少，既系如此，则司法方面定欲干涉行政似乎反失司法独立之真精神。[40]

在主张特别裁判模式的意见中，对行政裁判制度论证最为详尽的是时任平政院评事的范熙壬等提出的修正案。该修正案首先对行政诉讼的价值进行了阐释：

行政诉讼，近世学者称为法治国之特色，又称为立宪政治之产物。盖立法机关制定关系行政之各种法律，均由行政机关本于制定法律之精神以执行之。若无特别监督机关审查其行政权所发动之命令或处分是否悉与法律适合，而为最终之判决，则行政机关难免不有轶出法律范围以外之行政行为。而宪法上所明许于人民之自由权利每受侵害，且人民对于国家应尽之各种义务，行政官署亦可藉口于其自由裁量之权力而为过度之压迫。其结果往往与制定法律之真精神相反，于是立法机关监督行政机关之作用有弛而不张者矣。故世界各法治国多数认行政诉讼为人民诉讼权之一种，国家对于此种诉讼事件不可不为之设置审判机关以处理之。

修正案将有关行政诉讼模式的各国立法例及法学学者的意见分为四类，分别主张行政诉讼审判权属于立法机关、司法机关、行政机关及特别机关。主张行政诉讼审判权属于立法机关的依据在于法国政权关系法第12条“民国总统非众议院不得以之为被告，非上议院不得审判之。”“国务员因犯职务上之罪为众议院所告发，并得受上议院之审判。”的规定。

“盖大总统为行政元首，国务员为赞襄大总统行使行政权之机关。以大总统及国务员之资格所发生之诉讼事件，即违背宪法事件既可受立法机关之告发及审判，则隶于其下之行政官署所违反法律之命令及处分，当然可适用此种告发及审判之立法例而为立法机关应行受理之诉讼事件。”

对于此一主张，修正案认为绝对不可实行。其理由在于：

盖大总统之谋叛行为、国务员之违法行为，其危害直接加于国家，故对于此种违背宪法之诉讼事件起诉权及判结权自应专属于代表国民总意之立法机关，与普通行政官吏仅以违反法令之行政行为损害私人之权利者，其实质大相径庭，不得援大总统及国务员对于国会负责之行为以相绳，而适用立法机关之审判。况行政诉讼事件之内容千端万绪，棼如乱丝，决非短时间开会之机关所能受理。

对于行政诉讼并入普通司法机关的观点，修正案认为：

以行政审判并入普通司法机关，由表面观之颇似厉行法律平等主义，以为行政诉讼人民对于国家之观念关系等于民事诉讼社员对于会社之关系，行政官署既为国家行使行政权之独立机关，所有基于国权发动之行政行为当然可以会社法之法理为之判决。此种主张在法律根本上已不认有行政法规之存在，即无异在诉讼权范围内不认有行政诉讼之存在矣。而实质上复将行政诉讼所适用之广义的行政法规加以制限定为法院必依法律受理行政诉讼，使人民对于行政官署因违反法律或用法不当而侵害其权利之行政行为，仅能于行政诉讼上为狭义之救济，而不能获最圆满之效果。盖司法机关所得判决者，专属于法之宣告，而行政官署在法律上所许自由裁量之行政行为决非司法机关所能干涉。行政官署因执行法律所发生之行政行为，在法律上虽非违法却与执行法律之委任命令相背而驰，此种行政诉讼上之违令行为若具有损害人民权利之要件，在行政审判统系之下直可断为违法，而司法审判则袖手而莫可如何。以司法审判止得依据立法机关所议定之法律，其对于行政机关所发布之行政法规盖无适用之余地也。故行政审判权并入普通法院对于人民权利之保护为不充分。

对于以行政诉讼审判权归于行政机关的观点，修正案认为：

其对于行政官署违反法规之行政行为有完全监督之余地，以各省参事会监督省以下之行政官署，以中央参事院监督各省及各部并其直辖之行政官署。然各省参事会为各省省长之辅助机关，中央参事院为中央政府之咨询机关，同属行政官吏，彼此有互相依倚之势，难保不意存袒护、漠视人民权利之损害。且恐对于最高级之行政官署有所顾忌，不能实行诉讼上之审判权。况行政诉讼本为行政机关之违法行为，又使他种行政机关为最终之判决，是无异私人之自行违法一方为当事人，一方又自为审判也。与诉讼法之法理显相矛盾。

