【摘要】软法的兴起和发展有着深刻的哲学背景和认识论根源。软法理论是在现代性反思的基础上出现的，对法学领域内国家垄断法律资源的国家中心主义倾向和形式主义法律观做了反思，革新了法律理念，推动了法治和社会发展，符合人类认识规律，有其必然性。文化多元决定了法治建设也应是多样的，中国的软法研究有着特有的文化传承和实践优势，软法理论有力解释了中国的法律制度和法治现状，而中国的实践又对软法理论的进一步发展作了推动。软法与硬法同为现代法的基本表现形式，软法在法治社会建设和社会共同体全面法治化方面起着硬法难以发挥的作用，为共同体的法治化提供了工具和路径。软法的存在和其作用的发挥有助于推动和实现法治国家、法治政府、法治社会一体建设，全面实现依法治国。软法的最终走向将是一条一元多样的软硬法混合治理之路，以一元为前提，坚持软法硬法地位平等、功能互补，探索多样化的软硬法混合之道，以多种机制保证软法更好地实施。

【关键词】软法；国家中心主义；法治社会；共同体；一元多样混合治理

中国软法理论的提出及其研究的深入是在法治实践和治理实践的大背景下展开的。自2005年底北大软法研究中心成立以来，我国软法研究步入快行道，在拓展法学研究视野、拓宽法学研究领域、引入新的研究方法等方面都起到了重要作用。更重要的是，通过软法这一媒介，把学术关注点与国家、社会乃至整个时代的发展和变迁紧密联系在一起。近几年来，对软法持直接否定态度的学者少了，而予以正视和研究分析的人多起来，但还是有一些不理解甚至质疑的声音。这也说明软法理论还不够成熟和完善，而这将激励我们在前行的道路上解放思想，不断拓展。一方面，要从人类认识规律的角度去审视软法，从社会文化角度去关照软法，把软法这棵大树的根扎牢；另一方面，要继续拓宽软法研究的领域和范围，完善软法机制，让软法变得更加枝繁叶茂。

一、软法的兴起和发展有其深刻的哲学背景和认识论根源

软法兴起与公共治理的关系在之前的研究中已经做过较为深入的分析和阐释，本文这一部分拟从认识论角度对软法的哲学背景作一考察。

（一）现代法治以理性化为特征，法治建设中国家中心主义色彩浓厚

德国思想家韦伯以理性作为分析西方法律制度以及整个西方社会的核心概念工具，用理性化一词概括了西方近代文明的形成过程和基本特征，认为理性化构成了现代化的核心。现代法治源于西方社会，它的最为明显的文化特征无疑也是理性化。“法的现代性就是法的理性化，法的现代性问题实际上也就是理性的问题，或者说是理性化的法律和法律制度的问题”。[1]

韦伯将合法的统治类型分为三种：传统型统治、个人魅力型统治和法律理性型统治。他认为现代西方社会的“法治国”理想属于法律理性型统治，其统治基础是一套内部逻辑一致的法律规则以及得到法律授权的行政管理人员所发布的命令。而法律理性型统治的出现和确立与民族国家的兴起和强化是同步的。组织严密的国家既体现了人类理性的成就，也是适于大规模、统一化实施法律的最佳工具，因而国家成为了法律领域中理性的代言人，严格的法律程序成为了理性的背书。其结果是国家垄断统治和行政资源，垄断制定法律的权力和合法使用暴力的权力，并由一整套理性化的官僚系统代表国家实施对社会的日常管理。[2]

现代法治建设中，理性、国家等因素交织在一起，法与国家挂钩，进而被与国家强制力捆绑起来。这妨碍了人们对法的内涵及其实施机制的全面认识，割裂了国家与社会。这种国家中心主义观念主导下的法治产生了一系列弊端。首先，在立法方面，强调法出于国家，有意无意把社会自我治理和自我调适边缘化。其次，在执法过程中导致两个问题，一是形式主义严重，二是过度依赖强制力，执法简单粗暴，极易激化社会矛盾。再次，在司法方面，容易导致“机械主义”和“司法中心主义”两种倾向，要么把司法过程简单化、庸俗化，要么过分拔高司法的功能。

（二）现代性反思与软法兴起

现代性的核心理念和哲学基础是理性，但有时也会因过于强调和倾向工具理性或科技理性而带来弊端，以致对人的全面发展产生漠视，由此带来一系列的问题。20世纪中后期以来，西方学界对现代性弊端的反思和批判主要表现为两条路径。一是以利奥塔、福柯和德里达等为代表，对现代性本身进行颠覆和解构。它以各种后现代性话语揭露现代性问题的内在根源，认为现代性过于强调总体性、普遍性、人、理性、自我等，压抑和遮蔽了差异、特殊、自然、身体和他者，现代性问题的总根源就是理性主义和主体主义的专制，因此必须对它进行彻底的颠覆和解构。第二条道路是以哈贝马斯为代表，致力于现代性的完善和重建。他把现代性看作是“一项未完成的规划”，主张对继续进展的现代性加以引导。他认为只有把意识哲学范式转换为交往行动理论，在“生活世界”中重建“商谈理性”，才能拯救启蒙现代性。[3]法学领域内的反思也在这一大背景下展开。

