摘要: 批示传统在中国由来已久，是非常重要的“本土资源”。现实中行政批示的性质定位模糊，功能发挥不够。需要分析行政批示行为的类型、法律性质以及对批示行为的法律规制问题，建立行政批示的“内部备案审查制度”和“内部问责制度”，确立对“个案批示”的诉讼救济制度，挖掘被既有理论所遮蔽的丰富的行政批示现象。行政批示行为应当纳入行政法治秩序的治理范围。
关键词: 行政批示；法律属性；行政法秩序；治理
一、行政批示：一个疏于研究的领域
自秦汉以来，“以文书御天下”基本上成了中国悠久的政治传统。[1]东汉王充在《论衡·别通》篇中载有：“汉所以能制九州者，文书之力也。(汉)以文书御天下。”历代的公文制度不仅完备，而且作用巨大。新中国成立后，一直沿用的“请示报告制度”以及“批示制度”得到了坚持和发扬，批示制度已经成为我国管理秩序运行中权力表达与信息交流的重要方式，各级官员的批示在处理各种问题上的“决定性作用”已然是中国政治的一部分。[2]而在域外，并没有能与行政批示相匹配的概念和制度。因此，可以说行政批示是本土的“特产”，是中国几千年来政治秩序运行中一种独特的行政现象，是行政权运行不可缺少的环节。当下无论是新闻报道、政府公文，乃至司法审判中，“批示”的身影随处可见，而其内容更是无所不包。
现有的行政法论著并没有行政批示行为的专题讨论，学界仅见到零星的几篇论文，而这样的讨论主要沿着两条路径在展开。一是将其作为一种政治运作模式进行研究。如孟庆国教授等对重要领导人的7383条批示进行梳理后，认为批示是我国政治制度赋予负责人行使决策权的重要工具，并对批示的定义、法律性质进行了研判，提出在国家治理现代化背景下，由批示所引起的自由裁量权的治理受到现有制度之约束，应将批示纳入国家治理现代化的框架中进行规范化、制度化建设。[3]朱德米等则从权力运行的视角分析了负责人批示的生成机制，以及批示的督办与处理，指出负责人批示的回应性是中国政治权力运行回应性的体现，应当创新批示经验，形成完善的批示制度，实现政治系统内外的双向回应。[4]二是从行政法的视角对行政批示进行规范化研究。如郑戈教授认为我国的公检法部门间不属于权力制衡关系，而是更加强调各部门间的合作，而负责人批示成了改变三机关力量平衡的砝码，虽然不属于法定公文形式，但应将其纳入行政法治轨道，实现批示流程的规范化与公开化，从而明确批示行为的法律责任。[5]秦小建教授等则认为行政批示是负责人意志表达的主要方式，并对批示的特征与性质等进行了描述和界定，在对行政批示进行类型化的基础上，提出应将行政批示纳入行政法的规范框架中，实现行政批示的制度化与规范化，促进行政批示功能的发挥。[6]这些研究无疑具有相当大的价值，但从研究内容来看，政治学视角的研究远胜于法学视角的分析。其实，近年来，欧美国家的行政法学者也开始反思行政法的研究内容，强调重新发现“内部行政法”。正如美国教授马肖所言，将行政法仅仅理解为外部行政法是对美国行政法的误读，行政法不仅是司法审查行政权之法，也是国家建构、组织设立官僚机构，规范官僚机构内部运行之内部行政法，行政法应更加关注行政体制内部的治理结构问题。[7]这样，“行政批示”应属于内部行政法的内容，我们理所应当重视这一“内部行政法”问题的研究。
为什么作为行政权运行中一种常态化表现的批示行为不受学界重视呢？这大概是基于以下原因造成的。一是认为批示不是一种正式公文，不值得研究。为规范党政机关公文处理，国务院在2012年下发了《党政机关公文处理工作条例》(以下简称：《工作条例》)，《工作条例》中规定的十五种公文形式并不包括“批示”，现行行政法体系中也没有行政批示的影子，而从法律规范来看，行政批示也非法律用语，它是行政机关负责人权力运行的一种行政习惯，是行政负责人行使决策权的重要方式，是一种“非正式法律制度”。这就会产生一个误解，认为批示不是一种正式公文就不需要研究，其实批示的背后是行政权力的运行，作为一种真实存在的权力行为非常有研究的必要。二是在行政法传统上，行政批示应当属于行政组织法范围内的，但是行政组织法的问题向来不会进入司法程序，因而它不是“法律人的法”(哈耶克语)。行政批示行为仅产生于行政机关内部和纵向关系之中，实施者均为行政机关负责人，在一个以官为尊的文化传统中来研究或者说规范机关负责人的行为，这本身就存在忌讳，也产生了许多的顾虑。三是行政法学界一直认为行政批示行为属于内部行为和过程性行为而不值得研究。因为现行行政法总是研究外部行政行为和可提起诉讼的行为，所以批示行为被现行制度排除在行政法秩序之外，是一种“隐藏在窗户纸后”的特殊行为。
