主题：教育还是刑罚——我国劳教制度的问题与对策
主持：何兵(中国政法大学法学院教授、副院长)
主讲：姜明安(北京大学法学院教授、北京大学公法研究中心主任)
点评：
王公义(司法部研究室主任、司法研究所所长)
莫于川(中国人民大学法学院教授、宪政与行政法治研究中心执行主任)
浦志强(著名律师)
何雪峰(《南方都市报》评论部副主任)
时间：2012年10月18日下午2点
地点：中国政法大学蓟门桥校区教学楼319阶梯教室
（说明：蓟门决策是由中国政法大学公共决策研究中心、新浪网、《南方都市报》、《县市瞭望》杂志联合举办的对中国现实问题进行研讨的专业论坛。本期论坛在主持人致辞、主讲人演讲、第一点评之后，莫于川教授做了如下点评，之后是浦志强律师、何雪峰主任的点评。本期论坛参与者的代表性很有特点。）
莫于川：谢谢何教授！各位下午好！非常感谢主办者给我提供这么一个很好的讨论平台。也感谢姜教授为我们提供了很好的思考和批判的靶子。我过去关注和研讨劳教问题，是因为说国家要制定违法行为矫治法。在我的印象中，这项工作多年以前就开始，但那时主要是诉讼法专家参与，行政法专家介入得少一些。这样过去了很多年，立法没有出得来。现在，行政法学界介入较多一些了，包括举行今天这样的活动，就能使我们有机会从公法的角度进行专门思考和深入讨论。劳教制度的改革，现在到了一个重要时机，有可能被加以调整吗？调整的路向如何？今天这个讲座平台，实际上就是我们来推动它，非常有意义，感谢主办者。
大家知道唐慧案，《司法改革白皮书》的发布给我们提供了一个反思机会，我的说法是“再度深入思考的机会”，因为已经思考讨论了多年，现在到了这样一个机会。前面何主持、姜老师提到发布司法改革白皮书，姜伟主任有一个答记者问，因为白皮书不怎么涉及，记者会上记者提到了，所以有了他的说法：劳教制度是经过立法机关批准的，定义成法律制度。“经过批准”与“没有经过批准”，当然不一样；但是，对于“经过批准”，我们应当怎么去认知？这在《立法法》出台前、出台后有一个界限，这是法学院学生和教授都明白的。原先经过批准时是含糊的，就看你怎么用，是作为批准机关的法律文本，还是作为被批准机关法律文本，这是不一样的。《立法法》采取的处理办法是，以前经过人大常委会批准的，现在由我来重新颁布一个名单，如果经过考量需要视为法律的就放在名单中，如果未在名单中就不视为法律，不视为批准机关的法律文本；而在公布这个名单之后，无论再批准与否，都以发布文件上盖章的机关为准。这就类似于采取老人老办法、新人新办法的方式。我们是采取了这样的处理办法。由于劳教经过两次批准，也不能说没有一点法律依据，但叫做批准的决定，这里确实有一个语感上的问题。提到立法机关，是由全国人大及其常委会制定，或者是由其批准，这在语感上不一样。如果主动者是政府机关，他拿过去，我不好不批，只好就批了；但如果是人大常委会决定要制定一部法律，例如要制定一部中华人民共和国志愿服务法，是他自己要制定，在语感上可不一样，这是我想强调的。
下面我把我有限的15分钟分两段，一是对姜教授的报告做一个简单点评，然后谈一下我自己的简单思考。
我先披露一个小小的细节：姜老师昨天和我一块在天津活动——说明一下，是合法活动哟——，他为了今天的报告会把天津给他准备的大餐推了，吃完面条，匆匆忙忙连夜“潜伏”回北京，说要准备今天是报告，所以今天大家听到了这样的演讲。这样的工作态度、精神，追求法治的精神，值得我学习。当然我也只好一路跟着他，我的任务是当保镖，还得陪着他说话。因为一个人只顾着思考问题，就容易走错路。果然昨天堵车了，一堵就感慨，一感慨就激发了他的激情，所以要感谢昨天堵车。我想，昨晚姜老师思考的结果，就是今天给我们提供了很好的、有启发性的分析意见，供我们批判。我先讲几句话，不一定准确。
