【摘要】2013年的全国政法工作会议再次为停用、废除和改革劳动教养制度提供了前所未有的强力政策支撑。回顾劳动教养制度的生路历程，革命时代与和平时代都深深地烙下了国家本位主义之下的社会规训策略，而这直接导致劳动教养制度背负着厚重的“集体主义功能观”，而功能异化也为劳动教养制度的法律定位不明埋下了伏笔。劳动教养制度的性质在理论上历来争论激烈，但因长时期游离于行政处罚和刑罚处罚之间而处于一个比较模糊的地带。其实，性质定位决定了功能导向，鉴于凡对限制或剥夺公民人身自由的制裁都应尽量纳入司法化轨道，将劳动教养制度定位于刑事处罚的共识度正处于不断的“增量”之中，这种司法化改革方向呼吁劳动教养制度的保安处分化进程，旨在于更好地实现预防犯罪和防卫社会的功能，《违法行为矫治法》也宜以保安处分制度的身份面世为妥。
【关键词】国家本位；社会规训；集体主义功能；保安处分；违法行为矫治法
诚然，历经六十载的劳动教养制度让政府背负了太多的历史包袱和体制惯性，如无壮士断腕之决心，劳教制度的改革将难如上青天。[1]其实，近期发生的诸如“大学生村官任建宇”案、“上访妈妈唐慧”案，并非至今仍处于改革阵痛中的劳动教养制度的“登峰造极”之作，它们只是在一个更为“恰当”的时空，藉由发达的现代媒体而被史无前例地“发酵”而已。如今的劳动教养制度因与《宪法》与《立法法》的规定相违背而缺乏合法性，在程序和对象等方面也往往处于公开的违法之态，[2]甚至可以说已经“病入膏育”。尽管理论界已经形成了一系列相对成熟的改革方案，但至今还没有正式的立法性文件出台。令人欣喜的是，2013年1月的全国政法工作会议透露，推进劳动教养制度改革将是2013年的四项重点政法工作之一。而且，中央政法委书记孟建柱同志宣布：中央已研究并报请全国人大常委会批准后，今年将停止使用劳教制度。孟建柱同志还表示：在全国人大常委会批准之前，严格控制使用劳教手段，对“缠访”、“闹访”等三类对象将不采取劳教措施。与此同时，在2013年的全国两会期间，劳动教养制度又再次被集体“会诊”，就劳教制度需要与时俱进而推动改革已经达成了高度共识，而关键就待“千呼万唤不出来”的国家改革方案。这些喜人的政策旋即向社会传递出一个重要的积极信息，我国的社会治理将会在尊重和保障人权方面向前迈进一大步，将更加符合国际化标准。但是，劳动教养制度的改革之路仍未竟，主要的难点疑点可能在于对劳动教养制度的功能认识不清、性质界定不明以及改革路径不当等方面。围绕这些争议的讨论不断深人，将会为劳动教养改革提供更多科学而合理的知识支撑。
一、劳动教养制度的功能透视：基于国家本位主义的集体规训策略
在废除劳动教养制度已成大局之际，理清劳动教养制度的功能，对梳理劳动教养制度的谱系尤为重要，不仅有助于更加清楚地认识其存在意义，也有助于在将来的改革中更加合理的定位。在此基础上，我们会发现一个毫不需要掩饰的事实：劳教所承载的国家本位主义的集体规训（规制）策略。
（一）劳动教养制度的生路历程及功能流变
建国后不久，1955年8月25日，中共中央发布了《关于彻底肃清暗藏的反革命分子的指示》，首次明确了对“反革命分子”和其他“坏分子”实行劳动教养的构想，也即除判处死刑和因为罪状较轻、坦白彻底或因为立功而继续留用的以外，分两种办法处理。一种办法，是判刑后劳动改造。另一种办法，是不能判刑而政治上又不适于继续留用，放到社会上去又会增加失业的，则进行劳动教养，就是虽不判刑，虽不完全失去自由，但亦应集中起来，替国家做工，由国家给予一定的工资。各省市应即自行筹备，分别建立这种劳动教养的场所。全国性的劳动教养的场所，由内务部、公安部筹备设立。1956年1月10日，中共中央发布了《关于各省、市应立即筹办劳动教养机构的指示》，再次强调了建立劳动教养制度的指导思想。随即，中共中央又发布了《关于反革命分子和其他坏分子的解释及处理的政策界限的暂行规定》，进一步明确了劳动教养制度的具体问题。
可以说，劳动教养制度从一开始就披上了浓厚的政治色彩，作为国家决策者革命斗争的“应时之需”，难免缺乏“法治的诊断”.但是，在1957年8月3日，随着第一届全国人大常委会第78次会议批准，国务院正式公布了《国务院关于劳动教养问题的决定》（以下简称《决定》），这意味着劳动教养制度已经从政治构想过渡到了“准”立法阶段。而且，劳动教养的概念首次得到了明确规定：“是对于被劳动教养的人实行强制性教育改造的一种措施，也是对他们安置就业的一种办、法。”从中，可以看出，“强制性教育改造”和“安置就业”是劳动教养的实质内容和功能之所在，这与中共中央精神保持了高度的一致。但《决定》中又规定，对于那些具有“不务正业，有流氓行为或者有不追究刑事责任的盗窃、诈骗等行为”等群体或个人[3]，将由民政和公安部门或所在机关、团体、企业、学校等单位以及家长、监护人提出申请，经省、自治区、直辖市人民委员会或者其委托的机关批准予以劳教。客观地讲，初建时期的劳动教养在适用层面显得随意而不明确，如适用对象的模糊性、启动主体的随意性，更遑论尚未明确的劳教期限、审批程序以及法律救济手段等。所以，劳动教养制度尽管在“准”立法化、概念、对象等方面取得了显著的实质性进展，却同时隐含了诸多不稳定或者违法的因素，或许这也是劳动教养制度一度被当作处理“右派分子”的主要手段之缘由所在。[4]周永坤教授甚至指出，1957~1978年的劳动教养制度，主要是以“反右”为主要目标。[5]虽然这种评价有些过于绝对，但却揭示出劳动教养制度的弊端。