本文尝试从行政法视角，展开对具有“中国特色”的行政批示行为的研究，通过分析行政批示行为的类型、法律性质以及对批示行为的法律规制问题，挖掘被既有理论所遮蔽的丰富的行政批示现象，从而得出一个初步的结论：行政批示行为应当纳入行政法治秩序的治理范围。
二、行政批示行为的分类
(一)行政批示的界定
在《现代汉语词典》中，批示被解释为两种含义：作为动词，批示是指上级对下级的公文文书做出书面意见；作为名词，批示是指批示的文字。[8]显然汉语词典的定义不是从行政法视角展开的。从行政法角度看，“行政批示”是指行政机关负责人在法定职权范围内，针对某个事件、某个案件或者某个需要解决的问题实施的、能对事情结果产生重大影响的书面处理行为。此定义中有三个关键的内容：批示是行政负责人的个人行为；必须在法定职权范围内作出批示；它是一种书面处理行为。
从行政法视角来研究的对象并不是批示的内容，而是行政批示这种行为，该行为表现出了如下明显的特征。其一，行政批示是在行政系统内运作的，它是行政机关负责人在自己职权范围内，根据下级机关或者下属的报告，或者通过新闻媒体等其他途径，了解到某个与自身职权相关的事件或问题后，作出处理的行为。其二，行政批示是行政机关负责人的职权行为，也是其个人行为，包括主要领导和行政机关内的层级管理负责人，当其接触到某个事件或问题后即形成自己的观点，在汇总这些观点后就会形成领导的个人意见。在这个过程中，负责人并不受他人意志的影响，因此这种处理意见带有强烈的个人倾向性。其三，行政批示是通过书面形式作出的，“批示”一词本身就包含书写的意味，虽其形式和内容具有随意性，但其载体均是书面的，这与同样不在《工作条例》中的“指示”往往是通过口头方式作出不同。其四，行政批示具有重大影响或决定性的作用。这种作用是基于行政组织法所赋予的强大的行政管理权，是“个人经验+权力职务”形成的权威，其直接的表现就在于批示的内容往往转化为行政决定或行政决策的主要内容甚至全部内容。
(二)行政批示行为的类型
为了凸显行政批示的轮廓，应对行政批示与相关概念作必要的区分。第一，要区分行政批示与负责人批示。负责人批示的主体包括了党委和政府的负责人，行政批示的主体则限制在了行政机关内(包括法律、法规、规章授权的组织)，不包括党委，党委负责人的批示行为不在本文的讨论范围内。因此行政批示是负责人批示的下位概念。第二，要区分行政批示与行政决定。行政决定通常针对的是具体行政相对人的权利义务，通常情况下，行政决定尤其是重大行政决定在作出之前是需要负责人批示的，它是行政决策(决定)的前置程序。行政批示的对象既包括具体行政相对人也包括不特定的多数人。第三，要区分行政批示与行政意见。行政批示是行政负责人发表意见的方式之一，必须通过书面形式作出，而行政意见可以以书面作出也可以以口头方式作出。行政负责人的意见往往在集体讨论时作为重要参考，而行政批示的内容一般都会转化为最终的行政决定或决策的具体内容。第四，要区分行政批示与行政批复。从《工作条例》可知，“批复”有两个重要特点：其一，批复是一种后置行为，没有请示必然没有批复，在此情形中，负责人的权力行使具有被动性质；其二，批复是一种仅限于上下级机关之间的互动过程。批复可以是行政负责人应下级请示作出，也可以是主动作出。批示并不仅限于上下级之间，还存在于每个行政机关内部。因此，与“批复”相比，批示的主动性和存在空间更大。
为了正确把握行政批示的外延，需要对实践中存在的各类行政批示依据一定的标准进行分类。第一种行政批示分类是将“行政批示”分成了三类：一是依实施主体为标准，分为“党内批示”和“政府批示”；二是依批示效力为标准，分为“有拘束力的批示”和“无拘束力的批示”；三是按批示的内容为标准，分为“决策型的批示”“程序型的批示”和“情感型的批示”。[9]在笔者看来，这种分类当中“党的批示”和“政府的批示”太过概括，实用价值不大，不利于对行政批示的法律治理，但是有拘束力的批示与无拘束力的批示这种分类则具有一定的行政法意义。第二种有价值的分类就是依据行政批示内容是否明确具体，分为“内容明确的行政批示”与“内容抽象的行政批示”。有的批示内容指向具体明确，有的批示内容却很抽象、概括，比如“请酌情处理”与“请依法处理”。这种分类有助于对行政批示进行规范与权利救济。第三种分类就是依据批示的内容是肯定性的还是否定性的可以分为“肯定性的批示”和“否定性的批示”。第四种分类是依据批示针对对象的不同分为“针对不特定事和不特定人的批示”与“针对特定的人和特定事的批示”。