由于缺乏一个超国家主权的存在，国际法领域内的法治化状态始终与国内法领域呈现出不同的面貌。在国际法领域，立法主体与义务主体是同一的；义务是建立在每一个义务方都接受的基础之上的；并且义务的履行和实现也不借助任何强制性力量。基于这些特点，软法在国际法领域的兴起几乎是必然的。在某种程度上可以说，在国际法领域从来都不存在完全国内法意义上的硬法，国际法领域天然就适合法观念的革新和软法的勃兴。

与国际法不同之处在于，在国内法领域存在着国家这样一个绝对的主权者，国家垄断法律资源，是唯一的合法权力来源。但随着传统的国家管理模式的失灵，公共治理逐步兴起。一元的国家管理开始过渡到多元主体的公共治理，立法权由国家垄断变成由国家与社会共享。国家对法资源的垄断、硬法对“法”概念的垄断被打破，社会摆脱了传统治理模式的国家中心主义倾向。软法作为公共治理、全球治理的重要工具和手段，既是这一转变的结果，也实践着这一转变。随着公共管理的逐步开放和公民参与的逐步加强，国内法中的软法在与国际法不同的层面上、以不同的形态反映出来。

（三）软法对传统（硬）法理论的反思和发展

1、理念更新：软法的兴起使法与国家、国家强制力脱钩，打破了国家对法资源的垄断，扩展了合法性内涵

从国家立法到共同体立法，软法的出现使得立法主体多元化，进一步适应了立法民主化的需求。事实上，法的概念的本质并不在于“国家”，也不在于“国家强制”。从法律人类学的视角来看，早在初民社会即已存在一种“非国家倾向的、没有专门机构实施的、不具有国家强制力的规范”。[4]埃利希也认为“法的概念的本质特征既不在于它来自国家，也不在于它充当法院或其他国家机关判决的基础，或者构成此种判决之后的法律强制的基础”。[5]软法的兴起即为这一类理论主张的实践注释。

软法的兴起还拓展了合法性内涵。传统硬法的合法性来源于国家意志的确认，来源于议会的代表性，来源于议会议事的多数决规则，来源于严格的立法程序等。但正如学者所言，法并不是根植于国王或议会的意志，国家意志不应当成为软法规则的唯一而必要的合法性基础，法依靠的应当是人们与规则制定者、实施者的有效交互与合作。[6]软法的兴起使得对于合法性的考察不再只着眼于形式主义的要求，而是包含更多实质合法内容，包括参与立法的意志是否具有代表性广泛性，立法过程中各方意志是否得到了充分表达，利益表达机制与博弈机制是否公平完善，法律的通过程序应如何兼顾考虑各方意志等。

2、形态更新：软法的兴起解决了法概念缺乏层次性的问题，充实了法律形态

从“法即硬法”到“法是硬法和软法的混合法”这一认识的转变正能反映这一点。在传统的硬法一统天下的局面下，法是平面的，缺乏层次、缺乏立体感，硬度固定，灵活性不足，这也决定了其适用领域和范围有限。软法的出现使得法在硬度上有了区分，不再是一味的强制或以强制为威胁。当摆脱了国家强制力的束缚后，法的视野就豁然开朗了。首先，在调整范围上，由于不必考虑强制性义务的设定和要求，从而可以将更多的内容和事务纳入法的调整范围；其次，在条文内容上可以更为灵活，不只是强制性的义务性的要求，而可以把更多的倡导性的内容、合作性的方式放入规范之中；再次，软法的出现使得执法依据更多样化，执法方式也可以更灵活，选择更多；第四，多层级的法律规范也促使司法审查体系的多样化，可以针对软硬法的不同层级来设定不同的审查机构和审查机制；最后，在法律实施上也能取得更好的实效。

3、机制更新：软法的兴起丰富了法律的形成、实施诸机制，保证了法律的实效法观念和形态的变化必然会要求法机制的改变。

在法的创制上，以多元立法为标志的民主立法机制出现。变原先封闭的自上而下的国家垄断立法为上下互动的社会协同立法，不但吸收多元意志参与立法，甚至多元主体可以独立创制法律。

在法的形成上，以一致通过为特征的协商立法机制出现。软法以协商一致为法律通过的要件，而没有采取硬法那样的以少数服从多数来通过法律的机制。在制定程序上，从严格的法定程序、立法程序到简易的磋商、谈判、协调等多种方式纷纷出现并得到认可。

在法的实施上，以社会强制和自愿服从为特征的多样化实施机制出现。从国家强制到社会强制、从单纯的强制到制约激励并用、从强制到自愿服从等。强制义务与非强制义务并用，义务性要求与期望并存，注重法律实施与合作。

软法及软法研究的兴起不但是对公共治理的应对与回应，也是人类认识发展的必然，指明了法治发展的趋势。提倡软法研究，既不构成对现有法的冲击，更不会对法治建设带来负面影响。软法非但没有消解硬法的正当性，反而为法增添了正当性来源，拓展了法律层次，丰富了法治内涵，缓解了法治全球化与文化多样性之间的紧张关系，为法学研究打开了一扇阿里巴巴之门。