此后，1957年7月，中共中央批准了《公安部党组关于处理盗窃、流氓、诈骗、凶杀、抢劫等刑事犯罪分子政策界限的规定》，据此，“刑满释放出来的惯匪、质盗、惯窃、诈骗分子，有妨碍社会治安的行为，尚不够逮捕，必须收容改造的分子”和“以卖淫为生，屡教不改或无家可归，必须收容改造的暗娼”也被纳入到了劳动教养制度的适用范围。1958年8月召开的第九次全国公安会议进一步将劳动教养对象的范围扩大到少数不服从管教的巫婆、神汉、二流子、懒汉等，还同时提出了大办劳教的思想，不仅地、市办劳教，而且还鼓励县办劳教、社办劳教。劳动教养制度一度呈现为“肥大症”。1959年至1960年间，中共中央考虑到劳教范围的过度扩大化，决定停止社办劳教和县办劳教。1961年的第十一次全国公安会议上，公安部形成了《关于当前公安工作十个具体政策问题的补充规定》，指出收容劳动教养人员必须经过专属（市）公安处、局长批准；劳动教养的指导思想、性质和执行场所方面要区别于劳改；劳动教养的期限一般为2年到3年，由劳动教养机构“内部掌握”，只在收容时向本人及其家属宣布；对表现不好的劳动教养人员，可以延长期限；劳动教养机构必须由专署、市经省级党委批准才能举办。[6]可见，从《决定》颁布后，劳动教养制度一直在“法治化”进程上起伏不断。尽管暴露出了不少弊端，但也在法治化上取得了更为实质的进步，如“劳教无期”的改观就是一个巨大的进步！总之，在劳动教养不断得到扩张之际，劳动教养也开始担负起更多的社会“管理”职能。
在“文化大革命”的十年内，劳动教养制度一度被诬为“资敌养敌”的避难场所，以至于绝大部分被撤销，劳动教养制度遭到了前所未有的严重破坏和否定。尽管在1971年，周恩来同志亲自主持召开了第十次全国公安会议，并根据当时社会治安的实际情况决定在大中城市恢复和整顿劳动教养工作，但由于“四人帮”的干扰和破坏而未能达到初衷。[7]混沌的状态在粉碎“四人帮”后得到了较大的改变。1979年11月29日，国务院公布了《国务院关于劳动教养的补充规定》（以下简称《补充规定》），在重申了《决定》的基础上补充了五点：省、自治区、直辖市和大中城市人民政府成立劳动教养管理委员会，由民政、公安、劳动部门的负责人组成，领导和管理劳动教养工作；劳动教养收容大中城市需要劳动教养的人。对于需要实行劳动教养的人，由省、自治区、直辖市和大中城市劳动教养管理委员会审查批准；劳动教养的期限为1年至3年。必要时得延长1年。节日、星期日休息；劳动教养人员解除劳动教养后，就业、上学不受歧视。对劳动教养人员的家属、子女不得歧视；人民检察院对劳动教养机关的活动实行监督。《补充规定》在法治化层面上的进步是显而易见的。
随后，1982年1月21日，国务院转发了由公安部发布的《劳动教养试行办法》（以下简称《试行办法》）。劳动教养制度被界定为对被劳动教养的人实行强制性教育改造的行政措施，是处理人民内部矛盾的一种方法。由此，服务就业的宗旨也同时被取消了，而且还在《决定》的基础上进一步明确了“行政措施”的法律属性定位。作为迄今为止最为详细的法律文件，在劳教场所、适用对象、适用程序、行政管理、教育改造、劳动生产、生活待遇、通信与会见、考核与奖惩、解教与安置、劳教干部制度上都作出了一系列新的补充规定。当然，加入“处理人民内部矛盾”的规定，也折射出政治光环的身影仍未完全褪去。但是，《试行办法》仅仅是改革开放后劳动教养制度完善与扩张的一个重要缩影而已。其后，还出台了一系列的法律文件：1981年，全国人民代表大会常务委员会通过了《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》，规定了劳教期满后的三种具体处理方式；1986年，全国人民代表大会常务委员会通过了《治安管理处罚条例》，增加了三类可以适用劳动教养的人员[8]；1990年，全国人民代表大会常务委员会通过《关于禁毒的决定》，又增加了有关吸毒人员的适用对象；1991年，全国人民代表大会常务委员会通过了《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，又增加了有关卖淫嫖娼的适用对象。而且，最高人民法院和最高人民检察院还在一系列的司法解释中扩大了劳动教养的适用范围。概言之，似乎由于劳动教养制度在“文革”中备受挤压，以至于在改革开放后呈现出一种“爆炸式”的发展态势，适用对象和范围被无限制地扩大，这为违背法治等弊端埋下了伏笔。此外，1992年8月10日，司法部颁布了《劳动教养管理工作若干规定》和《劳动教养管理工作执法细则》，进一步细化了劳动教养的操作规则。而且，在《劳动教养管理工作执法细则》的第2条继续肯定了“实行强制性的教育改造”是劳动教养的内容或性质。1993年8月9日，司法部还发布了《劳动教养教育工作规定》。总之，司法部发布的这些法律文件对加强劳动教养工作的统一领导、管理和教育等起到了重要的作用。但与此同时，也要看到的是，劳动教养制度已经深陷于过度的“肥大症”之势，这不仅使得劳动教养制度的适用对象增加和适用范围不断扩大[9]，客观上也使得劳动教养制度悄然地经历了功能扩张和功能异化的变化。在强调劳动教养制度之社会管理机能的有效性之际，也成为侵犯公民基本人权的一个隐患，而这也正是诱发废除劳动教养制度呼声高涨不下的根本原因。