上述分类有助于厘清纷繁复杂的行政批示现象，但有的分类还存在着不周延与不科学的问题，需要进一步改进。笔者认为，行政批示可初步分成以下四类：“有拘束力的批示”与“无拘束力的批示”;“效力对内的批示”与“效力对外的批示”;“内容明确具体的批示”与“内容抽象概括的批示”;“针对不特定多数人的批示”与“针对特定的人、特定事的批示”。其中“针对特定的人、特定事的批示”应当受到行政法学界的高度关注，因为这种批示将可能“外化”而对行政相对人的权利义务产生实际影响，在具体行政执法中，这种批示也可以称为“个案批示”，“个案批示”是否可诉是非常值得讨论的问题。当然第四种分类还可进一步细分。比如，以内容作为行政批示的分类依据，大致可以分为“审批性批示”“决定性批示”“步骤性批示”“指示性批示”等四种。审批性批示是指负责人对下级人员的请示表达同意、部分同意或不同意等个人观点或意见；决定性批示是指负责人针对请求内容经分析研究之后做出的决策性答复，这种批示常见于机关内部裁量异议之上；步骤性批示是指负责人做出的仅起程序衔接作用的批示；指示性批示是指负责人做出的在特定范围内具有较普遍意义的指导意见，这种批示一般针对较为宏观的事项，但与重大行政决策事项不同。
(三)行政批示的范围
对行政批示范围的讨论，涉及行政法从什么角度来规范行政批示，同时也关涉哪些行政批示可以进入现行行政法由行政法来调整。因为政治学视角、行政管理视角和行政法视角关注行政批示的重点是不一样的。政治学视角和行政管理视角一般是这样表达批示范围的：作为一种文书形式，“行政批示”活跃于行政机关的管理活动中，且常常和其它正式公文形式混同，具有很强针对性、时效性和约束力，承办者必须认真落实，是维护领导权威、确保政令畅通的重要手段。批示文本一般可分为三类：一类是“请示”“汇报”之类的需要领导正式回复的文件；第二类是“传阅”性质的“工作简报”“内参”“通报”“专家意见反映”“智库报告”等文本；第三类是信件，包括普通群众的来信、专家学者和前任负责人的建议。[10]
如果从行政法视角来分析，行政批示的范围是指行政批示可以涵括的事项，即哪些事情需要行政负责人批示，而哪些事项不需要批示，其法律依据是什么。批示范围的讨论最终涉及的是批示行为的合法性与正当性问题的讨论。其实，到目前为止并没有任何法律、法规、规章和其他规范性文件对行政批示的范围进行规定，什么该批什么不该批基本上由行政负责人说了算，只要是负责人职权范围(分管)的事，只要有下属请示汇报，负责人都会作出批示。
现实中，行政负责人的批示往往要保密，很多情况下批示件只装在内卷中不会对外公开，实证资料收集非常困难。批示的范围的不确定性和批示的保密给规范研究带来了很大的局限，笔者能够开展的调研只能针对具体的行政执法案件，根据近年笔者对行政执法案件的调查，行政执法中的“个案批示”常存在于三种状态：一是，相关负责人在行政执法个案办理流程中的特定环节以书面形式表明个人意见，比如，工商行政管理局机关负责人于《立案审批表》上做出立案审核意见或机关负责人于《行政处罚决定审批表》上做出最终的审核意见；二是，根据办案人员的请示而做出的书面的批示，该状态下的批示多见于疑难复杂案件中；三是，负责人出于某种考虑(如该案社会影响很大)，在具体执法个案中主动表明个人意见。为此，本文重点关注的是行政批示中的“个案批示”问题。
三、行政批示行为的法律属性
关于行政批示的法律性质众说纷纭，有学者认为批示是正式制度赋予负责人进行决策的权力，但批示并非行政权力运行的唯一方式，负责人自身情况、职务分配的不同、正式制度的制约以及国家治理现代进程中政府与市场边界不同都将导致批示发生变化。[11]这种界定实际上是将行政批示界定成了行政决策行为，把批示当成是非常规决策行为的表达。学界对于行政批示性质的界定，持类似观点的并不少见。笔者认为，从行政法视角来分析批示行为的法律性质应当从行政组织法和行政行为法两个层面来分析。
(一)行政组织法视角下的行政批示
行政组织法是行政批示存在的基础，也是其获得正当性的根本所在，行政组织法解决了批示权力来源及正当性问题。众所周知，现代国家的基本组织形式是“科层组织”(bureaucracy)，其基本特点表现为权力关系明确、等级层次有序的组织结构，通过专业化人员(公务员)和正式的规章制度来落实自上而下的政策指令，以提高决策和执行的效率。在行政组织法中，各级政府及其职能部门的重要组织原则之一即是“行政首长负责制”。其意指国家各级行政机关首长在其所属行政机关中处于核心地位，在该行政机关行使职权时具有最高决定权并由行政首长向国家权力机关负个人责任的行政领导制度。我国《宪法》第86条第2款、第105条第2款规定了我国实行行政首长负责制。