今天姜老师演讲的脉络，梳理得非常清晰，给人很多启发；王主任是学者型官员，他的评价我完全赞成。姜老师演讲的内容，是我迄今为止看到的、对于劳教制度梳理得最清晰的阐述，而且不光是一般性的脉络清晰，最主要是对细节、要点抓得很准，让我们长了见识，这是第一。第二，性质判断，他说有多种功能，我觉得他的判断是准确的，我也赞成。第三，基本评价：功不抵过。我自己觉得要两分法看，他的四个字，在总体上有道理，但要分阶段性。原先阶段在特殊情况下，一小段中的“功”还是不错的，功大于过，但以后变化很大，现在看起来有偏移了，过越来越多，总量上说功不抵过。我判断是功过各半，在前段的特殊历史条件下起到了社会稳定的作用，但后段就越来越多的过和恶。要考虑到我国的社会历史情况非常复杂呀。例如计划经济，也不好说它当时就很坏，因为当时没看清楚市场经济，不敢选择市场经济，唯一的选择是计划经济，让你度过了最困难的建国初期岁月，让国家生存下来；但后来弊端越来越多，不得不放弃它。
最后姜老师说了，他对几种意见分析后，给我们提供的意见是可不废除它，但要改造、重构它，不能简单作为维稳工具，这是姜老师的基本意见。我自己觉得这种意见也是一种比较稳妥的选择，但似可进一步研究。我的意见还是不保留劳教制度比较好，先废除它，用别的方式替代比较好，这个结论可供大家思考。当然也可让步，以后还有修改机会嘛。因为最后要达成博弈并不容易。一个立法建议，包括新法的推出和旧法的修改，参与决策的各方经过复杂的博弈，最后做出让步、达成平衡，才能推出。
对于劳教制度的分析，还有更加精细的研究任务在里面。比如，“劳教之后”的人员，能真正成为稳定因素吗？这需要复杂的量化研究。我过去学过社会学，知道人心、人性的改造非常复杂，进行形而上的改造，把人心、人性改造过来，谈何容易？！我们经常说，“江山易改，本性难移”。一个人如果已经走上了歧途，要改造他走上一条新路，有多大的可能？例如，你认为他是不良行为，不良的思维方式或者行为模式，想把它矫正过来，是否通过硬性的方式就能达到这个目的？这有很大的疑问。但不管怎么样，我认为姜老师提出他的分析意见，并且作为学者的说法，有依据、做扎实，这点他做到了，值得肯定；但他开出的处方是否最好的选择，我保留点意见，留给实践去判断。这是对演讲的基本评价。
第二部分，简要谈谈我个人对劳教制度问题的看法。劳教问题是一个老大难的问题，是一个复杂事物，完全可以从多方面进行分析和解析。劳动、教育、养成构成劳动教养的概念，所以我首先对劳教这个概念、制度、事物做下分析。
其实劳动是外在性的。虽然劳动很光荣，有时内心也会有此感觉，但总体而言这是一个非常笼统的说法而已；实际上，一般的人，一个正常人，大约都想不劳而获吧，这是潜伏在人心中的一颗小小的种子，遇到机会就要膨胀的，所以劳动是外加的。教育和养成也是外在的，总体上不是自我教育、养成。分析一下养育、养成，会发现：原来一般人是自己养活自己，你劳动，产生了产品、财富，用产品、财富的一部分来养活自己，自己养活自己；但外在的，是要给你一个教育，管束你养成，所以进行管制、管教、管理，劳教场所的干部也称为管教。这样分析一下劳教的概念，它形成的制度，现在看来在正当性、合理性上是有问题的。因为，若是劳动所得，二次分配得当，当然就有合理性，能调动出劳动者的积极性；但是，劳动场所不是一个荣耀的地方，劳动者的积极性和劳动效果会大打折扣，更关键的是创造出的财富没有按照一般的分配规律给他，这本身就有很多问题。以现代法治观念看，让人望文生义，都很有疑问、很不舒服。这是其一。