时至21世纪，劳动教养制度再一次进入了“高速发展”的轨道，也是功能处于转型的新时期。2002年，公安部制定并颁布了《公安机关办理劳动教养案件规定》，其目的是为加强和改进劳动教养审批工作，规范公安机关办理劳动教养案件的程序。在强调加强对劳动教养审批工作的领导、严格按照程序办理劳动教养案件以确保案件质量、健全劳动教养审核机构的同时，还要求应依法运用劳动教养手段维护社会政治稳定和治安秩序，也即依法充分运用劳动教养手段配合严打整治斗争，维护社会政治稳定和治安秩序。这是进入21世纪以来，劳动教养制度首次被赋予了“维护社会稳定和治安秩序”（可简称“维稳”）的功能，从而较为彻底改变了劳教的功能定位。2005年8月25日，公安部印发了《公安部关于进一步加强和改进劳动教养审批工作的通知》，进一步明确了劳动教养的法律依据、律师代理劳动教养案件问题、全面实行聆询制度、缩短决定劳动教养的期限、扩大所外执行范围、强化监督和工作保障，并同时要求依法充分运用劳动教养打击违法犯罪活动。显然，“维稳”功能亦在强调之列。2005年9月13日，公安部发布《关于进一步加强和改进劳动教养审批工作的实施意见》，又将赌博、淫秽物品相关行为纳入劳教调整的范围。同时，劳动教养制度的维护社会稳定（打击违法犯罪活动）之使命亦不在话下。而且，需要提示的是，2003年之后，劳动教养还起到了“缓和”信访压力的作用，特别是涉诉信访这一老大难问题。[10]按照学者周永坤的理解，在1979~2003年之间，劳动教养被作为治安手段而存在。2003年6月22日，由于国务院宣布废止施行了21年的《收容遣送办法》而代之以《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》，这导致了以“治安”为目标的劳动教养开始走向了衰落。但是，从2003年起，劳动教养制度又开始转向了以截访、惩罚信访为主要目标。[11]但这一项功能在2013年被最高决策者予以否定了。尽管如此，劳教制度的“维稳”（社会管理）职能并未退出历史舞台。
（二）劳动教养制度的功能省思：侧重于国家本位的集体规训策略
从“强制性教育改造”和“安置就业”到“强制性教育改造的行政措施”和“处理人民内部矛盾的一种方法”，再到“维护社会稳定和治安秩序”与“截访”，这就是劳动教养制度的功能流变史。而显而易见的是，行进至今的劳动教养制度，其起初的功能定位已经发生了较大的“扭曲”和“变异”，在法律制裁与社会管理之间摇摆不定。尤其是在当前，一些地方时常借劳动教养制度的功能转型之机，陆续出台各种各样的地方“土”劳动教养政策，使得劳动教养逐渐被用来处理不断增多的社会纠纷和利益冲突等重大、疑难社会事件或法治难题，比如强制拆迁、涉诉信访、打击报复，等等。进言之，劳动教养制度在被赋予了相当的“行政管理”职能后，特别是由于其所具备的可操作性、实用性与自主设定性，已经在很大程度上成为一种控制社会和集体规训“不稳定分子”的极有“力”手段。从而，劳动教养在行政管理与政治“维稳”上充当着“急先锋”的角色。然而，这样就使得劳动教养制度容易成为政府或某些官员任意侵犯公民基本人权的工具，成了地方政府法治乱象的一块“自留地”。显然，这种“暗箱操作”绝不是一种可以获得社会普遍接受的“良性违法”之举，很难说制定政策的初衷是善良的。因为作为一种强制或限制人身自由的措施，必须符合宪政的基本要求，必须符合正当程序的基本要求，否则就是侵犯人权的违法行为，无论被冠以多么高贵的价值定位或具有多么强大的现实意义。毕竟，在法治国内，完全依靠功能（无论是否为设定的）的优势是不足以消解违反法律这一巨大的“法治困境”，正义是效益永远都无法逾越的“鸿沟”，[12]这“就如同刑法是刑事政策无法逾越的鸿沟”一样。由此可见，劳动教养的产生和发展历程已经明确地流露出其致命的价值及功能缺陷，“以不恰当地牺牲个人权利为代价来维护社会秩序始终是一种具有一定任意性的治理工具”[13].由此，正是在以国家本位观为导向的社会统治环境下，劳动教养制度才会在改革开放的新形势下，不断地变成维护社会安定的工具，无论是治安还是截访，都撑起了劳动教养制度规制社会秩序的功能趋向。
然而，在全球治理时代，在由社会统治向社会治理的转型之际，[14]劳动教养制度时常游离于法治的边缘，这不仅是法治国的“洁癖”，也是刑事法治的“硬伤”，“敌人刑法”[15]是一个必须加以反对的危险做法。尽管劳动教养制度的初衷还是有益的，但如今一系列“变相”的操作使得劳动教养成为“树敌”或激发社会对抗的“诱因”，这种“制造仇恨”[16]的做法是在葬送劳动教养制度所仅剩下的正当性。对此，藉由澳大利亚学者达顿有关中国社会规制策略的见解，似乎更有助于审视劳动教养制度的功能观及蜕变之路，并用于思考劳教制度的改革方向。达顿曾指出，在传统中国社会，详细的规制和刑罚制度一直有效地运作，是围绕基于家庭至上的、相互限制性制度而建立起来的。在父权本位的制度内，也认可个人的作用及其扮演的不同角色，个体是按照其所处的社会地位来决定一系列不同的身份活动，并得到相应的规制，这基本上依靠内省的伦理制度而实现的，是一套自我管理的话语转向需要家庭和社会详细规范、分类和监督的话语，这就是父权本位下的规训逻辑。[17]在社会主义制度内，是藉由统计档案来标定和规制民众的，社会主义的集体性观念代之以前的父权本位也不断兴起，而其中的个体性也在“集体性”的关照下不断形成。在这个变迁过程中，一个父权本位的国家中的传统的集体主义力量经过重新表述之后，被用于强化社会主义的话语，而且一种全新的“个体化”也得以形塑起来了，是一种在“集体化的阶层中和社群中”进行个体化的过程，这就是社会主义规训的对象，在本质上与父权本位的规训对象是相同的。由此，由父权本位到人民本位的过渡也就值得极力呼唤了。[18]
