摘 要：“借壳侦查”现象的本质是以行政执法之名行刑事侦查之实的变通性做法。这种做法能在出其不意的情况下收集到犯罪证据，能在行政执法中发现和侦破犯罪，能取得法律效果和社会效果的平衡。实践中“借壳侦查”存在脱离检察机关的监督、滋生腐败、剥夺当事人的知情权、降低刑事程序标准等负面影响。为了使“借壳侦查”发挥正面作用，需要将其限定在合理的限度内：不得在刑事立案后进行“借壳侦查”，“借壳侦查”中侦查机关不得干涉行政部门独立执法、不得变相延长当事人的羁押时间、不得侵害当事人的财产性权益。不仅如此，还要从赋予检察机关立案监督的强制性制裁权力、增加行政执法人员出庭作证的义务、科学确定刑事立案的标准三个方面来对借壳侦查现象加以规制。
关键词：行政执法；刑事侦查；借壳侦查；合理限度；多维规制
作为“国家基本法的测震器”抑或“测其国度之文野”之标杆的刑诉法，[1]无论是基于政治结构变动带来的修订，还是基于法律内部冲突促发的制度改革，涉及到国家权力权力的分配衡平以及权力规范与权利保障之间的博弈，《刑诉法》第五十二条第二款规定了行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。该条文明确在赋予行政证据以刑事证据能力的同时，也为一种“借壳侦查”的变通性做法提供了发展的土壤。
一、“借壳侦查”产生的基础和积极意义
借壳一词最常与上市一词联结在一起使用，借壳上市是指A公司通过向已上市的B公司注资的方式，取得B公司的控股权，然后利用B公司的上市地位，使A公司的资产得以上市，何为“借壳侦查”，学界没有统一的定义。
探求“借壳侦查”的定义可以先从人的本性入手，斯宾诺莎认为：“按照人的本性，每个人总是以最大的热情追求自己的私利；只有在他认为这样做有助于加强自己的地位的情况下，他才会去支持别人的利益。”[2]趋利避害是自然人和法律拟制人的本性，侦查机关也不例外，行政机关收集证据的过程相比侦查部门收集证据的过程是和缓的，同时也是缺乏监督的，侦查过程中有来自检察机关、辩护人的监督。面对侦查中的种种“桎梏和枷锁”，何不另辟蹊径，用足用好法律所赋予的权力，于是一种“用行政执法之名，行刑事侦查之实”的变通性做法便应用而生。笔者认为：“借壳侦查”是指侦查部门由于各种主客观原因或者趋利避害的功利主义影响下对涉及犯罪的线索不进行刑事立案，而是由行政执法部门在侦查部门的授意或指挥下，以行政执法的名义，按照行政法律的规定收集证据，在基本达到刑事拘留、提请逮捕、侦查终结的证据标准后移交侦查部门处理的做法。
（一）“借壳侦查”产生的基础
“新《刑事诉讼法》取消了行政证据必须经过转化才具备刑事证据能力的传统做法”，[3]自此刑事诉讼的大门向行政机关收集的证据敞开。行政机关收集的证据在刑事诉讼中使用的进步意义主要在于节省了宝贵的司法资源、提高了司法效率，“能够在一定程度上避免以往当事人在行政执法后毁灭或隐藏犯罪证据的隐患”，[4]侦查部门可以把这些证据当作用来证明犯罪事实的刑事证据，而不必再投入人力、物力重新收集类似的证据。收集证据的时机稍纵即逝，行政执法人员总是最先到达现场者，其所收集的证据材料与案件事实之间存在客观联系，符合证据的根本特性。有了上述的规定，“借壳侦查”中收集到的行政证据就可以合法的途径进入到刑事诉讼中，成为后续刑事侦查可备选择的办案材料。
“借壳侦查”现象，最典型的就是存在于公安机关和海关，在这两个机关内由不同的内设部门来行使行政执法权和刑事侦查权，这就为“借壳侦查”提供了权力基础，执法人员可以在行政执法和刑事侦查之间随意变换角色。公安机关在行政执法过程中执行《人民警察法》、《治安管理处罚法》，在刑事侦查中执行《刑诉法》。海关在行政执法过程中执行《海关法》、《海关行政处罚实施条例》，在走私犯罪侦查中执行《刑诉法》。
（二）“借壳侦查”的积极意义
下面以海关为例，来探讨“借壳侦查”具有的积极意义。