[12]我国《国务院组织法》第2条第2款、我国《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第62条对这一行政领导体制进行了细化。[13]在行政首长负责制之下，自上而下的“金字塔型”职务权威体系得以形成，行政批示正是生存于该体系之中。在组织法视域下行政负责人的职权和职责均有明确的规定，一方面行政首长需要对行政机关及其工作人员的全部行为负最终责任，另一方面行政首长享有机关中最终也是最大的行政权力。这种权力为行政批示提供了直接基础和支撑，由此形成了上令下从、职务分级的行政权力结构体系。换言之，行政批示的实质就是行政负责人权力的直接作用形式，即通过这种形式来引起、变更和消灭行政机关内部的各种法律关系。从实践来看，这种设置本身既符合我国的政治实际，也符合行政法的权责一致原则。根据权责统一的原则，权力与责任是相伴相生的。[14]行政负责人责任制的建立和强化，同时也意味着行政权力的取得和强化，行政机关内部权力分层的等级架构得以建立。
科层制又称为官僚制，是指一种理想化、专业化的组织结构与行为模式，表现为设立不同的层级分工负责，由不同专业人员组成并依照相应的规则进行管理，具有高效、稳定、理性等特征，是适应社会化大生产的一种组织行为模式。以等级、专业分工为特征的现代科层制，揭示了近代社会组织的普遍原理，被誉为“人类社会的伟大发明，是现代社会组织不可或缺的”。[15]科层制可以从政治学、公共管理学、法学等不同学科去解读，依据韦伯关于理想类型科层制结构特征的分析，“为实现组织目标，需要将任务分配至不同岗位，不同岗位之间遵循等级原则，每一岗位之职员均需接受上一级负责人之指挥与监督”。[16]这种阶梯式的权力结构，既保证了组织架构之稳固，确立了不同岗位的权力与责任，又实现了组织系统内部的高效运转、协调与控制。在该架构之下，行政批示也就获得了要求下级服从的力量。
科层制下每一权力伴随着不同的责任，负责人对整个行政机关的行为承担最后的政治责任与法律责任。负责人必然对行政决定拥有最终决定权，行政批示恰巧与科层制的价值目标相耦合。科层制中的每一个人员都要对自己及下属的行为负责，因此他对下属就具有命令指挥权，下属则必须服从。上级对下属的这种权威仅限于岗位职责范围内，超出工作权限操纵下属的行为违背了科层制的要求。[17]科层制的首要任务是上行下达，下级严格遵守与服从上级指令，保证行政命令的高效执行。韦伯认为，科层制中行政官员受到上级的严格控制，执行上级指令不仅是他的义务，也是他的荣耀。[18]现代政府在民主外衣的包裹下，通过紧密的科层制结构设计，行政命令得以在行政系统内部有效传达，既维持了行政权力运行的有序化，又有助于行政效能的提高。
公务人员对于行政批示的执行义务既源于宪法与法律的直接规定，也源于科层制权力架构体系中的价值理性。科层制权力构造中每一个职位与权力都是固定不变的，每个职位都是科层制结构体系中的一个“节点”，每个“节点”是整个功能系统中的重要组成部分，“节点”下又含有子系统，起着承上启下的作用。依附于职位之行政权力，自上而下分配，形成金字塔型之权力结构。为了确保官僚机构的正常运转与目标实现，上级有权监督下级工作。“下级服从上级，并非服从负责人个人意志，而是服从非人格化之制度，在制度赋予上级管辖的事务范围内，下级有义务服从其安排。”[19]因此，行政批示是一种基于职务而来的权力，在科层制下其获得了绝对的执行力。哪怕是错误甚至违法的批示，从行政组织原则来说也必须执行。[20]我国《公务员法》第54条就明确规定，在上级不改变指示或做出立即执行的情况下，即使公务员认为该决定或者命令有误，也应当予以执行。[21]
总之，行政首长对于其管辖范围内的所有行政事务享有支配权，行政批示属于负责人个人意志外化的结果，经过行政批示程序环节，负责人的个人意志转化为行政机关的意志。负责人的个人意志能转化为行政机关的意志源自于组织法对行政首长权力的概括授权，是负责人行使行政裁量权的体现。若将行政批示置于整个行政权力运行过程视野下观察，行政批示就是负责人个人意志转化为行政机关意志的过程，属于内部行政程序的范畴。我国的行政法学当然应该研究内部行政程序问题。
(二)行为法视角下的行政批示行为
