摘要：霍布豪斯在分析《人权宣言》时提出的人权与公民权的悖论一直到现在都是当代西方思想界争论的重大主题，引发了像达尔、罗尔斯、哈贝马斯这样的一些当代政治思想家的思考。人权与公民权冲突的霍布豪斯问题反映了宪政民主理论的权利困境，不仅在政治制度层面上直接指涉到宪政民主理论的内在矛盾，而且在政治意识形态上构成了自由主义与共和主义的基本分野。霍布豪斯问题是政治解放问题的一个表象，只有通过人类解放来彻底解决。

在分析1789年法国的《人权与公民权宣言》时，英国政治思想家霍布豪斯问道：

“还有一个非常严重的问题：最终权利属于谁？属于人民的意志，还是属于个人的权利？如果人民故意制定一些否定个人权利的法律，对此类法律应该以人民主权的名义予以服从呢，还是应该以天赋权利名义不服从？”[①]

霍布豪斯颇为吊诡地提出了一个两难命题：如果最终权利属于人民，人民的自治实践是基本的，人们就必须承认民主的优先性，然而，个人权利就可能因民主的检验而受到侵犯；如果承认个人权利具有优先性，承认人之为人的尊严，人们就必须承认个人不可侵犯的权利要求，那么，人们通过公民权利的行使从而以民主的方式进行立法和决策的权利就会因为受到限制而无法完全展开。

一、两种权利的争论

同样的问题困扰着不同的政治思想家。在公民权的实现和人权的保障之间，牵动了更多当代宪法学家和政治理论家的思考。达尔亦从近似的角度问道：“在私有财产的问题上，人们拥有像自治权一样基本的和不可能剥夺的权利吗？如果是这样的话，两种权利可能会互相冲突吗？其中一个会高于另外一个吗？”[②]达尔提出的问题与霍布豪斯问题有着异曲同工之美：在被视为个人权利的财产权和被视为政治权利的自治权之间存在着冲突吗？如果存在冲突，人们又如何在两者之间做出选择呢？在这里，摆在人们面前的，是这样一个两难选择：

“如果经济企业的私有制纯粹是工具性的安排，并且自治是基本的、不可剥夺的权利，那么，任何一种经济私有制方面的立法权力都从属于自治的权利；并且，在一个民主的国家里，人民及其代表将会被允许通过民主的程序决定任何一种特殊的安排在多大范围内均衡地获取其价值。他们能决定是经济企业的私有制还是公共的或是社会所有制是可取的，或是别的什么不确定的可能组合是最好的。但是，如果正相反，私有制是自然的、不可剥夺的权利，那么，这一权利就会令人信服地高于自治的权利，即使是通过民主程序，一个民族亦不能被授权剥夺这一权利。”[③]

事实上，达尔的担心并非没有必要，逻辑层面的推演本身就是历史层面的一个展开。当代《人权与公民权宣言》发布以来的历史，甚至是在此之前的历史就早已经证明，在人权和公民权之间存在着深刻的矛盾。美国历史学家埃里克·方纳（Eric Foner）从历史的角度印证了霍布豪斯问题并不只是一个逻辑问题，而是历史。他认定：“私有性的自由可能因公共自由而受到威胁，个人自由可能因政治自由——即掌握在人民手中的权力——而遭受损害”。[④]

那么，公民权与人权是不是一枚硬币的两面，可以相得益彰、殊途同归？尽管无法量化，但不可否认，多样化的人群常常在政治态度上表现为不同的强度和方向，在合力的作用下使两种政治态度的对立达成和解。因此，伯林承认，两种权利之间的妥协是可欲的。[⑤]当代西方的哲学、法学、政治学的诸多思想家均从不同的角度分析和论证了这一冲突，并基于这一冲突给出了自己的选择。约翰·罗尔斯（John Rawls）由《正义论》到《政治自由主义》的思想历程正提供了这样一个例子。

罗尔斯承认，两种自由（权利）均是人类值得追求的价值。尽管存在着相对的优先性，但顾此失彼无疑会损害自由的价值。他指出：“人们可能象康斯坦特那样，想坚持所谓现代自由比古代自由更有价值的看法。然而，这两种自由都深深地植根于人类的渴望之中，我们决不可为了政治自由和平等地参与政治事务的自由而牺牲思想和良心的自由、个人和公民的自由。”[⑥]

尽管如此，罗尔斯还是强调了个人权利的优先性。他指出：“每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性。这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越”。然而，民主体现了一人一票的平等和多数决定的原则，这同个人“基于正义的不可侵犯性”在理论上是相违背的。罗尔斯认为，个人权利这种不可替代的优先性为实现公民权的民主程序设立了权利的先定约束，成为民主程序正义与否的标准。罗尔斯指出：