第一，能在能在出其不意的情况下收集到犯罪证据。
某企业从国外进口了大量的保税棉花，并免交了700余万元的关税，该企业应该将棉花全部加工成成品后出口至国外。然而由于进口的棉花在国内市场很受欢迎，该企业便将这批棉花倒卖至国内，偷逃了700余万元的关税。P海关发现线索后并没有仓促的进行刑事立案，而是按照《海关法》的有关规定对该企业的账目和库存情况进行年度常规稽查，该企业的法人代表认为这次稽查不过是例行公事，所以十分配合稽查活动提供了大量经过篡改的虚假账目。通过几种虚虚实实的账目比对，稽查关员掌握了该企业真实的资金往来，收集到了销售合同、发票等犯罪证据，并将证据材料移交缉私部门。
通过这个案例可以看出，在不适宜刑事立案的客观情况下，采用行政执法的方式往往能在出其不意的情况下收集到详实的犯罪证据，达到事半功倍的效果。行政执法往往是以例行检查的方式出现，目的性、针对性和对抗性不强，行政相对人一般认为行政执法最多带来行政处罚的不利后果，也倾向于配合这种和缓的执法方式，这时行政执法人员就可以有目的性的去收集能证明行政相对人涉嫌犯罪的证据，如果公开对他们开展刑事侦查，侦查机关会受到来自各方的压力和阻挠，所以依靠行政执法来取得刑事证据往往也更加符合侦查策略。
第二，能在行政执法中发现和侦破犯罪。
2014年，在S海关的通关口岸2名穿着臃肿的过境者引起海关关员的注意，经过对这2人的搜查，共搜出价值达4万余元的走私手机10部，由于该两名水客的走私涉税额尚未达到刑事立案的标准，S海关遂对这两名水客进行了行政处罚。随后，这两名水客又分别因走私被行政处罚一次，因为《刑法》第153条规定一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的构成犯罪行为。自此这两名水客就没有再出入境，而是经常在口岸帮助入境的旅客搬运行李。他们的反常举动引起了S海关的注意，经过初步分析认为在这两名水客背后隐藏着一个的水客走私团伙，他们熟知《刑法》的规定，一旦团伙内的某个水客被海关一年内查获两次，那么这个水客将立刻转入幕后，不再亲自带货，以防被抓获后追究刑事责任，牵连出整个团伙。
基于上述分析，S海关没有对目前掌握的线索进行刑事立案，而是充分发挥X光机固定证据的作用，对水客的行李和人身夹带走私物品的行为用X光反射图像进行固定。等到这个团伙的被查获走私物品达到一定数额后，缉私部门将上述的线索进行并案侦查，这些X光反射图像在庭审中被法庭采信，对侦查犯罪、证实犯罪起到了巨大的作用。
第三，能取得法律效果和社会效果的平衡。
2012年，T海关接到举报称，L公司在从境外进口木薯淀粉的过程中除了向海关申报的进口价格外，还通过向当地木薯产区投资的方式支付了大笔价款，而这笔价款没有计入进口完税价格，涉嫌偷税。考虑到L公司的影响力，T海关遂决定先对其进行行政立案调查，经调查L公司通过修建木薯产区的道路的方式投资了600万美元。相应的，当地的木薯淀粉生产商为其减少了450万美元的木薯淀粉价款，而这部分价款应计入完税价格，课以关税800余万元，所以T海关决定将该案移交缉私部门进行刑事立案。此时政府、L公司、银行分别找到了T海关，争取让T海关对该案件的处理终结于行政程序，不进行刑事立案。政府的理由是一旦对L公司进行刑事立案，势必影响到该公司的生产经营，一旦出现经营不景气而导致工人失业的情况，将会对维稳工作造成巨大的压力。L公司的说辞是自己的报关员业务水平有限，纯粹是无心之过，愿意接受行政处罚。银行的说法是如果海关对L公司刑事立案，那么L公司将失去贷款的资格，对企业的打击将是致命的。
综合以上的各方因素，结合“宽严相济”的刑事政策，最终该案以行政处罚而告终，在法律允许的范围内取得了较为理想的社会效果。就像海关在工作中要把握好把好国门和做好服务的平衡一样，行政执法机关和侦查机关在具体案件的办理过程中来自政府的压力、服务经济发展的初衷、对企业因受到刑事处罚而倒闭的顾虑都在一定程度上决定了最终案件是走向行政处罚程序还是走向刑事诉讼程序，而“借壳侦查”能在其中起到缓冲的作用，使行政执法机关和侦查机关在执法中取得法律效果和社会效果的平衡，避免机械执法激化社会矛盾。