如何运用行政法对行政批示行为进行规制呢？这有赖于对批示行为性质的认识。行政批示作为一种独特的行政现象，用现有的行政法理论进行描述颇为困难，对其性质的界定必将对现有行政法理论产生冲击，这或许能成为相关理论变革的契机。有学者认为行政批示只是行政行为作出的一种辅助程序，是行政机关负责人行使职权的手段之一，并不直接对外发生法律效果。行政批示的结果可能是具体行政行为也可能是抽象行政行为，但不能与行政行为等同，从性质上可以将行政批示界定为行政机关负责人行使职权时的外部表现形式与载体。[22]将行政批示的性质界定为负责人行使权力的载体与形式，笔者是赞同的。首先，行政批示不以发生对外法律效果为目的，行政批示是行政首长对其下属工作的一种指示，只在行政机关内部系统发生效力；其次，行政批示不涉及行政相对人的参与；再次，从整个行政过程来看，行政批示是行政权力运行过程中的一个环节，当然也是行政决定作出的关键环节。从表面上看，行政批示确实是负责人权力的外化，但是将其视作行政批示的性质仅是关注了行政批示的表象，并未抓住行政批示的实质，而将其界定为内部行政行为似乎更符合行政批示的本质。
其实，对行政批示行为的行政法考察，可以从行政组织法、行政行为法和行政救济法等多方面来展开，前文已从行政组织法角度描述了行政批示的法律属性，要进一步认识批示的行为特征和性质，还必须寻求该行为的行政行为法意义和内涵。部分行政批示具有行政法上的行为法意义和内涵，意指行政批示行为虽然在传统行政行为范畴之外，但部分行政批示能够外化进而如同“行政行为”一般，甚至对行政相对人权利义务产生实质影响，尤其是“个案批示”。“外部化”是部分行政批示具有行政行为法意义和内涵的关键条件。
一般认为，行政行为是指行政主体在实施行政管理活动、行使行政职权过程中所做出的具有法律意义的行为，关涉主体要素、职权职责要素和法律效果。首先，行政批示因为被认定为只是行政机关负责人作出的，尚未取得行政机关的名义，也尚未转化为行政行为，因此只是内部的过程性行为而非行政行为。然而，从实践来看，行政负责人往往代表的是行政机关的意志，行使了机关的权力；在普通民众眼中，行政负责人则是行政机关的化身，批示意见与机关文件(行政决定)的效力并无二致。因此负责人虽然不是一种明定的行政主体，但其实质上在行使行政机关的权力，代表了行政机关的意志，[23]尤其从保护相对人的角度出发，应认为符合了行政行为的主体要素。对行政批示的这种认识，将会挑战现有的行政主体理论。其次，行政批示是行政负责人的一种权力体现，是其依据组织法行使职权、履行职责的行为过程，无疑是符合了行政行为的职权职责要素。最后，行政行为要求产生某种法律效果。在行政批示的定义中，无拘束力的行政批示已被排除在外，有重要影响的行政批示或有决定性意义的行政批示肯定会产生某种法律上的效果，这是行使行政权力的必然结果。
在行政首长负责制的领导体制下，机关负责人在法定的职权范围内具有最高决定权，可在合法、合理的范围内自主决定行政事务，无需经过相对人或者办事人员的同意。因此，行政批示是一种特殊的内部行政行为，也具有从属法律性、单方意志性、自由裁量性等属性。其实，对内部行政行为与外部行政行为的划分，主流观点是以行为适用对象与效力作用对象的范围为标准的。内部行政行为的行为指向是行政系统内部的工作人员，不能对外，因此被排除在诉讼之外。然而，从行政批示的行为过程来看，领导做出批示之后传达给下属，下属根据批示的内容来行为，特别是在“个案批示”的情况下。因为，个案批示会直接涉及到特定相对人的权益，原先的内部行政行为具备一定的条件后效力外化，并引致对“个案批示”可诉性的讨论。这种效力外化的内部行为已经具有了一般行政行为的特征。例如，在“新安县人民政府诉新安县和兴化工有限公司行政决定案”中，[24]新安县主管环保工作的县政府领导具有针对县辖区内有关环保工作做出批示的权力。由其做出的批示被复印转交电管所执行，成为电管所做出强制断电行为的直接依据，并且该批示为行政相对人所知晓。本案中，批示虽然是内部行为，但明显对相对人权利义务产生了实质影响。这也佐证了行政批示在构成要件上与行政行为存在的诸多属性，是行政批示具有行政行为法意义和内涵的基础条件之一。如果行政批示不具有职权要素、意思要素、效果要素，那么它也不可能“外化”而对行政相对人权利义务产生实质影响。