由于前三种意见均有缺陷，故修正案主张设立特别机关专理行政诉讼事件的审判。其认为此一模式有如下四个优点：(1)保行政机关与立法机关之一致。(2)避行政机关与司法机关之冲突。(3)对于官吏之违法行为能为严重之监督。(4)对于人民之自由权利可为确实之保障。[41]

二读会中，在对行政裁判模式争执不下的情况之下，为加快立宪进程，多位议员在坚持主张特别裁判模式的前提之下，提出在宪法中对此问题予以回避，以便日后予以灵活处理。陶保晋、骆继汉、刘恩格均持此种主张。陶保晋在修正案中主张：

修正案删去“行政”二字，于但书内修正为“行政及特别诉讼别以法律规定之”，则将来法律制定行政及其他特别诉讼法规，即使变通办理采用最高法院兼理，抑或另定特别裁判机关，均与宪文不背，较之原案寔有伸缩之余地。

而骆继汉提出的修正案虽与陶保晋所提出的修正案略有不同，乃主张直接删除“行政”二字，但其在二读会中在对修正案进行说明时，提出了同样的观点：

修正案只将原文‘行政’二字删除，如行政诉讼属于法院，则条文有可以受理其他诉讼之规定，如属于特别行政机关，则条文又有宪法及法律有特别规定者不在此限之规定。其学说应采用英美派抑应采用大陆派，此时甚难决定，然将来无论采用何种学说，皆不至与宪法发生冲突。

最后，大会将修正案付诸表决，赞成黄云鹏修正案者115人，赞成陶保晋修正案者114人，赞成范熙壬修正案者124人，赞成苏毓芳修正案者89人；因骆继汉修正案、李克明修正案及贾庸熙修正案均为提议删除“行政”二字，故合并表决，赞成者共208人。各修正案均因不足437人法定人数要求[42]而遭到否决。会议随即将原案交付表决，赞成者492人，达到法定437的要求，原案获得通过。

三、论辩中的误解

在整个中央政府制宪过程中，与普通审判派与特别审判派就行政诉讼模式激烈争论始终相伴随的，是争论双方对行政诉讼制度、诉愿制及当时平政院制度的明显误解。在主张特别裁判模式一方，如张嗣良在宪法会议审议会发言中认为，中国法院编制采取三级制，如果行政审判归法院管辖，“如人民对于各省督军省长，其初级起诉当在地方厅，试问地方厅有无逮捕之能力？至于判决不外两种：一为取消命令，一为免职。取消命令一层或可办到，至于免职一层，假如不能如愿，势必由地方厅呈请最高法院，再由最高法院呈诉大总统，司法独立精神究属何在？”这是对行政诉讼的内容和行政裁判制度的功能的误解，将其与刑罚及惩戒制度混为一谈。在陶保晋所提出的修正案中，他认为：“将行政诉讼亦并归普通法院受理，试问法院裁判官吏褫职、停职、降等、罚俸种种处分，官吏能否服从，法院有无执行之权力？”“人民对于省长之违法处分动辄即赴法院起诉，无论法院能否变更省令，保持裁判公平，假使公平裁判，则行政官几无日不与人民在法院诉讼，试问行政尚能保持统一乎？”这也是将行政诉讼与惩戒制度混淆，同时还对行政诉讼的程序有所误解。苏毓芳在修正案理由中认为，“草案第十四条规定，人民依法律有陈诉之权，所谓陈诉者，自包含行政诉愿在内，夫违法处分之诉愿为行政诉讼之下级审，草案八十六条将行政诉讼并入法院，以理测之，自系指三级审之裁判机关而言，于行政官厅诉愿之决定当然不能认为下级审。既无违法诉愿之机关，即不能完全行使陈诉之权利，法律事实均有窒碍。”此一观点的产生是因其对行政诉讼与诉愿的关系及诉愿性质的认识错误而导致的。在二读会发言中，苏毓芳认为，行政诉讼如属于法院，“则遇有最高行政官吏有违法处分时，人民究竟应于上级法院起诉，抑应于下级法院起诉乎？如于下级法院起诉，则体例不合，如于上级法院起诉，则又有越级之嫌，反使人民无所适从，致失却相当之保障。”[43]这也是因对行政诉讼程序了解的不足而导致的错误观点。同样在二读会中，黄云鹏则从宪法草案第13条及第14条[44]规定入手，认为“按行政诉讼与陈诉之性质绝不相同，以陈诉而论，当然系一种行政诉讼，在草案虽无此种明文，然临时约法第八条‘人民有陈诉行政官署之权’已有规定，可知草案所规定之陈诉云云当然系向行政部陈诉无疑。”这是对诉愿性质及其与行政诉讼关系的误解。而在李克明与耿臻显所提出的修正案中，更是发生了常识性的错误，其修正理由有：“我国平政院组织法关于受理范围亦限于：（一）关于组织及手数料赋课事件；（二）关于租税滞纳处分事件；（三）关于营业免许之拒绝及取消事件；（四）关于水利土木事件；（五）关于查定官有民有土地区域之事件。落落数端，界线划然。”而事实上，北京政府从未颁布过《平政院组织法》，更未列举规定受理范围。北京政府仅于1914年颁布《平政院编制令》，而同年7月所颁布的《行政诉讼法》对受理案件的范围，采取的也是概括式而非列举式规定。