二、“借壳侦查”的负面影响
如果说“借壳侦查”现象的正面作用是准确、及时地查明犯罪事实、惩罚犯罪分子，那么其潜在的负面作用就是对公民的人身权利、财产权利和法人的财产权利造成危害，对法律尊严造成践踏，损害执法机关自身的形象。“如果不对公共行政在为追求其目的而采取任何被官员认为是便利的手段方面的权力加以限制，那么这种作法便是同法律背道而驰的，因为这将沦为纯粹的权力统治。”[5]
（一）取证过程脱离检察机关的监督
在我国刑事案件立案标准过高、立案手续繁琐、立案后必须有所交代的背景下，媒体和公众对刑事案件异常敏感，刑事案件的侦查过程虽然具有保密性，但在资讯高度发达，手机的录音录像功能日益完备的今天，许多刑事案件的侦查过程其实都处在社会的显微镜和放大镜之下。
为减少刑事立案不必要的纷扰，在以行政执法名义下，侦查人员要么藏身在行政执法人员背后出谋划策获取证据；要么以行政执法人员的名义来收集证据。这时，一个奇怪的现象便产生了，行政相对人成了潜在的犯罪嫌疑人，留置盘问、海关扣留等行政强制措施轮番上阵，只为行政执法能够结出刑事证据之果，而这一切，作为负有侦查监督重任的检察机关却毫不知情或者鞭长莫及。“检察机关对于国家机关和国家工作人员的监督只限于需要追究刑事责任的案件，至于违反党纪、政纪的案件概由党的纪律检查部门和政府机关去处理”。[6]换言之，在传统上、习惯上乃至法律上，只要行政执法人员不涉及玩忽职守、滥用职权、贪污、受贿等犯罪行为，检察机关对行政执法过程是不施以监督，尽管检察机关作为国家的法律机关，其职权应该包含对行政执法的监督。“拥有各项职能的法律监督制度没有形成整体强势格局，反而各种权能‘多米诺’效应一样被空置，逐渐趋于弱化，形成了大侦查、大审判、小监督的诉讼格局”。[7]
（二）“两法”衔接异化为滋生腐败的温床
“行政法调整行政法律关系，其调整领域几乎涉及了社会生活的各个方面，而刑事法作为规定犯罪与刑罚的法律，其调整功能跨越各个领域，是其他部门法的最后保障，以上特性决定了两者的交叉无可避免”。[8]行政执法的任务是管理公共事务和提供公共服务，刑事侦查的任务是证实犯罪和查获犯罪嫌疑人，两者在“两法”衔接领域有所交集，突破了行政法律的规制的界限就进入了刑事法律的规制范围。行政执法部门发现涉嫌犯罪的线索需按照法定的程序向侦查部门移交，这是侦查部门刑事案件线索的一个来源，没有行政执法部门移交的线索，破坏市场经济秩序和社会管理秩序领域内的犯罪基本无从侦查。“借壳侦查”中，行政执法机关和侦查机关共同经历了证据的收集过程，此时的法律文书和执法程序都属于行政执法，行政执法机关和侦查机关共同掌握着案件的走向，往前走可以刑事立案，往后退可以行政处罚。倘若进或退是出于公心，是为了取得社会效果和法律效果的统一，避免机械执法激化社会矛盾，倒也在法理所允许的范围内，但在实践中这种进或退往往是对地方保护主义、部门本位主义的一种妥协和屈服，实质上是对刑事侦查权力的滥用，使“两法”衔接异化为滋生腐败的温床。
（三）剥夺了当事人的知情权
正常的行政执法与刑事侦查的衔接程序中都有一个告知程序，告知当事人其行为已涉嫌犯罪，将移交给侦查部门处理。这个看似简单的程序对此时的当事人下一步将采取何种防御措施来保护自己的权利起着至关重要的作用。当一般而言，当事人得知自己已经涉嫌犯罪时，往往都会通过各种方式来表达聘请律师的意愿，而这种意愿当事人在行政执法过程中却很少表达，原因就在于当事人多数都认为行政执法所带来的行政处罚无非是罚款等经济上的制裁，只有面临刑狱之灾的时候，当事人多数会积极寻求律师的法律帮助。当侦查权以行政权的面目出现时，当事人以为自己面对的是和缓的行政程序而不是严厉的刑事程序，内心的警惕性降低，外在的防御措施例如聘请律师等措施一般不会采取。所以，从保障当事人的知情权的角度来“借壳侦查”的做法对当事人来说在一定程度上剥夺了当事人的知情权，从而影响其对自身处境和未来命运的判断，降低了当事人防御的积极性。