行政批示的效力究竟如何呢？这是法律规制行政批示的一个重要问题。首先，行政批示一经作出即具有被推定为有效而要求经办人员予以尊重的效力。这种尊重来源于行政首长负责制领导体制，基于“个人经验+权力职务”形成的权威，在行政机关内部意思决定流程中，行政批示发挥着决定性作用。中国行政权的运行处在等级制的权力矩阵关系之中，上令下从的运行模式使得领导意志常常与机关意志出现混同。从批示的分类来看，行政法视角重点在于效力及于行政系统之外的行政批示，特别是“个案批示”往往具有决定行政执法程序的启动以及行政执法决定最终走向的效力。例如，根据《重庆市行政执法基本规范(试行)》(以下简称：《规范》)，在行政强制中，行政执法人员须先向机关负责人书面报告。在机关负责人批准的基础上，方可采取行政强制措施。[25]如若机关负责人不予批准，行政强制程序便无法真正启动。同样，行政批示作为其职权范围内行使权力的一种重要手段，自然也有权要求下级人员遵照执行。我国《公务员法》第12条第5款对执法人员的服从义务进行了规定，[26]并且该法第53条第4款以禁止性规范的形式对该义务进行了确认。[27]再者，个案批示会对行政相对人的权利义务产生实质性影响。虽然个案批示并不直接以法律文书的形式触及当事人，但是，与行政执法有关的对外法律文书往往都是依据批示做出的，这种批示一经作出，执法人员必须予以落实。上述两个法条也佐证了个案批示“执行力”的存在。
四、对行政批示的法律规制
行政公权力的行使本应在规则之下运行才具有合法性，有权必有责，用权受监督，失职要问责，侵权要赔偿，但现实的行政批示行为往往表现为隐蔽的状态，批示的范围、形式、程序和责任的承担都缺乏应有的规范，而且许多地方政府都出台了“红头文件”来加强对行政批示的重视和落实。[28]这种对批示本身和落实的极端重视，实际上强化了负责人个人权威的重要性，反映出了强烈的“人治”色彩。
行政批示在实践中所表现出来的问题，说明将其纳入行政法治框架进行规范化治理非常必要。一般说来，行政批示的法律规制路径无外乎从立法、行政与司法三个方面进行。在现阶段要专门出台一部法律对行政批示进行规范不太现实，正如钱穆先生所言：“中国的政治制度，相沿日久，一天天地紧密化。一个制度出了毛病，再订一个制度来防制它，于是有些却变成了病上加病。制度愈繁密，人才愈束缚。”[29]如何从司法视角或行政自制视角对行政批示进行完善，更具现实意义。
(一)行政上的规制
行政批示毕竟属于内部行政程序之一环节，通过行政自我规制更为合理，阿斯曼曾说：“有效权利救济要求对行政权力的监督由两段式的制度构成，即以对行政完整之法律监督为基本模式，以行政享有最终决定权，由行政系统自我监督为另一面向之监督。”[30]德国行政法教科书也说：“法律的约束性并非行政活动的唯一属性，……即使受最严格指令约束的法律适用活动在方式和方法方面也存在一定的自由。”[31]通过内部行政规范对行政批示进行规范既能防止司法权对行政权的过度干预，又不妨碍行政批示的内部控制。
首先，“行政批示”既然不为《工作条例》所规范，各级政府及其职能部门在使用上也不统一。这种不统一主要表现为：批示形式不统一，批示内容不统一，批示程序不统一，责任不明确。对行政批示的合法性审查和责任承担也几乎是一片空白，目前尚没有见到因行政批示遭到问责的具体事例。因此，应当通过行政机关自身确立内部规则进行约束。如国务院办公厅于2004年曾发布《国务院办公厅关于做好国务院负责人批示件管理工作的通知》，对负责人批示的发布、实施、督促反馈等程序均作了详细规定，各级地方政府可以参照制订相关规范性文件，以加强对行政机关首长及部门负责人批示的统一管理。其次，建立行政批示的“内部备案审查制度”。明确备案审查的主体、审查程序、审查处理结果等内容，并做好内部行政备案与行政复议、行政诉讼制度的衔接。再次，应加强对行政批示违法、违纪行为的“内部问责制度”建设。即应当完善内部行政责任的追究主体、适用范围、适用对象、追责程序。这既有利于促进负责人法治意识的加强，知道自身权力的边界，行使权力时注重程序化与规范化，又能防止伪造批示现象的发生。
(二)司法上的规制
如何将行政批示行为纳入司法审查的范围，是值得研究的重要问题。虽然笔者并不主张所有的行政批示都具有可诉性，但其中的“个案批示”体现出的个人权力时常超越法律的规定经过“外化”途径而对行政相对人的权利造成损害。鉴于现有行政诉讼理论的局限，可先将行政批示中的“个案批示”纳入行政诉讼受案范围。
中国行政诉讼法在确定一个行政行为的可诉性时，通说是以内部与外部、抽象与具体来作为判断标准的。[32]笔者认为，以这种理论来确定一个行政行为是否具有可诉性是有问题的。行政诉讼法典从来都没有规定内部行政行为不可诉，而是学术界自己总结认为内部行政行为不可诉。一个行政行为是否具有可诉性，唯一的判断标准并非它是内部行为还是外部行为、是抽象行政行为还是具体行政行为，而在于这个行政行为对行政相对人(公民、法人或其他组织)的权益是否产生了实际影响(权利义务的增加或者减少)。如果对相对人的权利义务产生了实际影响，不管是抽象还是具体、内部还是外部，都应当具有可诉性。因为诉讼的目的是救济权利，只要权利受到损害就必须救济。笔者认为，这个标准是有道理的，传统行政法理论中关于一个行政行为是否可诉的判断标准值得反思。