二、中国的软法研究有其特有的实践优势

（一）文化多样性与软法

法律本身是文化的一部分，研究法律必须从社会文化着手，因为“所有人类的法律都存在于人类行为之中”。[7]学者吉尔兹把法律看作是一种地方性知识，认为法律与地方、时间、阶级、道德、宗教、历史、礼仪、习俗、信仰、情感等各种问题相联，强调法律的地方特性，重视对法律与法律之间的具体的区别进行研究。他认为将来可能的发展趋势不是不断接近的法律的统一，而是法律进一步趋向于互有区别。[8]

法治建设不能脱离各国实际，多元文化决定了法治建设的多样性。当我们摆脱了工具理性思维局限，在法治建设中就不会拘泥于某种特定的统一模式要求。考察各国的法治建设，无论是先发的英法德美等国，还是后起的俄罗斯东欧等国，在法治建设上无疑都是建基于自身实际的。不同国家的国情和文化以及历史传承决定了在法治建设上的区分度和多样性。从最初亚里士多德的法治两理念开始——即优良的法律和对优良之法的普遍遵守，法治张开臂膀欢迎这一理念下的所有丰富的实践探索。讲法治要承认和遵守最基本的原则共识，但又不能采取教条式的僵化理解。多元文化和多样实践决定了法治之路和法治模式的多样性。

法治在中国属于传来而非本土生成，对于中国这样的国家来说，往往存在着外来的法治理念与中国传统观念之间的不协调，二者之间存在着一定的紧张关系，换言之，存在一个中国化的问题。马克思主义进入中国经历了一个中国化的过程，法治建设也不可能脱离中国实际，也需要经历一个中国化的历程，而软法恰好是一个理想的中介。软法本身尊重既有做法，注重对现有做法的总结分析，尊重现成的解决方案，注重研究现有策略的机制和合理之处。软法注重实效，不拘泥于形式，注重协商，不借助于强制力，这些特性使得其不依赖国家这一工具，从而也更尊重能够在现实生活中发挥实效的传统性做法与惯例。中华传统“和合”文化中强调合作、注重和谐、淡化对抗等理念与软法的特征相合，从而软法在中国的发展有着传统文化的支持。

（二）软法理论与中国法律实践

1、软法研究进入中国——从国际法到国内法

软法理论最初主要是在国际法领域大行其道。而我国自改革开放以来国内大背景的转变有力推动了法治革新。我国自改革开放以来一直处在社会转型期，从政府层面看，政府职能在转变，从管理型政府向服务型政府迈进，旧有的国家管理模式失灵，新的公共治理模式在兴起，政府管理模式由大政府小社会逐步过渡到小政府大社会；从社会层面看，公民社会在崛起，国家与社会的关系在重新调适，公权与私权的界限在重新划定，一种新型的国家与社会的关系在建立和形成；[9]从个人层面看，公民民主意识和参与意识不断增强，社会主义民主不断深化，如近几年来各地屡次发生的公民自发发起和参与的环境保护群体性事件等都能反映这一点。进入21世纪以来，利益关系日趋多元，各种社会关系更趋复杂，社会矛盾出现新的态势，改革进入攻坚期。社会正处在转变和加速发展的大潮之中，更应当加强对国家治理理论的研究和立足本土的中国特色制度的研究。而把软法理论引入中国，提供了一种新的看问题的视角，提供了一个新的理论工具和理论框架，实现了软法由国际法向国内法的跨越，也为软法发展提供了广阔的空间。

2、软法理论能够有效解释中国的法律制度和法治现状

国内法意义上的软法理论研究，较早是从国内公法领域展开的。在研究公共治理和协商民主的过程中我们发现，象民主党派、政协组织这种极具中国特色的现象，长期以来一直存在而且行之有效，但又没有以硬法规范的方式体现出来。这是在中国实现法治的一个难点，是对既有法治理论的一个挑战，也对理论工作者提出了要求。而软法理论恰好为此提供了一个解释性的框架，能对此做出回应。

软法理论对中国实践做出了理论概括和解释。中国特色的法律体系、中国特色的法律制度及中国的政治架构，与西方的经典法治理论并不完全相合，在制度架构上有很多不同，而软法理论能对此作出有说服力的解释。以对共产党党内法规在法治中的定位及其作用的认识为例：中国社会发展和法治的特点之一是共产党的长期执政，这一点被写入宪法之中。共产党发布的党内法规在国家社会治理中起着非常重要的作用，这就涉及到党内法规在法治国家建设中的定位问题，涉及到党内法规与国家法律文件的关系问题等，这些问题并没有现成答案，在这种情形下建设法治国家，在世界上也没有什么先例可循。以致长期以来有人把这看作是非法治甚至反法治的现象，看作是实现法治的障碍。而软法理论的出现能把这些中国特有的政治制度和政治现象纳入法治的轨道。一方面弥合了法治理念与现实制度之间的鸿沟，另一方面提供了法治的标准来整肃、规制现有规范。