（四）降低了刑事程序要求的标准
限制人身自由的行政强制措施与限制人身自由的刑事强制措施有许多相似之处，“同样的手段在刑事程序中也能找到，它是为了实现行政上的必要状态的一种手段”。[9]在实践中，有些拥有双重权力的机关比如公安、海关将留置盘问、海关扣留等行政强制措施与拘传、监视居住等刑事强制措施交叉使用，执法机关采取上述做法是为了规避严格的刑事程序要求。以刑事拘留为例，办案人首先要制作呈请刑事拘留报告书，经单位负责人批准后，再制作刑事拘留证。同样能起到限制当事人人身自由的留置盘问却不需要履行复杂的审批手续而且执法风险较小。执法人员在采取上述措施后，如果认为不应当采取上述措施的，可以立即解除，无需承担任何责任，正是因为适用上述措施的方便性，实践中用留置盘问和海关扣留替代拘传和刑拘的情况屡见不鲜。
三、“借壳侦查”的合理限度
（一）不得在刑事立案后进行“借壳侦查”
在正式立案后，《刑诉法》赋予侦查机关的各种强制措施已经足以保障侦查活动的正常进行，但是为了搜集犯罪证据和强制嫌疑人到案，侦查员经常使用《公安机关办理行政案件程序规定》中的人身、场所检查、留置、口头传唤等行政强制措施来代替本应发挥作用的刑事强制措施。在我国，行政执法权与刑事侦查权是两种性质完全不同的权力，针对这两种不同性质的权力，法律也为当事人预设了不同救济途径。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条规定公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。实践中有的民警出于完成考核和快速结案的考虑，故意将行政强制措施和刑事侦查措施在行政案件和刑事案件中互相替代使用，以便达到 “灵活执法”或规避检、法机关监督的目的。但是实践中，由于权力性质的模糊，当事人往往无法得到快捷、高效的法律救济。按照行政法的有关规定，侦查行为不属于行政复议和诉讼的范围，如果侦查行为侵犯当事人合法权益的，当事人可以按照《国家赔偿法》的规定获得赔偿。行政复议和诉讼侧重于事中救济，国家赔偿侧重于事后救济，对当事人来说事中救济当然比事后救济来的及时，损失较小甚至是避免损失。所以无论是刑事强制措施还是行政强制措施还原其本来面目，将其纳入正常的法治轨道。
在美国也存在用行政强制措施来代替刑事强制措施的情形，为了避开严格的司法审查，其侦查机关也会亲自或指使行政机关以行政检查的名义对公民的住宅进行实质性的“搜查”。在早期，最高法院通过判决确定行政检查公民的住宅不需要法官签署的搜查证，当事人拒绝的话将被定罪处罚。在得出上述判决的过程中，法官们的意见也不一致，赞同不需要搜查证的理由是虽然行政检查在一定程度上涉及宪法第十四修正案所指的公民住宅不受非法入侵的权利，但是行政检查是为了保护更重要的公共利益，而不是为了收集能给当事人定罪的证据，只会对个人隐私造成轻微的损害。后来在卡马拉诉旧金山市政法庭一案中，最高法院的怀特法官认为行政检查和刑事搜查之间没有严格的界限，如果降低行政检查的标准必然会导致“行政检查为虚，刑事侦查为实”的后果。[10]最终最高法院采纳了怀特法官的意见，判决行政检查中必须持搜查证才能对公民的住宅进行检查。
（二）“借壳侦查”中侦查机关不得干涉行政部门独立执法
在“借壳侦查”中，存在一些侦查机关干涉行政部门独立执法的做法。侦查人员着工商、卫生监督、海关的制服等行政执法人员的制服参与到行政执法中，破坏了行政执法的严肃性，削弱了执法机关的公信力。尤其是在公安、海关等具有双重执法权的机关中，侦查员有时会授意和指挥行政执法人员采取何种强制措施，甚至会在行政执法文书上签字，理由是根据领导的命令暂时从事行政执法工作，出于侦查部门强势和刑事优先的惯性，行政执法人员往往都会听从侦查员的指挥，从而丧失了行政执法的独立性。