其二，关于劳教制度的出生背景。姜伟主任讲的是“改革它，已经形成社会共识，它的一些规定和认定程序存在问题。”这是他的原话。考量并拿出一个制度用于社会管理，而且使它具有合法性、正当性，所以要增加外观的美观度，这也是可以理解的。但前提性的问题是，为什么要有这个制度？所以，我们来考量这个制度的产生前提，显然它是有问题的。当时是阶级斗争论，强调阶级斗争，经常搞阶级斗争扩大化，而且严重忽视人权，不以人为本。例如，上个世纪50年代设立这个制度时，就有阶级斗争扩大化的严重问题，甚至搞株连九族，不但要把“反革命分子”、“坏分子”、“游手好闲分子”送去劳教，甚至还要把一些所谓“反革命”的家属也送去劳教。姜老师披露了这个情况，材料也讲了很多，发人深思、令人反思，我不复述。
为什么不能讲人权？当时，“人权”是作为资产阶级自由化的言论，视为资本主义的专利，所以我们不讲人权，反对人权。但是，我们越反对就越被动，被动到了极点，后来才逐步接受它，写进宪法中，叫做2004年修宪时的“人权入宪”。既然原先是反对的，既然从根本上反对人权、鄙视人权，怎么会去考虑人权？肯定做不到以人为本。当然，也常常有人站出来说，要维护政权、保持社会稳定，改造游手好闲的人员，后来是整治知识分子，劳教是一个很好用、很管用的工具。这就是秩序论、维稳论的一个理据。说到有用，那么对谁有用？劳动产生了利润，对工厂来说有利，但对个人的利益牺牲很大，付出巨大的社会代价，用来履行维稳功能。认知前提是在这样的背景下产生的。其实，即便在那时，人们对此就有不同看法，决策者里也有不同看法。但终于还是推出了此项制度，后来又被一再放大。姜老师做了详细分析，我在这里我不多说了。劳教在当时的出生背景、认识前提都是有问题的，具体的理论观点，叫做阶级斗争论、人权否定论、秩序论、维稳论，这里就不展开论述了。
其三，劳教制度的性质。对于劳教制度的性质，长期都有争论。它是一个行政强制，还是一个行政处罚？在我西南政法大学读研究生时，曾开设一堂行政法课专门讨论这个问题：劳教是什么性质？大家似乎都说不清楚。现在看起来，说它是行政处罚也好，说它是行政强制也好，都没有完全包容。另外还有附加功能呢。按照姜老师的说法是要重塑。那么，那个重塑是行政处罚吗？是行政强制吗？重塑，就是我一定要改造你、改变你，重新塑造你。我是一个决策者、一个当权者，希望老百姓在我管理下应当是一个什么样的人，例如你把他当作一个小孩，希望把他改造成什么人。于是，你就去改造他、改变他、重新塑造他。人们常说，十年树木，百年树人，附加这么多功能在一起，是多么复杂的事物，这样一种性质的判断，那种复杂性，使我们设置相应制度很有疑难，也无实在、正面的效率、效果啊。换句话说，你给他很多功能定位，要设计得非常合适，既要有合法性、正当性、有效性，还要美观性，这是不容易的，自己给自己增加了很大难度。
回到我前面提到的改造问题。劳动教养的有效性怎么判定？以交叉学科的思维方式来判断一个法律制度、社会制度的目的、功用，这个怎么认知？这时候我想到一点：看待一个人，犹如看待一棵树。一棵树有点弯曲，可能被某人看不起，但它有自己的美观度和存在价值，因为换一个角度看，它那么弯弯曲曲，可以说它非常漂亮，很有观赏价值，甚至还有特殊的利用价值，而且这还只是从观察者的角度来看的。如果要从小树的角度看，我喜欢弯弯曲曲呀，就像玛丽莲.梦露的腰肢，为什么要被强行扭曲过来长成直挺挺的树干呢？所以要换角度看看。
现在来看看有了假设的前提，也就是认定须要改造、重塑了，又该怎么做。假设你去改造别人，一定会有强制性。因为你认为他长得不端正，长得不漂亮，而你是矫正师、美容师，是标准公司的总裁，就会按照你的办法进行改造、重塑。用什么方法呢？撇开价值判断，就从改造、重塑的效率来看，怎样做才有效率？我认为可有四种方法，叫做：一般环境一般措施，一般环境特殊措施，特殊环境特殊措施，特殊环境一般措施。采用何种方法，是很有讲究的，效果很不一样。