再以政协组织为例而言，全国政协在我国历史上曾经起过国家权力机关的作用，但随着国家机关组织的健全和全国人民代表大会的成立，政协组织渐渐转变为一个统一战线组织，转变为一个广泛联系社会各界以便于政治协商、民主监督、参政议政的机构。但政协这一组织机构并没有在宪法和法律（硬法）之中加以规定。关于政协的自身运作、关于政协在国家中的地位作用、关于政协职能的发挥、关于政协与执政党的关系等等问题，并没有在国家硬法中加以规定，而是出现在了政协的组织章程、政协文件、共产党的文件这些传统上我们认为不是法的文件之中。但是实践中政协组织却又确确实实作为一个重要的政治机构存在，在国家政治生活中发挥着不可替代的独特作用，这一现象没有国外现成经验可以借鉴，我们必须构建自己的解释体系。

理论的价值和生命在于其解释力。一种理论是否有价值要看其对现实能做出什么样的解释，能否解释现状，是否有说服力。软法理论能够有效解释中国的法律制度和法治现状，缓解中国制度与源自西方的法治理念之间的紧张关系，推动了中国特色社会主义法律体系建设，丰富了法治理念。法治是全人类追求的目标，法治实现有赖于全人类的探索和实践。长期以来法治的基本模式都是来自于西方经验，而在中国这样一个与西方有着不同文化传承的国家如何建设法治国家，如何实现自身法治，其实是没有先例可循的。我们借助软法理论可拓宽研究视野，深化对法治的认识，探索不同的法治化路径，走出自己的中国特色的法治之路。

三、软法推动法治社会建设、全面落实依法治国

（一）我国法治建设领域内的若干失衡现象

我国建国以来尤其是改革开放以来，在法治建设上取得了令人瞩目的成就。但不可否认也存在着一些不平衡，主要表现如下：

1、法律规范制定与法治精神培育之间存在不平衡。中国特色社会主义法律体系已经形成，基本做到了有法可依。但整个国家的法治状况却依然不容乐观，有法不依的现象还比较突出。一个深层次的原因就在于全民法律意识的淡薄，法治意识和法治观念不强。法律规范实施有赖于一个良好的法治环境，而环境的营造根本上就在于法治精神的培育。要把法律铭刻在公民的心里，让法治成为一种全民信仰。[10]

2、硬法体系构建与软法发展之间的不平衡。硬法权限明确、程序规范、形式固定、效力有保障，搭建了法治框架。但徒硬法不足以自行，在立法层面，硬法的覆盖面有其局限，在实施方面也存在形式主义、灵活性不足等问题。而软法基于其自身特性与硬法形成了互补，充塞填满了硬法的空隙，与硬法同为法治所不可缺少。

3、依法行政与依法执政的不平衡。多年来，我国大力推动依法行政，在明晰权限、程序设置、责任追究等方面取得全方位成果。而依法执政主要涉及中国共产党作为执政党在执政理念、执政基础、执政方式等方面的问题，目前我国在深化依法执政、政党法治化等方面还有待进一步加强。同时也要重视参政党建设，积极探索参政形式、参政途径等方面的法治化。

4、法治政府建设与法治社会建设的不平衡。法治建设应是全方位的，既包括法治政府建设也包括法治社会建设。法治是全社会的法治，不但指向政府也指向社会。法治是双向制约、双向激励的，既指向权力和政府，也指向权利和公民，当然其重心应该是制约权力，保护权利。我国长期以来较为注重法治政府建设，下一步的法治建设重点应是大力推动法治社会建设。

5、国家共同体法治建设与政治共同体和其他社会共同体法治建设的不平衡。在国家共同体法治建设中，随着社会主义法律体系的形成，国家基本的硬法框架已经搭建起来。而在政治共同体和社会共同体法治化方面，如共产党依法执政、社会组织管理法治化等方面还存在欠缺，政治共同体和社会共同体的法治化建设还有待加强。

上述几个方面又都是相互关联的，推动依法执政和法治社会建设离不开软法作用的发挥，而依法执政和建设法治社会又与政治共同体和其他社会共同体建设的内容相关，只有这几个方面协同并进才可能培育出法治精神，全面推进依法治国。

（二）全面推进依法治国、建设法治国家的基本要求

《中华人民共和国宪法》第5条规定:“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”，从规范层面确立了依法治国、建设法治国家的目标。近期习近平同志提出，要坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，不断开创依法治国新局面。[11]这一论断，进一步丰富了依法治国、建设法治国家的内涵，明确了方向和路径。依法治国、建设社会主义法治国家是我国一项战略方针和战略目标。依法执政是党执政的重要途径和方式，是新的历史条件下马克思主义政党执政的基本方式，是党的领导的法律表现形式。依法行政把法与行政的关系放在中心位置，其核心是法对行政（权力）的有效支配。法治政府建设是建设法治国家的重要一环，其核心在于强化对行政权力运行的监督和制约。相对于法治政府而言，法治社会建设将目光瞄准非政府机关、非国家机关、不拥有权力的社会共同体，拓展了法治的范围，丰富了法治的内涵。