在保持行政执法部门独立执法上，德国的做法比较有借鉴意义，在德国，行政警察负责维持社会秩序行使行政调查权，司法警察负责刑事侦查，各司其职不得越权。有了职权和身份上的双重隔离，侦查人员不可能动用行政调查权侦查刑事案件。同时德国注重司法权对侦查权的控制，检察机关有权自行侦查、指挥司法警察进行侦查，侦查法官有权监督侦查部门的取证和强制措施的适用。我国不可能照搬照抄上述做法，“法学是具有地方性意义的技艺，因为它们的运作凭靠的乃是地方性知识。”[11]所以我们还是应该在现在的执法体制和管辖权范围内来规范互为表里的行政权和侦查权，用制度管权、管事、管人。对于公安和海关等双重权力机关机关，应在《人民警察法》和《海关法》中明确规定行政执法部门及其所属的执法人员与刑事侦查部门及其所属的侦查人员的相对分离和彼此独立，在行政执法中行政执法部门处于主导地位，拥有最终决定权。两者之间的关系界定在互相配合、互相制约的层面，在各自独立行使法律授予的职权基础上的合作，而不是一方依附于、听命于另一方，尤其应当坚决杜绝刑事侦查部门以案件疑难复杂、涉及面广为借口要求行政执法部门无原则、无条件的配合，对侦查部门及侦查人员干扰行政执法部门正常执法的要给予适当惩戒。
（三）不得通过“借壳侦查”延长对当事人的羁押时间
“通过借壳侦查延长对当事人的羁押时间”是指侦查机关对已经具备采取刑事强制措施条件的当事人，故意不采取刑事强制措施，而由行政执法机关用足行政强制措施，以达到借助行政执法机关来固定证据、增加当事人精神压力的目的。公安、海关分别拥有留置盘问和海关扣留这两项人身控制权，这两项人身控制权一直被视为延长对当事人的控制时间，突破心理防线，获取口供的利器。实践中，上述机关对本应采取拘传、刑拘等刑事强制措施的当事人往往先采取留置盘问和海关扣留，然后再进行拘传，最后再刑拘，当事人在侦查机关的直接掌控下就有将近120小时，在这段时间内侦查机关会尽量获取详尽的供述。侦查机关对此做法的辩解主要有两点：一是侦查资源紧张。“我国侦查资源的稀缺，不仅表现在人力、物力和财力等有形资源上，还表现在制度、文化、经验及观念等无形资源上”。[12]二是贸然采取刑事强制措施是对公民名誉权的无形侵犯。在民间的评价中，被采取行政强制措施和被采取刑事强制措施的评价是天壤之别的，留置盘问和海关扣留可以作为侦查程序的前奏和试探，从而决定在行政执法和刑事侦查之间的进退，也能尽量减少对公民生活的影响。
对当事人的羁押一方面有助于案件事实的查明，是常用且有效的侦查手段，另一方面又将带来犯罪嫌疑人肉体和精神的痛苦，被认为是刑事诉讼中的一种“必要之恶”[13]。既然《刑诉法》将尊重和保障人权作为其核心理念之一，那么在“借壳侦查”中也应将“必要之恶”减到最低。我们不能苛求我国的侦查机关像英国的一样，“很少有警察申请延长羁押时间，羁押时间在24个小时以上的人占比不到1%”，[14]达到这种水平，需要侦查科技、办案经费、执法环境等多方面支撑。考虑到我国的国情，侦查机关在“借壳侦查”中对于符合拘传、刑拘条件的当事人直接适用拘传、刑拘；对于案情尚不明晰的，可以对当事人进行留置盘问和海关扣留，但在案情有所进展可以判明案件性质时，要及时变更强制措施，不得为了获取供述而将当事人按照留置盘问和海关扣留的最长时限进行控制，更不得将留置盘问和海关扣留作为惩罚当事人、威逼当事人就范的手段。
（四）“借壳侦查”中不得侵害当事人的财产性权益