就拿教育来说吧。普通学校的普通班就是一般环境一般措施，普通学校的残疾人班就是一般环境特殊措施，特殊教育学校的差生班就是特殊环境特殊措施，特殊教育学校的普通班就是特殊环境一般措施。那么，选择采用什么方法，是一般环境一般措施，一般环境特殊措施，还是特殊环境一般措施，特殊环境特殊措施，哪种方法比较有利于学生的发展？
就像针对残疾人的教育培养，他的权利保障与其他人有所不同，但也需要稳妥地依法推动平等权的实现。残疾人的身体确有不利条件，但内心就一定不健康么？瘸腿走路就算是行为失范么？这不是两回事么？你怎么看他的内心？你怎么看他的外部行为？改造他的心与行为谈何容易！又放在什么环境来改造？大学的环境是一般性教育，但有特殊人群，比如残疾学生、国防生、给了留校查看处分的学生等等，对他们是否需要采取特殊措施？例如把犯了错误、给了处分的学生关进小黑屋、禁闭室悔过改造，责令迟到的学生一直站在教室后面上课，是这样好呢，还是就放在一般环境下比较好？现在的劳教是什么？关进劳教场所算是特殊环境特殊措施吧？效果好吗？我认为应是一般环境一般措施，最有利于人的成长发展。而且，这还只是在缺乏多元化、包容性的情况下你假设的失范人，按照你的单一标准去认定它、重塑它啊！未必你的认定和重塑行为就是真理啊！百年树人，怎样看、怎样做才有利于人的发展，这是我们须要深入研究的大问题。这样的前提性问题如何没有解决好，怎么设计、实施劳教制度啊？！
而且，如果最重要的前提问题没有解决好，细节设计再精细都会事倍功半。所以我觉得，须要更加客观深入地进行分析研究以后，才可能对复杂的人心、行为方式进行有限重塑。我去过监狱、看守所进行研究，甚至去过国外的监狱进行研究，深感改造、矫正的成本非常高，但效率未必高，效果未必好。心是一扇门，你的药进不去啊。我想，劳教的投入产出效率是否高？我国13亿人口，劳教人员现在只有几万人，设计和维系着庞大的制度架构，基本上被当作一种维稳、惩罚工具在用，外部评价基本上是负面的社会评价，人们一提到就是心头之痛，变成人权悲剧的焦点之一。这样的制度现实，难道不应深刻反思？应当取得更客观、量化的研究成果作为认知和判断基础，选择法律效果、社会效果更加统一的改革出路。这样的判断就是最后一个问题，即改革时期和改革出路的选择，才能真正给我们提供思考，这是我的基本看法。
目前劳教制度改革时期和改革出路——首先有用、好用、管用能否成为我们判断劳教制度的存续依据？我觉得须要打一个问号。比如说双规，这与劳教当然不是一回事，但有相近之处，可以来举例说明。双规的问题一直被争论着，但有人说双规很有用，所以才一直存在着，存在就是合理的。对此还有一种论证方法呢，说是：一个贪腐的法院院长很狡猾，腐败线索被抓住后就要予以惩治，结果他“进去”以后仅仅两个小时就招供了。后来有人问他，你是法院院长，这么有经验，为什么才两个小时就招供了？他说，如果是检察院抓人，我知道坚持12小时、24个小时，到点后就能出去了，迟早会熬过去，所以我就会挺着；但这是在纪委啊，双规无尽头呢，虽然才两个小时，我还不如识相一点趁早交待少吃苦头。辩护者说，这不是很有用吗？是的，很有用，但能用这样的论证方式来自我辩护吗？可能不行吧。尽管“存在就是合理的”这个说法有其道理，但此一时彼一时，特别是在“人权入宪”后应当换一种方式考虑问题吧。行政法讲“过罚相当”，刑法讲“罪刑相应”，劳教也须要失范行为与重塑措施相相应吧？