切实全面推进依法治国，一是要坚持全面性，二是要坚持均衡性。一方面，法治要整体推进，依法治国是全国经济、政治、文化和社会生活各个方面的法制化和依法治理，宪法和法律应成为执政党、国家机关、社会团体和广大公民的共同行为准则；另一方面，法治要同步推进，从法律体系建设到法治意识培育，从硬法构建到软法发展，从依法行政到依法执政，从法治政府建设到法治社会建设，从国家共同体的法治建设到政治等社会共同体的法治建设，从立法到执法、司法、护法、守法、学法诸环节同步推进。

（三）软法助推共同体全面法治化，推动法治社会建设

在共同体全面法治化中起作用的法规范不但有国家立法，更有大量国家立法以外的规范性文件、政治组织及其它社会共同体形成的规则等，这些具有明显软法特征的规范在构建法治社会、全面推进依法治国中起到了积极作用。

1、软法与硬法同为现代法的基本表现形式

软法兴起于国际法领域，在国际共同体、国际组织、区域一体化组织等的形成、运作中逐渐兴盛起来。在一国主权范围之内，软法发展面临的主要问题是明确其在法体系中的定位、与传统硬法的关系。目前在学理上大致可做这样几种区分：[12]一是对软法的“预备法”定位；即把软法看作是形式尚未成熟、内容还不确定的规范，是一种不完备的法，不属于真正的法律，软法的价值是为制定硬法收集信息或进行测试，其发展前景则在于“硬化”；二是对软法的“辅助法”定位，认为软法的主要功能是填补硬法的空白，弥补硬法的不足，既可以补充硬法的不完善、不全面、不可用的问题，也可以补正硬法过于僵化、刻板的缺陷；三是对软法的“平行法”定位，把软法看作是一种不同于硬法的新的法律形式，不仅仅是依附于硬法，而是有自己不同于硬法的治理领域和治理方式，有自己独立的运作空间。[13]

我们认为，无论硬法还是软法都是现代法的基本表现形式，在公域治理法治化中二者功能互补、刚柔相济，共同构成回应公共治理模式崛起的新型混合法模式。不能狭隘地把软法的崛起看作是对硬法的竞争和替代，也不能简单的把软法的出现只看作是对硬法的补充和辅助，而应采取更宏观的视野，以更积极的心态来看待二者关系。二者的关系基本上可以概括为：法逻辑上的错综复杂、法功能上的优势互补及法规范上的互相转化。[14]这一观点首先认可在宏观与抽象层面上软法与硬法的基本并列的关系，但也不否认二者之间在微观和具体领域内交错复杂关系，或主从、或并列、或依存、或包含，而其最终走向应是一种混合法治的新模式。

2、软法助力社会共同体的全面法治化

软法与硬法在全面推进依法治国、建设法治国家中都是不可缺少的。当然，由于二者在特征、理念、运作机制等方面的不同，其作用的领域和发挥的功能也有区别。大力推动法治社会建设和社会共同体的全面法治化是落实依法治国不可缺少的内容，十八大报告指出要形成“政社分开、权责明确、依法自治的现代社会组织体制”，也为此指明了方向。建立现代社会组织体制，根本上要依靠法治。但仅靠硬法是无法实现全面法治化的。

新一轮国务院机构改革和职能转变方案明确了社会组织管理制度改革的安排，对四大类社会组织：行业协会商会类、科技类、公益慈善类、城乡社区服务类组织，实行民政部门直接登记，不再由业务主管单位审查同意。[15]进而政府要把一些事务性的管理职能和公共服务职能转移给社会组织。在“政社分开、权责明确”这一阶段和这些步骤上离不开硬法的安排和框架的确立。

但社会组织要真正实现依法自治，发挥提供服务、反映诉求、规范行为等作用，还有很多工作要做。在经济政治文化社会以及生态文明建设等各个领域都要通过组织化的载体发挥人民主体作用，转变政府机能，增强社会自治功能，加快各方面建设的步伐。社会组织要在政府指导、依法活动的基础上，不断加强内部治理结构建设、增强行为自律，进一步提高社会组织的能力、社会影响和社会作用。在市场经济活动中，社会组织要充分发挥行业自律、行业调解，活跃市场经济主体的作用。而这些功能的实现和作用的全面发挥必然更多的要依靠软法来完成。

社会共同体本身非国家机关，不具有国家权力，不行使国家强制力，这些特点使得以国家为中心、以国家强制力为标志的硬法难以进入其核心运作领域，而这正是软法用武之地。软法的重协商、非强制、促沟通等特性使其以不同的行为方式进入传统硬法难以企及的社会共同体治理领域，在社会共同体法治构建及法治化中发挥着不可替代的积极作用。包括政治组织在内的社会共同体不但要依靠软法来实现全面法治化，而且其自我管理、自我规制的不断加强和完善本身也就是对软法规范的运用和发展。