在“借壳侦查”中存在将查封、扣押、冻结等对财产的行政强制措施作为向当事人施压的一种手段的现象，如果当事人不配合调查，不提交涉嫌犯罪的证据，行政机关就将强制措施延长到最长期限，而不考虑是否有继续查封、扣押、冻结的必要，甚至继续采取刑事程序中的查封、扣押和冻结等强制措施。这种做法反映了侦查机关的一种无奈，有限的办案经费、有限的人力资源、有限的刑事科学技术，导致了侦查机关不得不将对行政财产的强制措施作为向当事人施压的一种手段。有的企业因为查封、扣押和冻结措施的滥用导致资金周转困难、无法正常生产经营、商业信誉受损、失去客户等危机，在一定程度上侵害了当事人的财产性权益。这种做法既不利于行政相对人和犯罪嫌疑人的权利保护，也是对法律尊严的践踏，更损害了人民警察自身的执法形象，也给社会和公众留下一种执法机关将法律玩弄于股掌之上的不良印象。
四、“借壳侦查”的多维规制
（一）加强检察机关的立案监督权
“要防止滥用权力就必须以权力约束权力。”[15]《刑诉法》和《人民检察院刑事诉讼规则》分别从立法和司法解释的角度赋予了检察机关立案监督权。检察机关在立案监督方面的职权有：一是提出检察建议权，即检察机关发现行政执法部门不按规定移交案件的，应当建议其按规定移交案件；二是调查、核实权，即检察机关可以调查有关情况、核实有关证据材料；三是询问、查阅、复制权，即检察机关可以询问办案人员和当事人，查阅、复制案卷等材料；四是要求说明权，即书面说明立案理由或不立案理由。
目前检察机关进行立案监督时最大的障碍是监督缺乏强制性，“法律的力量在于惩罚，而不起作用的惩罚乃是对法律的一种附加的谴责”，[16]出现检察机关立案监督乏力的这一困境，是法律授权不足的必然结果，当法律监督权遇到强势的行政权甚至更为强势的侦查权，只有加强检察机关的立案监督权让其能在事前监督中发挥更大的作用，才能实现法律监督的效果，而不是像现在一样，只有当行政权和侦查权的行使者违反法律规定情节严重，构成职务犯罪时，检察机关才立案侦查，此时危害后果已经产生，对国家和个人都是莫大的损失。根据国家的安排，即将成立的国家监察委统一行使对所有公职人员的监察权，调查职务违法和职务犯罪，视情给予政务处分或追究刑事责任。检察机关应顺应监察体制的改革，适当改变过去检察建议“只对事，不对人”的惯性，针对“借壳侦查”中的有案不移、以罚代刑、有案不立、长期挂案等行为行使立案监督权，向监察提出问责相关责任人的检察建议，借助监察机关的力量提高立案监督权的权威性和执行力。
（二）强化行政执法人员出庭作证的义务
我国的执法和侦查实践中“借壳侦查”已不同程度存在，对于“借壳侦查”取得的证据要想成为定案的证据，其可采性和合法性就必须接受法庭的检验。“借壳侦查”取得的证据本质是行政执法人员取得的证据，所以行政执法人员有必要出庭对证据的可采性和合法性进行证明。
强化行政执法人员出庭作证的义务有其现实积极性：一是行政执法人员出庭作证能使行政执法机关在“借壳侦查”中对侦查机关形成制约。行政执法人员很多情况下是案件的亲历者或者最先到达案发现场者，行政执法人员出庭作证能够帮助法庭还原事发的经过，防止法庭采信侦查机关的一家之言。而且行政执法人员一般都受过基本的职业训练具有一定的法律素养和专业素养，是非常理想的“人证”。二是行政执法人员出庭作证能突出行政执法机关在“借壳侦查”中的独立地位。使行政执法机关明白在“借壳侦查”中自己并不是简单的按照侦查机关的意志执法和取证，自己还负有出庭说明收集证据是否符合有关法律、行政法规的规定，并将承担非法取证的责任。三是对侦查部门形成警示。提醒侦查部门在“借壳侦查”不能一家独大，不能突破底线，对“借壳侦查”取得的证据也要充分行使证据审查权，以行政机关的名义违反法律禁止性规定或者侵犯当事人合法权益取得的证据材料同样不具有证据能力。强化行政执法人员出庭作证的义务有其法律可行性：《刑事诉讼法》第180条规定：对没有正当理由拒绝出庭的证人最高可处以十日以下的拘留。这一条是针对所有的证人，有出庭作证义务的行政执法人员也不能例外。《公务员法》第12条规定：公务员应当模范遵守宪法和法律，配合司法机关的工作。行政执法人员积极履行出庭作证的义务就是模范遵守宪法和法律的体现，反之就违反了《公务员法》的有关规定，人民法院可以建议公务员的主管机关给予其警告、记过等政纪处分。