“宪法必须集合平等的公民权的各种自由并保护这些自由。这些自由包括良心自由、思想自由、个人自由和平等的政治权利。那种我认为是立宪民主的某种形式的政治制度，如果不能体现上述自由的话，就不是一个正义程序。”[⑦]

罗尔斯将两个正义原则应用到制度安排当中，从而产生了四个阶段。其中，良心自由、思想自由、个人自由和平等的政治权利是一直享有某种优先性而作为前提被考虑的，并成为程序正义与否的标准。罗尔斯这种认识申明了这一序列对政治自由和平等参与的优先性，彰显了基本权利优先于民主程序的基本认识，同时也凸显了他本人思想的自由主义特质。

《正义论》之后，罗尔斯声名鹊起，却又一直处于内外夹攻之中。不但有来自同一战壕中的同事诺齐克等自由主义者的严厉批评，而且还受到来自米切尔·桑德尔（Michael Sandel）、米切尔·沃尔泽（Michael Walzer）、阿拉斯代尔·麦金太尔（Alasdair Macintyre）等社群主义者的批评，再加上哈贝马斯等共和主义者的指责，罗尔斯的正义理论更是成为众矢之的。尽管罗尔斯的理论仍然有资格充当当代西方政治哲学的标准大纲，但其细节内容却被各执一端的理论撕开。罗尔斯在《正义论》发表之后亦不断地修正自己的理论，从而完成了其思想的重要转变。[⑧]

哈贝马斯从国家与社会分离的角度对两种自由进行了更为深刻的检查，他得出结论认为，正是政治认同与非政治认同构成了两个领域，前者由“政治参与和政治沟通的权利所构成”；后者则“受到基本自由权利的保护”。这样，两个领域就为共和主义与自由主义共同提供了弥足珍贵的参照点。由此出发，哈贝马斯认为，罗尔斯的理论在于：

“私人领域的宪法保护就享有优先性，而‘在保障其他自由（权）的过程中，政治自由（权）的作用则……在很大程度上工具性的。’因此，关于政治价值领域，一个前政治的自由（权）领域便被划定了界限，它是从民主自治的范围中抽演出来的。”[⑨]

事实上，哈贝马斯对罗尔斯的批评可能有失偏颇，罗尔斯对基本权利进行列举时常常将所谓的“人权”与“公民权”混合在一起。[⑩]这使得传统自由主义的权利序列逐渐模糊，以至于人们越来越看不清它的轮廓。虽然罗尔斯亦承认政治自由的工具性地位，但是，他还是认为：“即使这种看法正确，也没有什么障碍能阻挠我们把某些政治自由列入基本自由之列、并以自由的优先性名义来保护这些政治自由”。[11]

罗尔斯对自己的正义理论所做的种种修正甚至使与他同时代的自由主义者对他感到陌生。他没有求助于已经存在了几个世纪，一直被自由主义者视为看家本领的“抽象正义”，而是另起炉灶，追求一种解释性效果。[12]这使得罗尔斯具备了格外的悠闲与超脱，因为，“这样一来，核准一部限制着多数人规则的宪法，并不需要优先于人民的意志，而且在这一方面，它也不需要表现出一种对大众主权的外在强制”。[13]

这样，就民主自由的安全需要公民的积极参与这一点来理解，古典共和主义与罗尔斯的政治自由主义就越来越趋同了；而这亦在古典共和主义与以贡斯当和柏林为代表的自由主义之间打通了壁垒。[14]罗尔斯对自由主义与共和主义的态度表明，他的自由主义能够在公民政治参与的领域中与共和主义分享某种共同的价值。对思想和良心自由、个人和公民自由的坚守使罗尔斯并没有脱离以贡斯当、伯林为代表的“现代自由”，而罗尔斯亦能在政治权利领域分享卢梭和康德的美妙感觉，自然地实现了与哈贝马斯的联接。

二、权利困境与宪政民主制的内在紧张

在人权与公民权之间并不在于存在一个终极答案。人们必须认可的事实是，不同的权利之间存在着原则上的冲突；这种冲突不可能完全消解，但又不能完全对立，因为如果主要的冲突找不到均衡点，民主政治就不可能存在。个人权利与公民自由之间存在的竞争关系使得西方的宪政民主安排陷入一种持久的紧张。就当代西方政治哲学的基本理论来看，在两种权利搭建的二元空间中，两种自由观念向两个方面拓展，从而衍生出各种各样的政治意识，在冲突的张力之中保持平衡，并以开放的态度接受外来刺激而改变自身的发展方向是两种自由或两种权利冲突的解决之道。正是在这个意义上，纯粹哲学上的争论逐渐下降到政治制度和政治意识层面。然而，无论是宪政民主的制度设计，还是自由民主理论的观念培养，都没有解决这一内在矛盾，只是使其陷入了更加矛盾的二元紧张。