3、软法提供了政治共同体全面法治化的工具和路径

在社会共同体中，政治组织等政治共同体具有特别的地位。在我国，政治共同体尤其是作为执政党的中国共产党的依法执政与法治化问题是一个不容绕过的重大课题，而软法能发挥积极作用。中国共产党的组织规则和行动准则，以及大政方针的制定出台等对国家政治生活、对于实现依法行政、全面推进依法治国起着重要作用。《宪法》中明确规定，各政党都必须遵守宪法和法律，《中国共产党章程》中也明确提出要建设社会主义法治国家，实现国家各项工作法治化。软法从两方面推动了政党的法治化，一方面是把政党的章程和规范法律化，进而把政党制度法治化，把政党自身建设纳入依法治国的整体框架之中，为政党法治化提供了理论基础和现实路径：即不是通过制定硬法性质的政党法，而是通过完善党章、党内法规的方式来实现法治化。另一方面，通过对党内法规的法律化、软法化，也对章程等党内规范性文件提出了更高的要求，对于其是否遵守了民主程序，是否能反映党意民意，是否具有公开性、规范性、稳定性，如何纳入统一的违宪、违法审查机制等方面提出了要求。[16]近期《中国共产党党内法规制定条例》、《中国共产党党内法规和规范性文件备案规定》的发布，正是在这方面做出的努力。

软法并不是无原则地承认现实和美化现实，而是在充分认识中国社会发展现实的基础上试图提出一个更佳的方案，将党的发展与国家和社会的发展结合在一起。

四、迈向一元多样的软硬法混合治理

（一）软法构成了公共治理的基本手段之一

公共治理的主要工具手段是法，而公共治理对法的需求超越了硬法的范畴，软法成为一种重要的治理工具。全球治理委员会在一份研究报告指出了治理的四个特征：开放性、协商性、过程性、互动性。[17]首先，治理的主体开放性决定了治理是一种公私合力的治理，不可能由政府部门垄断，这进一步决定了在采取的方式和手段上，不可能沿用以往的那种命令-服从式的硬性管理方式，而必然会随着不具有国家强制权力的私人部门的介入而使得治理手段发生变化，发生软化。由单纯的依靠国家强制力的硬性手段转而全方位的动用各种强制与非强制的机制，柔性治理手段不断增多。其次，治理的协商性意味着在治理过程中不但是私人部门的治理要依靠协调和商谈，而且在政府主导的管理方式和手段中，原有的国家强制力色彩也在逐渐淡化。这表现为拥有国家强制力的部门不再把强制力的运用（或威胁使用）看作是实施管理的唯一的和必要的手段，而是在保留拥有动用强制力的前提下首先或尽量选择使用非强制性的柔性的手段，尊重他方意志、注重协调和商谈。换言之，治理手段的柔化不但体现在了私人部门的治理中，在政府部门的治理中这一趋势也日渐明显。而过程性和互动性则保证了这一协商机制的反复调试和持续运作。可见，公共治理本身需要柔性治理手段及作为其规范化表现形式的软法。

（二）打造一种一元多样的混合法治理模式

软法和硬法之间有联系有区别，功能不同、作用各异。目前对其研究很多还停留在对二者不同之处的比较和各自优缺点的挖掘。但如果我们摈弃那种非此即彼的思维，从相互补充与合作的角度、从新治理与传统治理手段关系的角度来审视，就会获得一个更宽的视野从而有新的思路。公共治理应当是硬性管制与柔性治理相结合的，而作为治理工具的法，其前景也必将是软硬法的混合实施。有学者以“混合命题” （hybridity thesis）这一提法来涵摄传统法律（硬法）与软法这种新治理工具之间的共存、衔接关系，探索不同方式来确保其交互的成果。[18]“混合”对法和治理来说都是一种转型，能够把硬法和软法、传统法律和新型治理整合在一个体系之中，在这一体系中的每一部分都为其他部分成功运作所必需。[19]

1、混合治理的前提是“一元”。这个所谓的一元从本质上来讲应是一种共识，从规范意义而言就是宪法。一元多样意味着无论是硬法还是软法都是在宪法之下，都要服从宪法，不能脱离开宪法去谈混合法治理。软法的精神取决于宪政，与宪政精神融合在一起，软法要始终贯穿相应的宪政精神。就具体规范而言，宪法也起着统帅作用。软法数量大、层次多，软法的加入会使得本身就很庞大的法律体系显得更庞杂。但是忽略掉单纯数量上的计算，当我们追溯源头时会发现，在宪法的统领下，庞杂的法律体系其实是井井有条的，系统化、体系化、层次分明，一元下又有差别，统一下不乏多样。

2、混合治理的基本出发点是要坚持软法硬法地位平等，二者依其功能和特点来决定适用的领域，不能把二者看作是竞争关系，不能过分拔高一方和压低另外一方。无论是硬法还是软法都是现代法律的基本表现形式，二者共同服从于宪法，相互之间没有绝对的效力高低之分。有的场合下是以硬法为主，以软法来配合。有的时候则要以软法为主，以软法为主要治理手段，而以硬法为辅助。我们可以设想一种理想型的治理情景：硬法与软法在特定治理领域中作用的消长变化可以看作是一种区间变化。在其中一端，治理主要依靠硬法，软法接近于无、基本上不发挥作用；从一端转向另外一端时，硬法的作用渐渐减弱，软法的作用逐渐增强，数量也不断增多；当到达区间的另外一端时，意味着进入了这样的一个治理领域，其治理工具基本上完全依赖软法，而没有硬法的介入，基本上完全依靠规范性文件、组织规章、章程等来治理。软法硬法的特点不一、形态各异、适用领域有别，基于领域的不同而有不同的需要，不能僵化理解二者的关系。