可以说，达顿的分析颇具启发性，该看法在相当层面上揭示出一种未曾被深思过的问题—当代中国刑事制裁（行政制裁）所需要规制的是什么、规制的目标是什么，也即究竟是真实的个体还是集体中的个人。按照福柯的看法，西方的刑罚制度史呈现为由个体威慑到个体的规制（精神上的权力与技术之监控）。[19]而达顿则认为，中国仍旧是处于一种父权本位的社会规制状态，而社会主义的集体本位是一种新的发展形式而已。其特点就在于：个体的独立性往往依附于社会集体的利益，而且在“所谓”的必要时，个体往往成为集体的“牺牲品”.换言之，这种群体性的规制策略缺乏足够的个体性关切和主体性元素。而这种描述性立场无疑也告诫我们：集体性规制路径容易忽视个体性在受到规制时的个体内心自省以及社会整体的人文关怀，反而，集体之内的个体往往要承受过多的“集体使命和集体价值”，其间所可能发生的社会功能形塑与责任代价转移之间的“对垒”，就很可能诱发不公正。对于劳动教养制度而言，如果不在考虑革命、政治等复杂的因素外，而将重点聚焦于改革开放以后的功能扩张等一系列变化的演进历程，便可以发现其内在有着厚重的“集体主义功能观”的身影，而个体的意义和权利却被忽视，甚至侵犯。所谓的“治安”、“维稳”以及“截访”等需要均源自于集体需要与国家统治策略，是国家本位下的社会规训策略，而劳动教养就是这一策略的技术平台。概言之，为了维护日益严峻的社会治安形势和犯罪态势，劳教制度肩负起了规制集体的新使命，而这就导致劳动教养制度既脱离了教育改造的初衷，也在当下的社会治理语境中被指摘为法治国的“洁癖”，以至于在很多令人震惊的“劳教”案件中，劳教成为制造“社会集体偏见”的祸根。[20]
（三）劳动教养制度的功能与性质之联动性考察
那么，既存的劳动教养制度应该要具备怎样的功能呢？改革后又应起到怎样的功能呢？这是摆在当前立法者和理论界面前的一个重要命题。对此，一方面，不宜直接否定当前的劳动教养所承担的社会管理职能，这是因为任何一种法律制度，都必须肩负起一定的社会职能，否则存在的意义就荡然无存了。所以，单方面地断然排斥劳动教养进行功能转型的看法也是不足取的，毕竟法律制度及其功能是进化的，而不是固守不变的。从革命时期到和平年代，劳动教养制度发挥教育、矫正功能是其合理性所在。另一方面，任何一种法律制度的功能理应首先或主要由其性质来决定，也即劳动教养的法律归属决定了其本应担负起的法律职能。如果将劳动教养制度归属于行政处罚等一类，则将扮演行政管理的角色。而如果归人刑事制裁之列，则将主要起到矫正、教育等作用，是与刑罚处罚相媲美的刑事制裁措施，这不仅回归到了劳教制度的初衷，也与保安处分制度相契合。
二、劳动教养制度的性质归属别议：侧重保安处分的制度导入
改革开放以后，劳动教养制度逐渐背离了官方所明确的“实行强制性教育改造的行政措施”或“劳动教养是行政处罚”[21]等性质定位。反而，在一定程度上呈现出游离于行政处罚和刑罚处罚之间，介于一个比较模糊的地带。其中，由于刑期和制裁力度往往高于非刑罚处罚措施和较轻的刑罚，所以，被诟病为“不是刑罚却胜似刑罚”。究其原因，主要可能在于劳动教养制度的预设功能发生了一些实质性的变化，在以“社会管理”功能自居时却往往行使、弥补、替代刑事制裁的不足或空挡。而劳动教养制度功能的异化，在很大程度上为劳动教养制度的法律定位不明或不当埋下了伏笔。虽然官方说法中的劳动教养被界定为行政措施之类，但同时又在惩戒力度、功能导向上隶属于刑事制裁。其实，从功能“等值替换”看，保安处分亦可以扮演现存的劳动教养制度，弥补刑事处罚本身的不足，而且保安处分还奉行司法化、比例原则。所以，从保障人权的角度看，将劳动教养制度推向保安处分的改革轨道是可行且可取的。而且，在《违法行为矫治法》“千呼万唤不出来”之际，应该明确《违法行为矫治法》的保安处分立场。
（一）劳动教养制度的性质归属辨识
实际上，对于劳动教养制度的性质，理论上历来是有争论的，主要有“行政强制措施说”、“行政处罚说”、“治安行政处罚说”、“刑事处罚说”或“变相刑事处罚说”、“教育挽救措施说”、“行政处罚措施说”、“保安处分说”等学说。[22]这些学说，从本质上看往往是相互对立的。然而，根据劳动教养的现实做法，又往往得出劳动教养制度介于几种不同学说之间。所以，一些“折衷兼顾说”也不在话下，如“劳动教养兼具刑事处罚与行政强制的双重性质”[23]、“劳动教养具有行政处罚性、刑事处罚性、保安处分性”[24]。此外，还有“独立法律处分说”，即将劳动教养视为独立于刑罚和治安管理处罚之外的一种独立的法律处分。[25]其实，围绕劳动教养制度的性质之争并非空穴来风，而是根植于一系列法律文件中的劳动教养制度的功能始终处于不断地变化（主要是扩张）之中。更为甚者，劳动教养制度的实然规定与现实操作也是“相向而行”，预设的功能或性质在实践操作中一定程度上“走样了”。无需赘言的是，司法操作层面上的“走样”很容易将一个法律制度推向危险的边缘，劳动教养制度之所以越来越受到各种诟病，司法操作层面的“走样”、“乱象”是一个重要的“病根”所在，这与近期嫖宿幼女罪的存废之争颇具相似性。[26]而且，既有规定与现实操作的紧张关系，不仅说明了劳动教养制度可能处于混沌中，也模糊了劳动教养制度改革方向，导致围绕劳动教养制度性质问题的讨论难以得出一个共识性“解答”。