在主张普通裁判模式一方观点中对行政诉讼、诉愿及平政院制度也存在误解，最普遍的即是将行政诉讼法律关系主体中行政机关一方误解为官吏个人，认为行政诉讼系官吏与人民之间的关系，因而设立特别机关审理行政诉讼违反法律平等原则。这是大多数普通裁判支持者所共有的观点。此外，在二读会中，陈家鼎提出，如设立平政院则与草案第44条冲突。“草案第四十四条第三项规定：‘判决大总统、副总统有罪时，应黜其职，其罪之刑由最高法院定之。’夫大总统乃行政首领，即参议院亦只能判决其有罪，至其罪之处刑，则尚须由最高法院决定之也。本案第四项‘判决国务员违法时，应黜其职并得夺其公权，如有余罪，付法院审判之。’是犯政治罪则黜其职，犯刑法上罪则付法院审判之。”此一观点的错误之处也在于将行政诉讼等同于对官吏个人违法或犯罪的审判及处罚。王绍鏊则在审议会中提出：“盖平政院审理行政诉讼其提起诉讼者，往往系行政长官之授意，其由自行主动者绝鲜。试观民国三年以来平政院所审理行政官舞弊各案不及二十件，而自行主动者不过二三件耳，余均系上级长官强迫执行者，否则恐平政院确亦无实力以判决也。当袁项城时中央势力非常强盛之时犹属如此，今项城已去，平政院之权亦不逾乎大理院之外。”这是对平政院制度实施效果的评价，但是此观点只看到了平政院纠弹官吏的职能，而并未看到其审理行政诉讼的职能。事实上，平政院每年审理的行政诉讼案件均有数十件。平政院纠弹职能及肃政厅的设计本与行政诉讼无关，以平政院纠弹职能发挥的问题来驳斥其作为行政诉讼机关设立的必要性，同样也体现了王绍鏊对于行政诉讼制度的不了解。

分析这些存在误解的观点，就可以发现一个奇怪的现象，在宪法会议审议草案之时，平政院制度已经运行两年有余，《平政院编制令》、《行政诉讼法》、《诉愿法》也早已颁布实施，这些法律虽然并非没有任何缺陷，但其立法水平也不可谓不高，其对平政院、行政诉讼制度及诉愿制度规定均无明显问题。但为何各议员仍对平政院、行政诉讼及诉愿存在误解，甚至提出明显与法律规定相背的错误见解？就笔者看来，解释有如下几点：其一，作为一项移植自西方法制系统的制度，大多数议员本身对于行政诉讼制度并不真正了解，仅粗知行政诉讼的某些方面，因而不可避免地在其他一些问题上想当然地发表错误见解。其二，平政院制度虽然创设数年，且官方对其极为倚重，但仍多将其视为惩治吏治的工具，对其保障救济权利的职能并不重视。[45]这种态度当然会影响到一般公众乃至政客对平政院的认识。其三，袁世凯时代，平政院集行政诉讼与官吏纠弹功能于一身，使其成为了一个混合机关而非单纯的行政诉讼机关，这种制度设计，导致原本就对行政诉讼制度并无深入了解的议员们对行政诉讼的性质与功能产生了误解。

