台湾不久前爆发的由学生领导的、史无前例的“太阳花运动”，使得台湾立法院至今未能通过《海峡两岸服务贸易协议》。这看起来似乎浇熄了台湾海峡两岸扩大交流的前景。然而事实上，北京和台北并没有停止商谈进一步的合作，其中包括签订台湾总统马英九所谓政治意义重大、首次允许两岸政府在对方辖区内设立半官方的“办事处”的协议。虽然协议仍有待商定，且官方发布的细节有限，但目前看来，这些“办事处”应可承担一般政府领事馆的部分传统职能。

今年七月，两岸政府就“办事处”职能展开第七轮业务沟通。据报道，双方就前几轮谈判中的两个难题达成了共识：一是，一方政府在限制对岸人民人身自由时，应通知对岸政府办事处，二是，允许办事处官员对被拘禁人进行“人道探视”。台湾大陆委员会表示，两岸接下来需要与各自的执法部门协调，以解决相关的执行问题。

每一个主权国家都必须保护其在海外的国民。领事协定往往是国家间建立外交关系后首先协商的文件之一。而在领事协定所包含的诸多议题中，最敏感的，莫过于本国国民的人身自由受到外国政府限制时，应享有的保护。

东道国对于旅居在其辖区内的外国国民及其政府，负有何种义务？是否必须将逮捕、羁押外国国民的情况及细节通知外国政府？是否必须允许外国政府的领事官员会见被拘禁的外国国民？在什么情况下会见？会见时可以谈些什么？领事官员是否可以为被拘禁人安排律师？领事官员是否可以出席与该国民有关的任何庭审？

这些问题看似平淡无奇，却对维持平稳顺畅的国际关系有着重要作用，因此，就这些问题达成共识并制定一套规则十分重要，即使我们不能想当然地认为各国在实践中一定会遵循约定。

中华人民共和国是《维也纳领事关系公约》的成员国。该公约要求：一国政府在拘禁外国国民时，应允许外国领事官员探访被拘禁人、为其聘请法律代表，并规定了其他一些保护措施。大部分国家与中国缔结的双边领事协定中，也都制定了更多细节。然而，因为中华人民共和国与中华民国在台湾都声称是中国的唯一合法政府，所以两者之间并不存在外交关系，也没有缔结领事协定。

北京认为台湾属于中华人民共和国的一部分，因此拒绝将国际规则适用于两岸关系中。然而就功能而言，两岸在许多方面的互动与外国政府间的互动没有两样。两岸居民，无论是出于旅游、商业活动、体育、文化、家庭或其他理由，到对岸旅居的机会也越来越多。

自马英九于2008年上任并开始推动两岸和解之重大政策以来，海峡两岸往来日益频繁，迫切需要一个在功能上等同于领事协定的法律文件，来规范交流中不可避免的许许多多问题。两岸缺乏类似领事协定中对被拘禁人的保障，已造成许多困难，尤其对在大陆的台商而言，这一问题已严重影响到海峡两岸的贸易和投资。

尽管北京和台北常因在两岸合作中忽视人权议题而饱受批评，最近关于“办事处”通报及人道探视的协商释放出积极信号，显示两岸政府正日益重视人权问题。

然而，在确保法律正当程序，包括人民免受任意羁押和免受不公平法律程序的权利自由上，两岸的标准和期待并不相同。这曾是过去谈判中的一大障碍，未来也仍旧是重大挑战。刑事司法是中国法律体系中最薄弱的一环。虽然台湾在1971年被联合国拒之门外而无法加入《公民权利和政治权利国际公约》，但它现已将该公约转化成了国内法。反观中国，虽然在1998年就签署了该公约，但至今仍未正式批准实施。

在司法实践中，中国执法部门严重依赖犯罪嫌疑人的供述，尽管不少司法改革陆续出台，但刑讯逼供现象依然普遍。在中国，律师不仅在警察和检察机关讯问时不能在场，甚至探视被羁押客户的权利在实践中都经常受阻。案件定罪前，家属通常不被允许探视被羁押人。这些令人不安的现实与台湾大幅改进的刑事司法形成了鲜明对比。

因此，台湾评论人士特别关注因经商或其他原因前往大陆旅游定居的台湾人的权利保护。迄今，两岸谈判中最显著的一个问题就在于，在对方人民的人身自由受到限制时，应当如何通报。日前台湾艺人柯震东因涉嫌吸毒遭北京公安拘留，引发各界关注两岸通报之规定，台湾观察人士批评中方未依照两岸协议通报台湾，使得柯震东在拘禁前几天的关键时刻未能联系上家属或律师。