尽管如此，为了能够形塑起一个合理且科学的劳动教养制度，就必须同时明确一个正确而妥当的性质归属。否则，围绕劳动教养制度的讨论将可能是“无期”的。对此，从实然和应然两个角度阐述劳动教养制度的性质归属是一个可取的思路。而且，将劳动教养制度纳入刑事处罚的共识度处于不断的“理论增量”之中，从而也就激发了劳动教养制度的保安处分化之大趋势。比如，有论者指出，如果根据联合国对《公民权利和政治权利国际公约》的解释以及欧洲人权法院在其判例中所确立的标准—任何剥夺人身自由的监禁处罚其本身就带有刑罚的性质，以此来观察劳动教养在实体法意义上的特征，便可发现：劳动教养持续的时间为1~3年，在某些情况下可能会达到4年，而劳动教养执行中的管理制度与刑事罪犯的“改造制度”差别并不明显。或者说，目前被称为“行政处罚措施”的劳动教养制度在实体法的意义上应属于刑事法性质，或至少是“准刑事性质”。[27]概言之，从应然看，劳动教养制度是一种刑事制裁措施。对此，还有论者似乎作出了相类似的阐述。无论是劳动教养性质的行政强制措施说，还是所谓的行政处罚说，都是对我国既有劳动教养的既定法律规定状况的理论界说。[28]然而，劳动教养缺乏宪法依据，也与《立法法》第8条第5项“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚的事项只能制定法律”的规定相违背。所以，“刑事类措施”必须采取司法化原则的对策，这应当成为现代刑事政策的基本立场，劳动教养在实践中是作为一种显性的“刑事类措施”而存在的，这就决定了其在本质上是一种保安处分性质的人身强制性预防措施。特别是从法治化原则、司法化原则与比例原则看，劳动教养制度非“刑事法”莫属。[29]易言之，从劳动教养制度的既存做法看，并且从刑事制裁的司法化这一人权保障原则看，现存和改革后的劳动教养制度应归属于刑事制裁领域。这不仅正面肯定了寄养在劳动教养制度之上的国家本位下的集体主义规训策略的合理部分，也从司法权运作的角度确立了劳动教养制度必须循着司法化改革这一基本立场。
（二）劳动教养制度的保安处分化图构
坦言之，对限制或剥夺公民人身自由的刑事制裁，首先必须纳人到司法化轨道，这是国际人权标准和宪政要求。或言之，劳动教养制度的司法化改革是一个基本走向，偏离司法化的改革路径则无法充分地借助司法权的终极裁判性来更好地保护人权。反而，一旦纳入到了行政法领域，则很有可能在保障程序正义和实体正义上处于劣势，也无助于从根本上纠正劳动教养制度所处的法治困境。而且，考虑到劳动教养制度的适用对象、期限等关键因素，将劳动教养制度纳入到刑事处罚领域更为可取和妥当，能够很好地衔接刑罚与刑事处罚措施之间的“空隙”。毕竟刑法作为一种“事先法”而非“保障法”，[30]其旨趣在于以一种更为科学的实质性价值判断路径来提高限制或剥夺人身自由的法治成本，从而更好地保护公民的基本权利。而且，考虑到我国刑罚体系改革的现代化坐标是超越主附加刑模式，这就要发挥广义保安处分制度的整合性机能，与改革后的传统刑罚体系融合为二元的刑罚制裁体系。[31]所以，在保安处分制度中国化趋势日趋明朗之际，将一个正处于“存废”与“改革”之中的劳动教养制度纳入到保安处分制度，不仅符合相对合理主义的司法改革观，也有助于促成我国刑罚体系的现代化进程，进而促成以人身危险性为核心的行为人刑法体系成功“入驻”到刑法典。诚如长期关注劳动教养制度的储槐植教授所指出的，劳动教养是我国司法领域中最富有中国特色、最引人争议、最具有社会功效的制度，劳动教养的性质是一种中国式的保安处分制度。[32]该观点是科学的，在我国，保安处分制度还处于上升发展期，劳教制度的社会管理或集体规训功能与保安处分制度的教育、矫治机能是殊途同归的。劳教到保安处分是一种“等值替换”，这是两者之间的创造性转换的理由。
当然，即使在靠向保安处分之际，各自的方案也是不同的。或是将劳动教养更名为保安处分，并在刑法典中设置保安处分专章；或是以保安处分特别法的形式进行规定。[33]还有的认为，可考虑以刑法修正案形式增加刑事禁止令，也即刑法修正案的方式可为增设单项保安处分措施提供必要的立法经验，具体可置于《刑法》第37条，并作该条之一项的形式加以规定。[34]而有的认为，传统意义上的劳动教养制度应当在进行相关制度的改革后加以废除，劳动教养在治安处罚和刑法之间没有存在的空间，保安处分制度的系统化和司法化将促成我国刑法的刑罚与保安处分之二元化格局。[35]其实，该论者的方案是建立在“现代国家的刑法一般都实行刑罚和保安处分的二元制”和“劳动教养和治安处罚大体包括国外刑法典中的轻罪和违警罪以及部分保安处分措施”等一系列基础之上的。[36]客观地讲，立法技术的形式层面之争，并非劳动教养制度走向保安处分化的关键所在。反而，改造劳动教养所必须遵循的最低限度的实质标准才最为重要，具体是指法律保留原则、比例原则、法官保留原则、程序公正原则等实体法层面和程序法层面的基本准则。[37]否则，劳动教养制度的保安处分化就可能偏离正轨。鉴于此，改造后的劳动教养制度暨保安处分的权力归属应当是法院而非公安机关。[38]总之，只要在保安处分制度上达成了共识，技术方案也将会迎刃而解。