其实，将行政行为区分为外部行政行为和内部行政行为是没有法律和法理依据的。虽然我国《行政诉讼法》中并没有明确规定“内部行政行为”这一概念，但在理论上这一概念却被用来解释该法第13条规定的受案事项的排除中第三项“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”不可诉的原因。内部行政行为不可诉的观念也由此被广泛接受。笔者认为，这一通说将我国《行政诉讼法》中的“内部奖惩、任免决定”延伸解释为所有的“内部行为”，不仅强化了行政行为的内外划分，更是限制了行政相对人权益保障的范围。
然而，在我国，无论从理论上和实践上，内部行政行为的可诉性都在不断被突破。在理论上，较早的著述在2004年就开始对内部行政行为的可诉性开展了研究。[33]其后，不断有学者对该理论提出批判。如有学者指出：“实践中有些行政行为很难绝对区分其是内部性还是外部性。”[34]还有学者指出：
“如果不是因为复议和诉讼的受案范围问题，我们也就没有必要作内部行政行为和外部行政行为之类的分类。”[35]而法院在实践中也在不断面对这类问题，并试图做出突破。早在2000年海南凯立公司诉中国证监会案中，就体现出了这种内外划分在诉讼中的不适应性。[36]随着近年来民众维权意识的增强，这类问题暴露得越来越明显，内部行为不可诉的堡垒正在被逐渐打破，这和行政行为内涵的扩大是同步的，虽然这种进程可能很缓慢，但抽象行政行为不可诉已经被现行我国《行政诉讼法》所突破，内部行政行为可诉并不遥远。
注释:
*本文系重庆市社科基金重大项目“重庆市法治政府建设效果评估研究”(项目编号：2017ZDYY47)的阶段性成果。
[1]《史记•秦始皇本纪》中载有：“天下之事无大小皆决子上，上至以衡石量书，日夜有呈，不中呈不得休息。”据考证秦始皇每天要批阅重达1石的呈文(1石大约为60斤)，可见公文在当时政治秩序中的重要地位。参见霍蕴夫：《中国古代公文的起源与发展》，《宁夏社会科学》1989年第4期。
[2]胡贲：《“负责人批示”：微妙技巧与传阅逻辑》，《南方周末》2017年7月1日，第8版。
[3]参见孟庆国、陈思丞：《中国政治运行中的批示：定义、性质与制度约束》，《政治学研究》2016年第5期。
[4]参见朱德米、杨四海：《负责人批示：个体权力与体制运行》，《中共福建省委党校学报》2017年第4期。
[5]参见郑戈：《从负责人批示看中国法治》，《领导人文萃》2012年第7期。
[6]参见秦小建、陈明辉：《论行政法上的批示》，《政治与法律》2013年第10期。
[7]参见[美]马肖：《创设行政宪制：被遗忘的美国行政法百年史(1787-1887)》，宋华琳、张力译，中国政法大学出版社2016年版，第2-27页。
[8]参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》(2002年增补本)，商务印书馆2002年版，第962页。
[9]参见前注[6]，秦小建、陈明辉文。
[10]参见前注[4]，朱德米、杨四海文。
[11]参见前注[3]，孟庆国、陈思丞文。
[12]我国《宪法》第86条第2款规定：“国务院实行总理负责制。各部、各委员会实行部长、主任负责制。”我国《宪法》第105条第2款规定：“地方各级人民政府实行省长、市长、县长、区长、乡长、镇长负责制。”
[13]我国《国务院组织法》第2条第2款规定：“国务院实行总理负责制。总理领导国务院的工作。副总理、国务委员协助总理工作。”我国《地方各级人大和各级政府组织法》第62条规定：“地方各级人民政府分别实行省长、自治区主席、市长、州长、县长、区长、乡长、镇长负责制。”;“省长、自治区主席、市长、州长、县长、区长、乡长、镇长分别主持地方各级人民政府的工作。”
[14]例如，《重庆市行政执法基本规范(试行)》第125条规定：“行政执法机关违反本规范规定的，由市、区县(自治县)政府法制机构责令限期改正；逾期未改正的，报同级政府予以通报批评；情节严重的，依照有关规定对行政执法机关负责人进行问责。”
[15][美]彼得•布劳、马歇尔•梅耶：《现代社会中的科层制》，马戒、时宪奇译，学林出版社2001年版，第4页。
[16][德]马克斯•韦伯：《支配社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2004年版，第22、25页。