3、软硬法的混合方式。[20]软法与硬法可在立法阶段混合，也可在执法、司法阶段混合。在立法阶段，可以由立法者有意识地在同一部法律中既设定有确定义务、有强制执行力的硬法规范，同时又设定激励性的、建议性的、无明确义务、无强制性的软法规范，软硬结合共同实现法律目的。由软法、硬法条款共同组成的混合法规制形式是软法发挥影响力的重要方面。[21]在法律实施阶段，执法机构可以在执法时将软硬法结合起来，以软性手段实现硬法内容。在纠纷解决阶段，则出现了法院把软法嵌入硬法框架之中加以实现的方式。[22]

4、混合治理实施机制的探索。相对于较为成熟的硬法实施机制而言，软法的实施机制呈现一种多样、开放的态势：

有借助于现有国家机关和强制力的“硬法化”的实施机制。除前注所引欧盟法院的情况外，同样的情形也发生在美洲人权法院。美洲人权法院在审理案件时经常援引国际软法文件、民间标准、准则等软法渊源，还经常将国际软法文件与区域硬法结合起来，借助具有强制约束力的公约来实现软法的硬化。[23]

也有软硬兼有的实施机制。荷兰在企业治理机制中一个非常有特色的制度是其“遵从或解释原则（comply-or-explain principle）”，该原则要求企业对于软法性质的治理守则要么遵守，要么就解释为什么不遵守，即尽管遵守与否是自愿性的，但企业还是必须对任何偏离行为进行解释，这似乎是一种介于硬法和软法之间的实施机制。[24]此处对规则的遵守还是自愿性的，但是附加了解释、说明的义务，虽然对解释内容不再作实质性审查，但解释义务的存在本身即对当事人的行为构成了一定的约束力，因为当选择不遵从时其必须要做好解释的准备。在我国行政管理过程中，有时也会有类似要求，如在行政管理过程中如果不遵从惯例通常也需要加以说明理由。

还有借助于类似威慑、心理压力等社会强制力量的实施机制。人是社会的人，需要照顾到方方面面的关系，社会压力虽然不借助国家机器的强制力，但其效果同样不容小视。如有学者通过对瑞典卫生事业治理中的软法的研究，发现即使在软法治理中，处罚与科层制（hierarchy）秩序仍然扮演了重要角色。[25]

当然，大多软法实施还是建立在协商同意遵从的基础之上，这也是软法之所以命名的原因。总之，软法的实施机制呈现一种开放的态势，各国的实践都在不断丰富着这一制度。

5、建立和完善软法的评估清理机制

随着软法概念的引入，法的范围变大，同时也带来一系列的问题。相对于硬法自身机制的相对完备，软法在自我管理方面的制度尚不健全，问题也较为突出。软法本身由于其特性决定了数量极其庞大，相互之间难免交叉重复，甚至冲突打架；而随着世情、国情等的变化，软法中不适应、不协调、不衔接、不一致等问题也会日益突出，有的滞后于时代发展和实践需要，有的同宪法、法律不一致。软法的跟踪评估、审查清理机制的建立势在必行。

近期，中国共产党依据《中国共产党党内法规制定条例》等的规定，对党内法规和规范性文件做了首次集中清理。目前第一阶段工作已完成，1978年以来的党内法规和规范性文件中，有300件被废止和宣布失效（共占总数的39%），467件继续有效，其中42件将作出修改。今年10月开始清理工作将进入第二阶段。这一做法不但有利于完善党的制度建设，对于推动软法机制建设有同样具有重要意义。众多的社会组织也有着一定的章程、规程修订机制，但在制度化、程序化、常态化等方面均还存在着一些不足。

建立和完善软法的评估清理机制要坚持三个原则：一是要坚持系统性，把法看作一个整体，确保软法规定与规定之间不能脱节或相互扯皮，要有效关联、彼此关照、相互配合，同时也要注意软法与硬法的有效衔接，形成互补互动关系；二是要坚持制度化，建立软法评估清理的长效机制，既重视定期的集中审查清理，也重视日常的即时审查清理，严格按照追踪评估、审查清理等步骤来进行，实现制度化和规范化；三是要确保延续性，对于那些在新形势下还可用的规范，不必完全推倒重来，应根据新形势、新要求及时修订完善，而对于无章可循的空白领域，则要抓紧形成新的规范和制度。

【作者简介】

罗豪才，北京大学法学院教授、博士生导师；周强，中国致公党中央参政议政部研究室干部，法学博士。

【注释】

[1]葛洪义：《法律与理性：法的现代性问题解读》，法律出版社2001年版，第5-6页。

[2]郑戈：《法律与现代人的命运：马克斯·韦伯法律思想研究导论》，法律出版社2006年版，第102-108页。

[3]于尔根·哈贝马斯：《现代性的哲学话语》，译林出版社2004年版，第369-379页。

[4]许传玺：《软法何以被服从：法律人类学的视角》，载《“软法与人权保障”学术研讨会论文集》。

[5][奥]欧根·埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社2009年版，第24-25页。

[6]Jaye Ellis，The king is dead, long live the king? A reply to Matthias Goldmann，Leiden Journal of International Law 2012, 25(2), 369-372。