与此同时，将劳动教养制度纳入到保安处分制度内，不仅有助于继续保留劳动教养制度的社会管理职能，也直指教育、矫正等具有“康复性”、“社会化”的社会防卫措施。显然，保安处分制度主要是为了更好地实现预防犯罪功能，是为了更好地防卫社会安全，这在风险社会里显得尤为迫切，而这也是劳教的功能蜕变轨迹。就劳动教养制度的晚近功能转型看，决策者赋予其维护社会稳定（包含截访）的新功能，既是迷信“威慑力和效率都非常高的管制手段”的不当结果，也是仰仗劳教法律制度的必然结果。客观地讲，承继于“稳定压倒一切”的基本国策，特别是社会转型之际的中国社会需要一个安定的社会环境，加之当前的刑事司法制度处于一个“失信”的严峻形势下，刑法作为一种社会治理的有效手段[39]，必须挺身而出且有所作为。也正是在此背景下，劳动教养制度已经成为了“准”刑事制裁措施，弥补了现存的刑事制裁体系与刑罚之间的“真空”。而且，除去“安置就业”这一特定时期内和已被废止的功能外，再立足于劳动教养制度所针对的对象，从早期和晚近中的劳动教养制度所形塑起来的社会管理功能的内在旨趣看，实为一种预防犯罪的目的观念，尤其是特殊预防目的。也即，针对那些“屡教不改”、“游手好闲”、“生活无出路而扰乱社会秩序”以及吸毒、卖淫、嫖娼等行为人，劳动教养制度的确起到了防卫社会的功能。由于我国刑法典采取“定型+定量”的立法模式，所以，刑罚体系的“起点”较高，在针对这些威胁社会安定、团结和谐的行为时就显得“无能为力”，决策者选择由一个具有中国保安处分之属性的“劳动教养”予以替补，并用于规制数量庞大、危害程度不低的“违法行为”，这显然是对劳动教养制度的真实运作逻辑的合理“还原”。换言之，劳动教养制度回归到保安处分轨道上，是一个颇具“返璞归真”的合理选择。
（三）《违法行为矫治法》的“保安处分化”归属之倡导
2003年发生在广州的“孙志刚事件”直接导致收容教育制度的废除，这也成为废除劳动教养制度的一个重要导火索。如有论者指出，要从根本上改革现行劳动教养制度，其现实选择是建立统一的以消除行为人再度侵害社会的危险性为目的的强制性社会预防措施的法律体系和实践运作管理体系。[40]客观地讲，强制性社会预防措施的本质基本上“贴近”了保安处分制度，都是一种针对危险行为人的规制手段，两者之间有着不言而喻的“天然亲缘性”。保安处分的宗旨就是社会防卫，无论是刑罚、保安处分一元制或二元制，都不影响保安处分直指人身危险性的本色，不削弱保安处分“管辖”轻微刑事犯罪的强大功能。所以，可以说，“孙志刚事件”在一定程度上开启了劳动教养制度保安处分化的进程。与此同时，立法者所中意的《违法行为矫治法》也开始进入了理论界与公众的视野。2005年2月，第十届全国人大常委会宣布，用以取代劳教制度的《违法行为矫治法》已经列人当年的立法计划。但在2005年4月，由于受到某些部门的抵制，草案因未能如约进人常委会审议而被搁置下来了。然而，《违法行为矫治法》（草案）在搁置两年后再次进入全国人大常委会2007年立法计划。对此，中国劳动教养学会理事屈学武指出：“这部法的立法宗旨应该是矫治犯罪边缘化行为，进行全面的社会防卫，更好地维护人权。”[41]显然，该法案的旨趣与保安处分制度不谋而合。2009年3月，一些人大代表继续提案，而且在《全国人民代表大会法律委员会关于第十一届全国人民代表大会第二次会议主席团交付审议的代表提出的议案审议结果的报告》中明确指出：“将劳动教养制度改革为违法行为教育矫治制度。制定违法行为矫治法已经列人本届全国人大常委会立法规划。”在2010年召开的全国“两会”中，吴邦国委员长在人大报告中称将《违法行为教育矫治法》列人今后一年的工作任务。[43]该法案还处在起草阶段的消息既令人兴奋，也同时引发了其与劳动教养制度的关系定位问题。与此同时，正如司法部官方出版的《违法行为教育矫治法立法研究》一书指出，违法行为教育矫治是对违法者进行的强制性教育矫治措施，不具有刑罚与行政处罚的惩罚性或处罚性，是介于刑事处罚与行政处罚之外的一种独立的法律处分，是以预防犯罪为价值取向，主要针对常习性违法者，是限制或剥夺人身自由的法律处分的一部分。显然，按照一些官方的倾向性意见，《违法行为矫治法》将取代劳动教养制度，并以一种独立的限制或剥夺人身自由的法律处分而存在。但是，这也将诱发该法案与保安处分制度之间的辨识难题，即其究竟是独立的还是属于保安处分制度。
进言之，明确《违法行为矫治法》的性质归属很重要，这直接关涉劳动教养制度的改革方向。其实，很显然的是，闻如其名，“《违法行为矫治法》具有西方典型的保安处分特征”[44]，或者说，以教育矫正为核心内容的《违法行为矫治法》与保安处分制度是有着显而易见的“亲缘关系”。据此，“违法行为矫治体系”宜隶属于行政刑法（属于刑事法域）[45]之列。理由很简单，在刑罚和保安处分并行而进的趋势下，保安处分制度具有很强的包容性[46].对此，高铭暄教授也颇具远见地指出，无论是废除还是停用劳动教养制度都应依法公开进行，对现有的劳动教养人员，原则上应有计划、有步骤、分期分批地予以处理：视情况可以转人强制戒毒场所或给予治安管理处罚；犯有罪行的应依照刑法和刑事诉讼法的规定追究刑事责任，比如判处管制或缓刑，实行社区矫正。[47]在劳动教养制度改革（废除）后的具体衔接问题上采取行政处罚或刑事制裁的“二维分流”方式有其合理之处，与现存的行政处罚、劳动教养、刑罚所组成的法律制裁体系相契合。当然，这都是建立在未来的劳动教养制度将被解分为行政处罚和刑罚两个不同的部分的基础上。[48]所以，那些行将转化为保安处分的“劳动教养”部分，需在类型化上有所作为，而不是一股脑地全部予以保安处分化，只有那些稍微严厉而又不符合但书的情况才需保留下来，而且，还应重点关注那些具有社会危险性的社会成员。由此，就不仅维护了“定性+定量”的立法模式，也为即将转人保安处分的那部分劳动教养内容“减负”。当然，这个类型化“作业”需由立法者加以最终决定，但也需学者们从理论上加以一定的归纳和整理[49]，这同样是当前制定《违法行为矫治法》的立法任务之一。