[17]参见前注[15]，彼得•布劳、马歇尔•梅耶书，第17页。
[18]参见[德]马克斯•韦伯：《经济与社会》(上册)，林荣远译，商务印书馆1998年版，第278页。
[19][德]马克斯•韦伯：《经济与社会》(下册)，林荣远译，商务印书馆1998年版，第243页。
[20]“上级的命令违法时下级是否必须服从？对于这个问题的回答可能采取两种态度。第一种态度是坚持法治原则，认为遵守法律是公务员的责任，公务员对违法的命令有不服从的义务。第二种态度坚持公务员制度的组织原则。认为下级公务员服从上级是一个法律原则。……法国行政法院的判例采取折衷主义的态度。”王名扬：《法国行政法》，北京大学出版社2016年版，第223-224页。
[21]我国《公务员法》第54条规定：“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”
[22]参见前注[6]，秦小建、陈明辉文。
[23]周佑勇教授认为，行政行为是“具有行政权能的组织或者身处特殊职位的个人的行为”。周佑勇：《行政法专论》，中国人民大学出版社2010年版，第258页。
[24]“新安县人民政府诉新安县和兴化工有限公司行政决定案”案情如下。2008年12月1日新安县环境保护局向新安县人民政府提交《关于对新安县惠丰石料加工厂和新安县和兴化工有限公司进行关闭拆除的报告》。同年12月2日新安县主管环保工作的县政府领导在该报告上批示：“请电业局立即停电，拆除配电设施及其相关线路；工商局吊销两企业营业执照；环保局督促乡镇政府拆除设备、清除原料，水利局停止供水，并将结果报县政府。请将此文复印转相关单位执行。”同年12月4日新安县五头镇电管所持该份经签批的报告到新安县和兴化工有限公司处切断电源。此外，被上诉人新安县和兴化工有限公司当庭答辩称：“新安县电业公司依据县政府的批示断电，并向我们送达了该批示，该批示对我们的权益义务产生了实质影响。”二审法院认为：“该批示虽然是内部行政行为，但新安县电业公司依据该批示对新安县和兴化工有限公司实施了断电行为，该内部行政行为内容外化，对行政相对人新安县和兴化工有限公司的权利义务产生了实际影响，成为具有强制力的行政行为，该行为属于行政诉讼的受案范围。”参见河南省洛阳市中级人民法院(2011)洛行终字第14号行政判决书。
[25]《重庆市行政执法基本规范(试行)》第83条规定：“采取行政强制措施前，行政执法人员需向行政执法机关负责人报告，并经批准。”
[26]我国《公务员法》第12条规定：“公务员应当履行下列义务：……(五)忠于职守，勤勉尽责，服从和执行上级依法作出的决定和命令。”
[27]我国《公务员法》第53条规定：“公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：……(四)拒绝执行上级依法作出的决定和命令。”
[28]如山西省晋城市出台的《办理领导同志批示事项工作规则》，此外如山东省泰安市、淄博市，四川省金川县均有类似规定。宁波市印发《关于领导批示件办理程序规定的通知》，从程序上对批示的办理进行了规定。
[29]钱穆：《中国历代政治得失》(第三版)，上海三联书店2012年版，第177页。
[30][德]施密特•阿斯曼：《秩序理念下的行政法体系建构》，林明锵等译，北京大学出版社2012版，第201页。
[31][德]汉斯•J.沃尔夫、奥托•巴霍夫、罗尔夫•施托贝尔：《行政法(第1卷)》，高家伟译，商务印书馆2007年版，第346页。
[32]2018年2月8日开始施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》中又明确强调了“不产生外部效力的行为不可诉”、“过程性行为不可诉”。这是否也可以理解为，如果该行为因“外化”产生了外部效力的话，就具有了可诉性呢？
[33]郭殊：《试论内部行政处分行为的可诉性》，《中国青年政治学院学报》2004年第1期。
[34]罗豪才、湛中乐主编：《行政法学》，北京大学出版社2012年版，第124页。
[35]叶必丰：《行政行为原理》，商务印书馆2014年版，第42页。
[36]该案的终审人民法院最后仍将中国证监会做出的39号文作为内部行政行为并做出不可诉的处理。关于该案件的详细分析，参见湛中乐、李凤英：《证券监管与司法审查——海南凯立公司诉中国证监会案的法律分析》，《中国法学》2002年第5期。
作者简介：王学辉，西南政法大学行政法学院教授，博士研究生导师。
文章来源：《政治与法律》2018年第5期。