当代美国大名鼎鼎的法学家罗纳德·德沃金（Ronald Dworkin）明确指出，在保护个人权利这一点上，宪政“保护了消极自由，如言论自由与‘隐私权’，这正是以自我决定的‘积极自由’为代价的”。也就是说，宪法保护了个人权利，其结果却是牺牲了集体自由。[15]这种牺牲“集体自由”和“积极自由”的作法又从根本上损害了民主。尽管在这一传递过程中结果并不总会一致，但基本的趋向还是会表明这样一个信息：消极自由与积极自由、个人权利与政治权力之间的紧张会直接影响到宪政与民主的制度设计，从而将价值形态的冲突转化为制度层面的冲突。

就政治制度的结果来看，对霍布豪斯问题的不同回答构建了当代西方政治制度的基本格局，外在地表现为宪政民主制度的内在紧张。权利法案对民主权利的排斥就集中地体现了这一点。在1943年的升旗礼案中，法官罗伯特·杰克逊（Robert Jackson）在判决中指出：

“权利法案的真正宗旨，就是要把某些事项从变幻莫测的政治纷争中分离出来，将其置于多数派和官员们所能及的范围之外，并将其确立为由法院来适用的法律原则。人的生命权、自由权、财产权、言论自由权、出版自由、信仰和集会自由以及其它基本权利，不可以受制于投票：它们不依赖于任何选举之结果。”[16]

美国另一位著名法学家奥利佛·霍姆斯（Oliver Holmes）评论道，从杰克逊法官提供的视角来看，宪政在本质上是反民主的。他指出：“宪法的基本功能是将某些决定从民主过程中清除出去，也就是说，束缚这一共同体的手脚。”[17]我们看到，在法治的保障下，权利法案否认并排除民主权力的整合作用，这在一定程度上限定了民主权力的范围，从而绷紧了法治与民主之间的张力。方纳在《美国自由的故事》一书中指出：

“在20世纪中被称为‘权利话语’的运动其实表现了自由与民主之间在美国生活中始终存在的一种紧张关系。因为权利既是民主的，同时又是一种对民主的否定——权利的民主性体现在任何人都可以要求得到权利；其不民主性体现在：为了保护权利，必须抵制权力——包括人民自己的权力——对权利的侵犯。”[18]

实际上，由宪法规定的权利本身就是民主化的产物；但是，权利的保护确实可能会干预民主的过程，从而在事实上使民主过程出现例外，使多数的决定被排除在人们的最终选择之外。著名法学家凯斯·孙斯坦（Cass Sunstein）指出：

“有关权利的规定，旨在使某些领域不受多数主义的控制，但它们还承担着不同的功能。对某些权利的保护，根源于保护民主的需要，不论对民主做何种理解……但是，权利也可能是反民主的，这就是这些权利出于维护民主运作的愿望以外的理由而干预了民主过程。”[19]

要回答霍布豪斯的问题，就必须解决人权与公民权的先后顺序，这在宪政民主制度中体现为给宪政和民主的优先性问题。如果权利先于民主而存在，那么，权利就会被排除在民主协商的日程之外，而具备了原初状态的自然意义，甚至排除了通过修宪予以变更的可能性；如果权利来源于国家，那么，它的正当性就必须接受民主程序的检验，并按照不同级别的立法行为予以确认。

就宪政民主制度赖以维系的政治意识形态来看，对霍布豪斯问题的不同回答区分了两大政治思潮：共和主义与自由主义。在权利起源的问题上，共和主义与自由主义的争论历久弥深，从两个不同方向塑造了西方的政治文化，深刻地反映了民主与法治之间的紧张关系。共和主义认为，权利出于约定，它是人们之间契约的产物，取决于通过民主程序形成的法律，并试图在民主程序中达成政治共同体的自我理解和主权的自我决定，并接受民主程序对它的修正。与此相反，自由主义则坚持自然权利的传统，将个人权利视为先验的，不证自明的存在，并试图以宪法性的制度安排使个人权利超越于民主程序的讨论过程。