然而，将《违法行为矫治法》全部划归到行政处罚的观点也不妥当。如有学者认为，应将“违法行为矫治”看成是介于刑罚处罚和治安处罚之间的特殊的司法矫治处分[50]，主要用于矫治一些违法不断、危害不小，却又不够人罪的行为人。[51]而有的认为，违法行为矫治应属于一种“行政强制措施”。[52]但是，正值刑法和刑事诉讼法增加了社区矫正制度、刑事诉讼法增加了“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”等一系列刑事司法改革背景下，劳动教养制度的归宿应是刑事法领域而不宜归属于行政法领域。否则，《违法行为矫治法》将与现存的《治安处罚法》、《行政处罚法》等发生不必要的功能重合。或言之，在行政法领域已经具备了分梯度、有层次的行政制裁体系，如果再将《违法行为矫治法》加进去则显得有些多余，甚至模糊行政处罚与刑事制裁措施之间的界限。其实，将《违法行为矫治法》纳入到保安处分制度的归属中之所以更为妥当，这也是法律制裁的司法化原则的要求所在，毕竟刑事制裁在程序上严于行政制裁。而且，以保安处分为导向的《违法行为矫治法》，也将与刚建立的社区矫正制度存在着极为密切的合作、配套关系。如有论者认为，经由劳动教养与监狱和社区矫正间的吸收并合，形成重刑改造、轻刑管教、微刑矫正的刑罚执行的“三分层格局”。[53]该观点很好地揭示了行将改革的劳动教养制度与社区矫正、保安处分之间的“亲和性”与“兼容性”。其实，至少在执行阶段，社区矫正将是保安处分制度的首选方案，亦宜作为违法行为矫治的首选。[54]总之，为了与劳动教养制度的保安处分化趋势相衔接，并与勃兴的社区矫正制度相对接，《违法行为矫治法》宜定位为保安处分制度，这符合劳动教养制度的司法化改革的基本立场；而一旦独立为一种法律处分，则难免在刑事（法律）制裁体系的内部再生逻辑混乱，无法起到置换劳动教养制度的立法预期效果。当然，该法的名称似乎也可以加以调整，以更好地契合保安处分制度的内在旨趣。
总之，劳动教养制度已经因背负过多的价值诉求与功能设定，尽管在操作层面稍显游刃有余，但在违宪和违法层面却遭到了诟病，也不利于为劳动教养寻找一个安定的属性归位。客观地讲，劳动教养并非毫无益处，这或许是劳动教养制度至今存而不废的一个基本原因。而且，在当下的刑事法治语境下，劳动教养制度的保安处分化改革路径值得推进，《违法行为矫治法》亦要依循此轨迹。
三、结语
即将废除劳动教养已然是党和国家的基本政策，但这不意味着将抛弃劳动教养制度所发挥的功能及其扮演的社会治理角色。在刑事治理的背景下，基于功能与性质的关系互动性考虑，在理清和锁定劳动教养制度的合理政策功能后，便可发现劳动教养制度的刑法归属以及保安处分化的改革趋向，《违法行为矫治法》的刑法定位也应明确为保安处分制度，进而推动我国保安处分制度的整体进程。
【作者简介】
孙道萃，单位为北京师范大学。
【注释】
[1]参见秦前红：《从“唐慧案”看劳教制度改革》，载《湖北日报》2013年4月29日。
[2]参见时延安：《劳动教养制度的终止与保安处分的法治化》，载《中国法学》2013年第1期，第177~182页。
[3]《决定》规定的其他的适用情形为：“罪行轻微，不追究刑事责任的反革命分子、反社会主义的反动分子，受到机关、团体、企业、学校等单位的开除处分”、“机关、团体、企业、学校等单位内，有劳动力，但长期拒绝劳动或者破坏纪律、妨害公共秩序”、“不服从工作的分配和就业转业的安置，或者不接受从事劳动生产的劝导，不断地无理取闹、妨害公务、屡教不改的”。
[4]参见赵秉志、杨诚主编：《中国劳动教养制度的检讨与改革》，中国人民公安大学出版社2008年版，第5页。
[5]参见周永坤：《劳教制度的历史与废除呼声》，载《炎黄春秋》2012年第12期，第22~23页。
[6]同注[4]，7~8页。
[7]同注[4]，第10页。
[8]具体为：一是卖淫、嫖娼以及介绍、容留卖淫、嫖娼的人；二是赌博以及为赌博提供条件的人；三是制作、复制、出售、出租以及传播淫书、淫画等其他淫秽物品的人。
[9]根据1999年《中国劳动教养》的统计，全国共有劳教场所310个，收容劳教人员31万多人而全国监狱所关押的罪犯为50多万人，劳教人员与因为违法犯罪而被判刑关押人数之比为60:100。这是一个很大很大的数字，劳动教养制度在中国司法中的地位可见一斑。参见魏雅华：《“劳动教养”制度的昨天、今天和明天—从“劳动教养”到“违法行为矫治法”》，载《民主与法制时报》2005年4月5日。
[10]参见《中央政法委员会关于进一步加强和改进涉法涉诉信访工作的意见》及其答记者问的相关说明。
[11]同注[5]，第24~25页。
[12]参见王金泉：《试论劳动教养改革中的价值重建》，载《中国司法》2007年第3期，第48~51页。
[13]参见张绍彦：《劳动教养的轨迹及去向》，载《法学论坛》2008年第4期，第40页。
[14]参见孙道萃：《揭开刑法的软性面纱：兼及通过软法的刑事治理》，载《中山大学研究生学刊》（社会科学版）2011年第4期，第70页。
[15]参见蔡桂生：《敌人刑法的思与辨》，载《中外法学》2010年第4期，第600614页。
[16]参见孙道萃：《美国仇恨犯罪介评与我国刑法理论的应对—兼及群体性事件的刑事治理观》，载《四川警察学院学报》2012年第5期，第36页。
[17]参见[澳]迈克尔·R.达顿：《中国的规制与惩罚—从父权本位到人民本位》，郝方皓、崔洁译，清华大学出版社2009年版，第399页。