（三）科学确定刑事立案的标准
我国《刑事诉讼法》第111条的规定有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案，这表明我国采用的是程序型启动模式，立案是刑事诉讼中的一个独立程序。这种立案程序具有侦查控制、管辖规制、案件管理的附加功能，但也存在立案标准过高、立案手续繁琐、案前调查不规范等缺陷，导致了侦查权有时不得不披上行政权的外衣，依靠行政程序来获取启动刑事程序的证据，脱离了刑事程序法的规制，阻碍了刑事诉讼目的的实现。
在“借壳侦查”中，侦查机关往往也是出于无奈和自保才长期不进行刑事立案，破案率考核的压力使侦查人员不得不在立案前就要对整个案件的走向和最终结果有一个大致的判断。许多一线的侦查员可能在向领导递交立案审批手续时都会被问到“这个案子能不能破”，这就导致了侦查机关在接到行政执法机关移交的线索后往往习惯性的对行政执法机关答复“我们一起再摸摸情况，能确定立得住，再办理移交手续”。这种实践中的潜规则一方面很容易使侦查机关失去稍纵即逝的破案时机，另一方面也挫伤了行政执法机关的移交案件的积极性，行政执法机关在移交案件是往往希望借助侦查机关对线索的刑事立案来对本行业内的违法犯罪行为形成震慑，从而间接提高行政管理的效能和行政执法的权威性。
“我国《刑法》规定了大量的行政犯罪，只是司法实践中行政犯罪与行政违法的界分确实很难”。[17]与其在难以区分行政犯罪与行政违法的情况下，侦查权披上行政权的外衣，遮遮掩掩的执法，不如严格依照刑诉法的规定对疑似涉嫌犯罪的线索开启侦查程序。侦查部门可以对犯罪线索进行综合衡量，然后自行决定是否进行侦查，既可以可以明确案件性质，接受检察机关的监督；同时，上述措施的实施还有力的保护了人权，确保了及时有效的打击犯罪和准确的适用法律。
*高一飞（1965-），男，湖南桃江人，西南政法大学教授、博士生导师；王刚（1983-），男，山东菏泽人，西南政法大学博士研究生、青岛海关公职律师。本文为高一飞教授主持的2014年度国家社科基金重点项目《司法公开实施机制研究》（立项号14AFX013）、2017年度司法部重点课题《优化司法机关职权配置研究》（17SFB1006）、2017年度重庆市“研究阐释党的十九大精神”重大委托项目《习近平司法思想研究》的阶段性成果。
[1] [德]]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，北京：法律出版社，2003年版，第13页。
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[11] [美]克利福德·吉尔兹：《地方性知识；事实与法律的比较透视》，邓正来译，北京：北京三联书店，1998年版，第73页。
[12] 梅传强：“论“后劳教时代”我国轻罪制度的建构”，《现代法学》，2014年第2期，第30页。
[13] 龙宗智：《中国刑事诉讼法再修改研究》，北京：法律出版社，2005年版，第150页。
[14] 宋英辉、孙长永、刘新魁：《外国刑事诉讼法》，北京：法律出版社，2006年版，第108页。
[15] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》，严复译，北京：商务印书馆，1982年版，第154页。
[16] [英]杰里米·边沁著：《立法理论》，李贵方等译，北京：中国人民公安大学出版社，2004年版，第186页。
[17] 高铭暄、孙晓：“行政犯罪与行政违法行为的界分”，《人民检察》，2008年第15期，第132页。
原载《人民检察》2018年第13期