[7][美]霍贝尔：《原始人的法》，严存生等译，贵州人民出版社1992年版，第5页。

[8][美]吉尔兹：《地方性知识》，王海龙、张家瑄译，中央编译出版社2000年版，第273-274页。

[9]据统计，10年来中央共取消和调整了2497项行政审批项目，占原有总数的69.3%。2012年10月10日中国政府网发布《国务院关于第六批取消和调整行政审批项目的决定》（国发[2012]52号），取消和调整314项行政审批项目，同时规定凡公民、法人或者其他组织能够自主决定，市场竞争机制能够有效调节，行业组织或者中介机构能够自律管理的事项，政府都要退出等。见中国政府网，http://www.gov.cn/zwgk/2012-10/10 /content_2240096.htm，最后访问时间2013年1月5日。

[10]“让法治成为一种全民信仰”，《人民日报》2013年3月1日第五版。

[11]见习近平在2013年2月23日中共中央政治局就全面推进依法治国的第四次集体学习中的发言。

[12]以下分类只是对于不同学者相关研究成果的抽象性概括，属于理想型。实际上学者们对软硬法关系及软法的定位通常会做综合性的、辩证的分析，很少持单一看法。本文此处只是做一个纯学理上的分类，并不必然与相关学者所持观点一一对应。

[13]如 Smith教授通过对美国互联网领域中社会软法运行情况的考察就得出结论：虽然在美国网络言论同样受到宪法言论自由条款的保护，但是在互联网上美国网络服务商所遵守的主要是社会软法机制，在网下的合法言论在网络上并不一定就是合法的，而合法与否的判断者不再是政府、法院等传统机构而是社会组织。导致的结果就是在互联网下属于言论自由范围可以加以传播的言论在网络上却有可能因为违反人权组织等非政府组织的标准而被封杀。Smith, Ian. “More web slave than web master: Internet hate speech, corporate ISPs and hard and soft law in the United States”,. Telecommunications Journal of Australia 62 (1): 16.1-16.19.2012.

[14]详见罗豪才、宋功德：《软法亦法：公共治理呼唤软法之治》，法律出版社2009年版，第404-413页。

[15]见2013年3月14日第十二届全国人民代表大会第一次会议批准通过的《国务院机构改革和职能转变方案》。

[16]姜明安：《论中国共产党党内法规的性质与作用》，《北京大学学报（哲学社会科学版）》2012年第3期。

[17]参见全球治理委员会：《我们的全球伙伴关系》，第23页，牛津大学出版社1995年版，第23页。

[18]G. de Búrca and J. Scott, “Introduction: New Governance, Law and Constitutionalism” in G. de Búrca and J. Scott (eds),“ Law and New Governance in the EU and the US” (Oxford: Hart Publishing, 2006), 6.

[19]D.M. Trubek and L.G. Trubek, “New Governance and Legal Regulation: Complementarity, Rivalry and Transformation” (2007) 13 Columbia Journal of European Law 539, 543.

[20]D.M. Trubek 和L.G. Trubek将软硬法的混合总结为两种方式，一种是事前的混合，即在规则制定过程中有意为之的对软硬法的混合。另一种是事后的混合，即发生于法律实施过程中软法与传统硬法规范的融合。参见D.M. Trubek and L.G. Trubek, “New Governance and Legal Regulation: Complementarity, Rivalry and Transformation” (2007) 13 Columbia Journal of European Law 539, 549-550.

[21]E. Korkea-aho, “EU Soft Law in Domestic Legal Systems: Flexibility and Diversity Guaranteed?” (2009) 16  Maastricht Journal of European and Comparative Law 271, 289.

[22]如Oana Stefan以竞争法和国家援助法领域为范例，考察了自1953年至2011年软法在欧盟法院的适用情况。通过对这一领域内软法在法院适用情况的定性和定量分析，她指出，软法已经被欧盟法院正式适用，欧盟法院作为传统的“硬”的国家机构已经接纳了软法，形成了一种法律上的混合（legal hybrids），以司法化的方式创制了一种混合法的模式，软法与硬法在法院这一传统由硬法主导的机构中实践性地形成了一种混合态势。参见Oana Stefan,“Hybridity before the Court: a Hard Look at Soft Law in the EU Competition and State Aid Case Law”,European Law Review [2012] 37 (1), 49-69.

[23]Gerald L. Neuman, “Import, Export, and Regional Consent in the Inter-American Court of Human Rights”, The European Journal of International Law Vol. 19 no. 1(2008).

[24]Hooghiemstra and Hans van Ees, “Uniformity as response to soft law: Evidence from compliance and non-compliance with the Dutch corporate governance code”, Regulation & Governance (2011) 5, 480–498.

[25]Fredriksson, M., Blomqvist, P. and Winblad, U.,“ Conflict and Compliance in Swedish Health Care Governance: Soft Law in the 'Shadow of Hierarchy‘”. Scandinavian Political Studies (2012), 35: 48–70. doi: 10.1111/j.1467-9477.2011.00279.x