尽管如此，两种传统的发展还是就某些问题达成了一致。比如，出于对多数暴政的共同考虑，共和主义和自由主义都强调某种权利即使以多数之名亦不容侵犯。[20]然而，两者在论证的方式上还是存在着重大分歧：自由主义强调权利着眼于对个人自我选择能力的尊重；而共和主义则更多地将权利的证明与某种目的或目标相联系。[21]这种分歧直接决定了两者对待民主的不同态度。佛兰克·米歇尔曼（Frank Michelma）认为：

“对共和主义者来说，权利说到底不过是主要政治意志的抉择，而对自由主义者来说，权利则是超政治理性或启示的‘更高法则’……共和主义认为，共同体的对象，共同的善，在于其政治成功地确定、建立、实现和坚持了一系列的权利，而且十分合乎共同体的语境和习俗；而自由主义则不然，他们主张，更高的法律权利为权力要求提供了先验结构和先验条件，以便使对不同利益的多元追求尽可能地获得允许。”[22]

三、结论与讨论

在市民社会中，个人之间的冲突与竞争常常是无序的，国家的产生正是摆脱这一状态的最初努力，为政治文明提供了基础。与专制制度相比，民主保证了公民的政治权利，它使法律的服从者同时亦成为法律的制订者，以参与制度建设的方式缓和了体现在市民社会中的个人与个人之间无规则的冲突与竞争。然而，民主同时亦使市民社会中的种种冲突与竞争流入了国家的政治领域，从而使掌握了民主权力的群体倾向于以越权的方式深入到市民社会内部，就有可能侵犯个人权利。这就造成了政治权利与个人权利的冲突。

在国家当中，人们要求个体的独立性，要求以法治保障不受政治权力侵犯的个人权利；然而，当他们走进国家的领域时，他们又要求公民权，希望通过民主的过程实现共同的利益。人权与公民权之间的博弈在于：个人越是要求人利，由于公民权的行使而展开的民主立法、民主决策等的范围就越少，公民权的圈子就会越小；个人越是要求公民权，作为权力存在的力量就会越有可能深入到为个人权利保留的领域当中去，人权的领域就越是会受到挤压。权利的不同要求以不同的形式表现出来，却形成了不可消解的冲突。马克思曾经深刻地指出两种权利之间冲突的实质：

“作为同业公会等等的权利的政治权利同作为政治权利、作为国家权利、公民权利的政治权利有着尖锐的矛盾，因为这种权利不应当是作为特殊存在的这种存在的权利，不应当是作为这种特殊存在的权利。”[23]

事实上，马克思曾经非常明确地指出了资本主义社会人权与公民权相分离的事实，明确地区分了两种不同类型的权利。与人权不同，公民权则更多是一种政治权利，只有同别人一起才能行使权利。“这种权利的内容就是参加共同体，确切地说，就是参加政治共同体，参加国家。这些权利属于政治自由的范畴……”[24]而人权则与公民权不同，“是市民社会的成员的权利，就是说，无非是利己的人的权利、同其他人并同共同体分离开来的人的权利”。[25]对于如何解释这一权利的二重化，马克思断定，就其本质来看，权利二元化的完成可以从国家和市民社会的关系中得到解释。马克思明确地指出了权利二元化的根本动力：

“与citoyen［ 公民］不同的这个homme［人］究竟是什么人呢？不是别人，就是市民社会的成员。为什么市民社会的成员称做“人”，只称做“人”，为什么他的权利称做人权呢？我们用什么来解释这个事实呢？只有用政治国家对市民社会的关系，用政治解放的本质来解释。”[26]

我们看到，霍布豪斯问题没有明确指认的，正是马克思政治解放命题的一个外在表现：市民社会与政治国家的分离，人权所内含的自由、平等、财权等内容的弘扬，并在宪法当中得到保护，但是，资产阶级的政治解放并没有解决这一问题，从而形成了一系列的悖论与困境。在马克思看来，“人分为公人和私人，宗教从国家向市民社会的转移”是政治解放的完成，[27]其后果是带来了政治社会与市民社会的对立、公人与私人的分立与人本质的二分化。然而，资产阶级宪法中规定的权利，并没有超出以个人权利为价值取向，以财产权为基础的自由主义范畴；因此，当政治国家成为自由国家，它仍然无法解决其中固有的冲突。从这一观点来看，霍布豪斯问题实际上政治解放的问题，而当代西方宪政民主理论的这一困境也正是政治解放的困境，这一困境积极指望资产阶级政治解放是无法解决的。