否则严重违背法治精神、法律原则。劳教时间一般是半年到一年左右，从理论上说可以是“3+1”，针对违法行为、不当行为，人身自由受到的限制最长可达4年。如果还不断重复3+1，后果更不得了，据说最长的竟然有先后被劳教多次，合计时间超过十年的。而刑法的制裁，最短的管制、拘役才几个月啊！所以，即便有权机关通过立法做了这个制度选择，其是否良善之法也成问题，是否未经审批就可适用于一个所谓行为“失范”之人也是一个问题。直接把我的结论说出来吧：劳教的理据不足，不符合法治一般原理，所谓有用、好用、管用不能作为劳教制度存续的理据，这是第一。
第二，既然这次白皮书本身没有涉及到，但在会上被记者提问时表了一个态（它存在问题，已形成改革的共识），这就是一个契机，一定要抓住这个契机。抓这个契机，有一个最大的理据和关注点，就是“人权入宪”。2004年修宪把“国家尊重和保障人权”写进宪法，即人权条款，这被称为“人权入宪”。当时有争论认为，写这个没有用。修宪后很长时间，都还有“无用论”的市场。讨论刑诉法修改方案时，有的专家也认为没有必要写进人权条款，说是那些宪法学者把它写进宪法就是傻帽，修改刑诉法时还要来忽悠我们写进去更是傻帽，但修法后一些刑诉法专家编写教材、宣讲法制课的时候，不是首先就重点论述这个亮点么？因为国家都要尊重和保障人权，难倒你某个国家机关和工作人员还能不尊重和保障人权吗？这次研讨劳教制度改革，选择的突破点就是尊重和保障人权，落实宪法精神，强调以人为本，保障基本权利。
从2004年“人权入宪”，到现在已经走过8年，已经有了一些变化，但也经常被人们忽视了。比如劳动教养，可以叫教育、教化、养育，不管叫什么，广义叫教育吧？可大家知道行政法有一个重要变化吗？15年以前的一部重要法律《行政处罚法》，讲到教育时是怎么讲的？是坚持“处罚与教育相结合”，教育放在后面；时隔15年之后，出台了《行政强制法》，它在强调法律原则时表述的是坚持“教育与强制相结合”，“教育”二字已然放在前面了，这是“人权入宪”之后，我国行政法制走向民主化的诸多变化之一。
结合当下提出的社会管理创新，为劳教制度改革选择出路，那么我就认为，既然适用对象很少，救济难度比较弱(我这样说有我的理据)，救济很不容易，那就不要把劳教这个包袱完全拽在政府机关手里。要改造、塑造一个人，既是我的事情，是我的行政责任，但也是很多主体的责任，是共同的社会责任啊！把它作为社会治理的重要内容之一进行分散化的处理，这样来做民主化的推动，它的效果可能更好一点。而且这样的处理，就能把现在人们对它既定、固化的负面评价东西化解开，各方面更易接受。
至于主管部门觉得手中没有调控工具很困难，万一不能有效的控制局面怎么办？没有手段无法完成任务怎么办？我想，换句话说，退一步说，那么大的中国，有各种各样的行为人，例如精神病人就是存在的一种不稳定因素，各种各样的分子在社会中存在，这个社会就一定会崩塌吗？不会的。这与孙志刚案件引发的收容遣送制度改革一样(现在成了救助制度)，虽然当时有不同看法，很多人还有意见，但废除收容遣送制度，重建了救助制度之后，发挥了较好作用，逐渐过渡成符合世界潮流的做法。如果立法机关通过新法加以规定，还是要采取对某些违法行为人实施强制约束，需要建立体现了以人为本的强制约束制度，也就是比现行的劳教制度有更充分的法律依据，还提供一些自由选择，也即保留并改造劳教，那也算向前推动了，我也能接受，我知道制度演进不易，但我不认为这是最好的选择。最好还是废除劳教制度，通过制定新法和修改旧法，配套建立起有限适用的全新的行为矫正法制来适应社会需求。我的想法就这些。谢谢大家！