辩论双方所持观点中对行政诉讼、诉愿及平政院制度的误解，虽未对双方主张造成根本性的影响，但不可否认的是，这些误解或多或少地影响了双方论点及结论的说服力。

同许多其他问题一样，行政诉讼普通裁判模式与特别裁判模式之间孰优孰劣的问题一直没有答案。直至今天，有关行政诉讼两种模式优劣之争仍在继续。两种模式都在各自的法治系统内部良好地运行着。实践也许证明了这样一个结论，即这两种行政诉讼模式本身并无优劣之分，只是在实现同一个目标时走了两条不同的道路而已。这也注定了一百年前发生在中国的那场有关行政诉讼模式的争论终将在理论层面毫无结果。从1912年《临时约法》开始，行政诉讼模式几度更易，决定模式选择的并非理论上优劣，也不是实践上的成败，而主要是各政治派系从自身政治需要出发所作的选择。各政治力量无论支持何种行政诉讼模式，行政诉讼制度却从未被否认过，平政院也从未中止履行其职能，即使在1923年宪法颁布之后，平政院被列入裁撤名单，平政院的活动也从未因此而受到影响。可见，在当时各政治派系看来，行政诉讼模式可以根据需要选择，但设立行政诉讼制度这一底线绝对不可抛弃，否则即违背世界潮流，同时也与民主共和政治不合。

王学辉，单位为西南政法大学。赵勇，单位为乐山师范学院。

【注释】

[1]“行政审判院官制”，载《盛京时报》，宣统三年闰六月十八日，第3版。

[2]本部分所涉及的史实与所引史料，除特别标明出处者外，均出自《宪法起草委员会会议录》。

[3]《中华民国临时约法》第53、 54条。

[4]《宪法新闻》第12期。

[5]为忠实反映原意，本文引用史料均为原文摘录，仅在少数情况下为行文顺畅略作修改；由于论文篇幅限制，对于史料中与论题关系不大的部分斟酌删节。史料原文均无标点，引文中标点为笔者根据内容所加。

[6]伍朝枢在宪法起草委员会第十六次会议中的发言及发言订正。

[7]王绍鏊在宪法起草委员会第十六次会议中的发言。

[8]黄云鹏在宪法起草委员会第十六次会议中的发言。

[9]黄璋在宪法起草委员会第十六次会议中的发言。

[10]《宪法新闻》第21期。

[11]《宪法新闻》第24期。

[12]本部分所涉及的史实与所引史料，除特别标明出处者外，均出自《宪法会议公报》。

[13]陈茹玄：《中国宪法史》，世界书局1933年版，第92页。

[14]宪法案总说明书二：不取行政裁判制之理由。

[15]刘恩格审议会发言。

[16]刘恩格审议会发言。

[17]骆继汉审议会发言。

[18]刘恩格审议会发言。

[19]刘恩格审议会发言。

[20]骆继汉审议会发言。

[21]骆继汉审议会发言。

[22]李春荣审议会发言也持类似观点。

[23]4至7项由孙钟在审议会发言中提出。

[24]1913年9月26口通过的《宪法会议规则》第46条规定：“审议会非两院议员各过半数之出席，不得开议。但议决时，以出席员三分之二之同意决之。”当日出席议员共536人，三分之二即358人。

[25]吴宗慈：《中华民国宪法史前编》，大东书局1924年版，第156页。

[26]贾庸熙修正案理由。黄云鹏、范熙壬在二读会中的发言及苏毓芳所提出的修正案理由，也持类似观点

[27]贾庸熙修正案理由。

[28]贾庸熙二读会发言。

[29]黄云鹏二读会发言。范熙壬、刘恩格在二读会发言中也持类似观点。

[30]贾庸熙修正案理由。骆继汉所提出的修正案及王谢家在二读会中的发言也持类似观点。

[31]贾庸熙修正案理由。骆继汉所提出的修正案也持类似观点。

[32]黄云鹏二读会发言。骆继汉所提出的修正案也持类似观点。

[33]黄云鹏二读会发言。

[34]陶保晋修正案理由。王谢家在二读会中的发言及骆继汉所提出的修正案也持类似观点。

[35]苏毓芳修正案理由。刘恩格在二读会发言中也持类似观点。

[36]苏毓芳修正案理由。

[37]范熙壬二读会发言。

[38]耿臻顕二读会发言。

[39]刘恩格二读会发言。

[40]王谢家二读会发言。

[41]范熙壬等修正案理由。

[42]1912年8月10日公布的《国会组织法》第21条规定：“民国宪法之议定，由议会合行之。前项会合时，以参议院议长为议长，众议院议长为副议长。非两院各有总议员三分之二以上之出席，不得开议，非出席议员四分之三以上之同意，不得议决。”当时出席议员共582人，四分之三即为437人。

[43]贾庸熙（修正案）也持类似观点。

[44]第13条：中华民国人民依法律有诉讼于法院之权。第14条：中华民国人民依法律有请愿及陈诉之权。

[45]1914年4月2日，袁世凯发布命令陈述平政院的重要地位，其内容主要为对平政院在惩治吏治方面的期许。参见《政府公报》第684号，1914年4月3日。