按照马克思主义的基本理论，国家与社会的分离构造了人的二重化，这种二重化是以权利的二元化表现出来的，这一不断延展的逻辑使得国家与社会之间的矛盾与紧张也被传递开来。我们看到，即便是在当代西方，霍布豪斯问题没有，也不可能得到解决。自由主义也好，共和主义也罢，他们的争论都只不过是政治观念、形式和功能之争。在政治解放的进程中，自由的限制直接导致了人的异化。马克思曾经明确地指出，只有把那些作为市民社会成员的人解放出来，把利己主义的个人转变共同发展的人，使“每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件”[28]，从而最终实现自由人的联合，才会最终解决这一问题。换句话说，只有通过人的完全解放，才能在最终意义上解决霍布豪斯问题，也只有人类最终获得解放，人权与公民权之间的冲突才能在最终意义上获得解决。

[①]霍布豪斯：《自由主义》，第31页，商务印书馆，1996年版。

[②] Robert Dahl, A Preface to Economic Democracy, Cambridge:Polity Press, 1985, p.65.

[③] Robert Dahl, A Preface to Economic Democracy, Cambridge:Polity Press, 1985, p.63-64.

[④]埃里克·方纳：《美国自由的故事》，第50页，商务印书馆，2002年版。

[⑤] Isaiah Berlin:Four Essays on Liberty, Oxford: Oxford University Press, 1984, p.166.

[⑥]约翰·罗尔斯：《正义论》，第191页，中国社会科学出版社，1988年版。文中的“康斯坦特”即法国政治思想家贡斯当。

[⑦]约翰·罗尔斯：《正义论》，第187页，中国社会科学出版社，1988年版。

[⑧]该转变的具体内容请参见万俊人：《政治自由主义的现代建构》，载约翰·罗尔斯：《政治自由主义》，第558-569页，译林出版社，2000年版。

[⑨]转引自约翰·罗尔斯：《政治自由主义》，第429页，译林出版社，2000年版。

[⑩]约翰·罗尔斯：《政治自由主义》，第241页，译林出版社，2000年版。

[11]约翰·罗尔斯：《政治自由主义》，第317页，译林出版社，2000年版。

[12]罗尔斯多次强调，他与哈贝马斯的观点的主要差异在于“他的见解是完备性的，而我的见解却是一种政治解释。”约翰·罗尔斯：《政治自由主义》，第395页，译林出版社，2000年版。

[13]约翰·罗尔斯：《政治自由主义》，第430页，译林出版社，2000年版。

[14]约翰·罗尔斯：《正义论》，第218页，中国社会科学出版社，1988年版；约翰·罗尔斯：《作为公平的正义—正义新论》，第240页，上海三联书店，2002年版。

[15]罗纳德·德沃金：《自由的法：对美国宪法的道德解读》，第26页，上海人民出版社，2001年版。

[16]West Virginia State Board of Education v. Barnette, 319 U. S. 624, at 638.（1943）中译文参见史蒂芬·霍姆斯：《先定约束与民主的悖论》，载埃尔斯特、斯莱格斯塔德编：《宪政与民主—理性与社会变迁研究》，第224页，生活·读书·新知三联书店，1997年版。本文参照原文略有改动。

[17]史蒂芬·霍姆斯：《先定约束与民主的悖论》，载埃尔斯特、斯莱格斯塔德编：《宪政与民主—理性与社会变迁研究》，第224页，生活·读书·新知三联书店，1997年版。

[18]埃里克·方纳：《美国自由的故事》，第53页，商务印书馆出版，2002年版。

[19]卡斯·R·森斯坦：《宪法与民主：跋》，载埃尔斯特、斯莱格斯塔德编：《宪政与民主—理性与社会变迁研究》，第374页，生活·读书·新知三联书店，1997年版。

[20] Michael Sandel，On Republicanism and Liberalism，The Harvard Review of Philosophy，spring 1996，p.68.

[21] Michael Sandel，On Republicanism and Liberalism，The Harvard Review of Philosophy，spring 1996，p.72.

[22] F. I. Michelman, Conceptions of Democracy in American Constitutional Argument, Voting Rights，Florida Law Review，41，1989，pp.446-447.参见哈贝马斯：《包容他者》，第282页，上海人民出版社，2002年版。

[23]《马克思恩格斯全集》，第1卷，第388-389页，人民出版社，1956年版。

[24]《马克思恩格斯文集》，第1卷，第39页，人民出版社，2009年版。

[25]《马克思恩格斯文集》，第1卷，第40页，人民出版社，2009年版。

[26]《马克思恩格斯文集》，第1卷，第40页，人民出版社，2009年版。

[27]《马克思恩格斯全集》，第3卷，第175页，人民出版社，2002年版。

[28]《马克思恩格斯文集》，第2卷，第53页，人民出版社，2009年版。