主持人：莫老师今天的点评非常到位，有提醒性，他的观点很明确：废除，他的辩论理由打动人。第一从人权的高度谈这个问题，劳教问题使我们在国际上的人权对话处于被动地位。第二，对于异轨行为，社会是否有矫正的权力？这是一个非常哲学的问题。比如姜老师普通话这么不好，在我们那儿是异轨行为，难道在我们那儿非要讲普通话吗？
莫于川：请允许我补充几句话。姜老师说的话，我完全听懂了，讲得很准确。我有一个形象的比喻：上课时，老师看学生讲话破坏课堂纪律，有一个处理办法：在最后一排安排一个独立的座位，让那个在课堂上讲话的学生坐在那里听课，甚至让他一直站着听课，看你还敢讲话不！看你同谁讲话！老师这样做，好吗？这样的小孩可能为了怕出丑，在上课中不讲话，但这样的处罚对他有负面效应，产生逆反心理和心理阴影，长大后、毕业后他可能成为不够阳光的男孩，难以成为社会栋梁人才，也可能成为给社会带来负能量的人，这样的教训和悲剧难倒还还少吗？所以我认为这种特殊的教育处理办法不太好。
我再回应一句。刚才一位媒体同志提了很好的问题，有两点：未经司法程序就限制人身自由，这是很有争议的；再一个是劳教作为维稳工具，废除之后怎么办？看来大家对此争议很大。我直接说我的观点吧。劳教制度原先设定的目标已经偏移，劳教制度的功能已经被转移、被扩大、被滥用、被精致化了，那些逐步建立的程序规范使它的外观精致化，好看点了，可本身倾向性有很大问题。劳教制度原有的一点点合法性、正当性、有效性早已丧失了，在这种情况下如果仍然把它选择为一种社会控制手段，人家会问你为什么要控制？如何选择手段控制？马怀德教授讲，有了这些工具，还有怎么用及其效果的问题。但我觉得还是要分层次，首先是其前提如何？如果前提没有解决，只是追求动机和效率的统一，或者是法律适用还不错的效力，这非常不够。所以，“不审势即宽严皆误，后来治蜀要深思”。我们要以新的眼光看人权问题，到今天，劳教制度经过半个世纪的演化，走到这样的半途，对所谓的行为失范者是否还要选择那样一种制度来强制劳动改造他？我们的社会运行，已有非常丰富的规范，非常多的制度措施，为什么一定要使用这样一种伤害性特别大的东西？这是首先要反思的。
我还要就如何看待自由的价值和制度设计补充一句。刚才王主任回应关于人身自由的提问时，介绍了劳教所的实际情况，说是那些人虽然失去了自由，但其它方面的处遇还是可以的。我认为这样做分析，可能存在方法论方面的问题。我特别想请大家注意一个问题。因为劳教对象涉及的是一种所谓“失范”的行为，但却失去了自己的自由，虽然其它方面得到了一些保证。可自由是什么？自由比爱情、生命更可贵，失去自由意味着同时失去尊严。只要你走到这一步，哪怕只有半年，在你的亲朋好友中、整个社区中，你是什么样的定位？一个人失去了自由和尊严，这对他今后的生存、发展又意味着什么？从这个意义上，如鲁迅所讲，假设我们提出要在墙上开一个窗户，肯定会被否决，于是我们可以提出，我们不但要开窗户，还要揭屋顶！于是，作为谈判对象的能拍板者就只好同意你在墙上开一个窗户甚至几个窗户。我相信关于劳教制度改革的决策者已有长期研究，一定是早有一个说法了，才可能在记者提问时发表这样的意见。但姜主任讲的是改革，可是，废除它是改革，调整它是改革，微调也是改革！有很多选择啊。我的意见，劳教制度已然异化、丑化、恶化了，最好还是先把它废了，先废了再说。即便废不了，至少还开了窗户，否则开窗户都不成，或者开成看守所那种小窗户。不知各位进过看守所没有？很多地方的看守所，那个窗户很特殊，开得很高，只有很小的一个口子，这你能接受吗？所以方法论告诉我们，得把要求提得高一些，最后才能得到讨价妥协后可以接受的一个结果，巨大努力才会有小小的回报。
我作为点评人居然就讲了这么多，很是抱歉哈。谢谢主持人，谢谢大家！