[18]参见同注[17]，第1~19页。
[19]参见[法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚—监狱的诞生》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店2010年版，第3~337页。
[20]参见孙道萃：《个人极端偏见犯罪的发生机理与预防机制研究》，载《北京人民警察学院学报》2012年第6期，第75页。
[21]参见1991年11月国务院发布的《中国人权状况》白皮书。
[22]参见储槐植等主编：《理性与制度—中国劳动教养制度研究》，法律出版社2002年版，第237~238页。
[23]参见卢宇蓉：《劳动教养制度性质之思考》，载《法学杂志》2001年第5期，第32页。
[24]参见研兵：《关于我国劳动教养性质问题的研究动态》，载《犯罪与改造研究》1998年第1期，第4页。
[25]参见苏利：《关于劳教立法若干基本问题的思考》，载《犯罪与改造研究》1998年第8期，第28页。
[26]参见孙道萃：《众声喧哗：以社会身份偏见“另视”嫖宿幼女罪》，载《财经政法资讯》2012年第6期，第12页。之所以“众声喧哗”嫖宿幼女罪，其最主要的根源在于嫖客的主体为官商。在仇官情势下，公众对司法缺乏足够的信任，嫖宿幼女罪因而会成为公众指责司法不公的“替罪羊”。
[27]参见岳礼玲：《从规范性质看劳动教养制度的废除》，载《法学》2013年第2期，第12~15页。
[28]参见魏东：《论以刑法修正案形式规范劳动教养—侧重于劳动教养制度的实体法完善研究》，载《北方法学》2013年第1期，第61~62页。
[29]参见同注[28].[30]参见孙道萃：《反思刑法保障法》，载《国家检察官学院学报》2012年第5期，第86页。目前，主流观点认为其法律性质是保障法，但是，从共时性和历时性看尚难成立，并且与刑法谦抑性、超立法原理与刑事立法的区分、刑事立法与刑事司法的分离、刑法与刑法规范的界分、刑罚的契约性、自然犯和法定犯的分野、空白罪状属性不合。反而，刑法的事先性已显端倪。
[31]参见孙道萃：《我国刑罚体系改革的现代化坐标：以检视主附加刑模式为支点》，载《广西政法管理干部学院学报》2012年第5期，第25页。
[32]参见储槐植：《再论劳动教养制度改革》，载《检察日报》2013年3月7日。
[33]参见时延安：《保安处分的刑事法律化—论刑法典规定保安性措施的必要性及类型》，载《中国人民大学学报》2013年第2期，第102页。
[34]同注[38]，第65~66页。
[35]参见刘仁文：《劳教制度的改革方向应为保安处分》，载《法学》2013年第2期，第5页。
[36]同注[35]，第9~10页。
[37]参见魏晓娜：《走出劳动教养制度的困局：理念！制度与技术》，载《法学》2013年第2期，第27~32页。
[38]同注[2]，第189页。
[39]参见孙道萃：《刑法信仰的建构》，载《河南科技大学学报》（社会科学版）2012年第4期，第90页。
[40]参见陈忠林：《我国劳动教养制度的法律困境、价值危机与改革方向—关于制定〈强制性社会预防措施法〉的设想》，载《法学家》2004年第4期，第121页。
[41]参见赵杰：《劳动教养制度有望被法律取代》，载《第一财经日报》2007年3月5日。
[42]参见黄秀丽：《违法行为矫治法将有望取代劳动教养》，载《南方周末》2010年3月11日。
[43]参见姜爱东主编：《违法行为教育矫治法立法研究》，群众出版社2010年版，第140~147页。
[44]参见冷必元：《论我国保安处分的部门法归属》，载《江西社会科学》2011年第7期，第150页。
[45]参见陈奇伟、胡祥福：《行政刑法界域探析—兼论〈违法行为矫治法〉的立法定位》，在《南昌大学学报》（人社版）2006年第6期，第61页。
[46]广义的保安处分制度以人身危险性为根据，包括初犯可能性和再犯可能性，是否构成犯罪不是问题。
[47]参见高铭暄：《关于刑法实施中若干重要问题的建言》，载《法治研究》2013年第4期，第14页。
[48]参见张传伟：《劳动教养改造为社区矫正之分析》，载《北京行政学院学报》2009年第1期，第80页。
[49]有论者认为，劳动教养事由大体上可以分为损人型、损己型和违反秩序型，也可以分为互动型、单行型、主动攻击型和外联型。但同时，应将劳动教养去罪化，而不能作为违警罪、轻罪、保安处分等规定在刑法典中。宜回归“强制性教育措施”，对劳动教养进行缩小化、轻缓化、司法化和法定化改造，减轻其惩罚的一面，强调教育和矫正的一面，由法院内设治安审判庭裁决，制定《违法行为教育矫正法》。参见莫洪宪、王登辉：《从劳动教养事由的类型化看制度重构》，载《法学》2013年第2期，第19~26页。
[50]参见冯卫国：《劳动教养制度改革：路径选择与模式建构》，载《山东警察学院学报》2011年第2期，第56页。
[51]参见刘英团：《用违法行为矫治取代劳教》，载《福建日报》2013年1月11日。
[52]参见李晓燕：《论劳动教养制度的废存及违法行为教育矫治法的制定》，载《法学杂志》2013年第3期，第110~111页。
[53]参见李本森：《劳动教养与监狱、社区矫正吸收并合与可行性探讨》，载《中国刑事法杂志》2011年第10期，第39页。
[54]参见马聪、李敏：《论我国违法行为社区矫正制度体系的构建》，载《山东社会科学》2012年第2期，第119页。