是否应通报这一问题首见于两岸半官方机构——台湾“海基会”、大陆“海协会”—— 于2009年签署的《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》中。协议要求缔约双方“及时”通报对方人员被限制人身自由的讯息。这是积极的一步，但局限也很明显，因为协议并未规定任何具体的通报时限，其他重要细节也付之阙如。

台商在大陆的人身安全至今仍然是一个严重问题，从目前已有数据可窥一斑。过去20多年来，台湾海基会协助处理的在陆台商人身安全案件的数量，已经达到3167起。其中，“因案限制人身自由”最为常见（929件），其他包括“遭杀害”（112件）、“意外或因病身亡”（360件）、“意外伤害因病住院”（385件）、“遭抢、伤害、恐吓勒索”（184件）、“遭绑架、非法拘禁”（154件）、“失踪”（497件）和“其他”（546件）。这些数据还不包括未向海基会投诉的许多案件。

针对这一问题，台北与北京于2012年签订《海峡两岸投资保障和促进协议》时，共同发布了“有关《海峡两岸投资保障和促进协议》人身自由与安全保护共识”（下称《共识》）。《共识》表示，双方将对另一方投资者、其同胞员工及随行家属，自限制人身自由时起24小时内通知对方。此外，大陆公安机关若采取“强制措施”，则必须在24小时内通知被羁押或拘留人员在大陆的家属；如无家属在大陆，《共识》仅表示，警方“可以”通知该投资人在大陆的投资企业。

《共识》的明显局限是，它仅适用于台商相关人员及其在大陆的家属，而且也未提及人身自由受到限制的当事人、其家人或律师的其他权利。同时，《共识》也没有排除中国尚不完善的刑事诉讼法中就通知义务作出的例外规定：在指控罪名涉及国家安全或恐怖活动时，如中方侦查人员认为通知被羁押人家属可能有碍侦查，则可不予通知。实际上，《共识》谨慎表示，通知义务应依据双方各自的法律规定。这就意味着，如果警察认为某一案件属于上述例外情形，中方很可能主张可以不通知被羁押人的家属，甚至也可以不通知台湾方面设在大陆的半官方机构。

在谈判中，台方没能说服中方将台商免除于上述例外规定之外。对法律中这类例外规定，本应谨慎地限制其适用范围，但中国警方向来以滥用这些例外规定闻名。比如，许多在自由社会中被允许的行为，在中国却会被警方视作“危害国家安全”。

目前，两岸正计划让“办事处”成为渠道之一，接收来自对方的拘禁通知。但很多问题仍有待考虑。比如，被拘禁的当事人是否会被允许迅速联系其办事处官员？他是否会被告知有权这样做？

围绕联系“办事处”，迄今为止，谈判重点仍在于办事处官员是否会被允许探访被拘禁人。直到最近，中国政府才在这一问题上作出让步。但我们仍不知道此类探访可能的适用范围、具体的时间安排和程序。同样的，与国家间有关领事会见被拘禁国民的议题相似——办事处官员是否会被允许与被拘禁人进行自由的沟通？他们可以做哪些事情来协助被监禁人？他们是否可以代聘律师？是否可以出席任何庭审及其他后续法律程序？以上这些权利，在所指控行为涉及到“国家秘密”或“危害国家安全”的案件中，是否会被限制 ？

如今在台湾有一种普遍的担心，即两岸更为紧密的融合将会削弱台湾的核心价值和台湾人民长期奋斗得来的人身自由；而双方目前关于在陆台湾人的人身安全保护所进行的谈判，即是深入这一议题的楔子。“太阳花运动”显示出，除非台湾人民能确信他们可以保有他们的自治、人身安全和民主的生活方式，否则两岸关系将不可能获得进一步的显著发展。

台湾政府不能再默许将公民和政治权利排除在两岸议程之外，而必须积极、逐步寻求中国对两岸人民基本权利的改善。

如果两岸未来有关设立办事处的协议，可以为在大陆的台湾人提供切实的刑事司法保护，而台湾方面同样也可以以身作则遵守协议的话，那将成为一个看起来虽不起眼，但其实相当重要的标志。它将意示双方都开始认识到人权在两岸关系中的重要性。这将有助于两岸建立更深入、更可持续的合作关系。

注：本文仅代表作者个人观点。作者孔杰荣(柯恩 Jerome A. Cohen)为纽约大学法学院教授、纽约大学亚美法研究所共同主任、美国对外关系委员会亚洲研究兼任资深研究员。作者陈玉洁为台湾律师、亚美法研究所研究员。译者蒋超翊为亚美法研究所研究员。本文英文版首发于The Diplomat（《外交家》）网站，本文为编辑后的中文译稿，由作者授权FT中文网发布。责编王昉：fang.wang@ftchinese.com