内容提要: 传统法理学将疑难案件当然地视为审判方法论的研究范畴，实际上这是一种误解，疑难案件不仅与审判方法论紧密相连，同时还不可避免地牵涉到法哲学的内容，此外它还是打通一般法理学与审判方法论的重要桥梁。

关键词: 疑难案件；思想关系；法概念；裁判理论；法哲学争议

一、导论

“疑难案件”（hard cases）不仅是当代法哲学的一个核心理论问题，也是世界各国司法所普遍遭遇的实践难题之一，此外还是打通一般法理学（关于法概念与性质的一般理论）与审判方法论之间的重要桥梁。事实上举凡近年来英美法哲学界的讨论，尤其是新自然法学家德沃金与以哈特为代表的法实证主义学派之间的争论，在很大程度上就是围绕如下两个问题而展开的：其一，法的性质（the nature of law）和法理论的性质（the nature of legal theory），这主要是解决法概念的界定、法效力的判定、法理论的建构等基本问题[1]；其二，法律规则、法律原则以及司法裁判问题。早期的法理论家致力于研究第一个方面的问题，而自上个世纪中叶以来，越来越多的法理论家开始将关注的焦点从法理论转向司法裁判层面，由此法律规则与法律原则的关系就成为了他们思考的一个核心问题，亦即依法裁判与自由裁量之间到底是什么关系？1961年哈特《法律的概念》的出版，标志着这一研究达到了高潮阶段。那么，20世纪法理学发展中为何会出现这种法理论的转向呢？法理论家先前所主张的法概念理论能为（疑难）案件的裁判提供什么？他们是否能够以某种方式成功地回避掉规则与原则、依法裁判与自由裁量的关系问题？以上问题触及了当代法理学的核心，对此很难简单地给出一个结论，甚至在某种程度上它们是没有“答案”的。因为，对其中任何一个问题的回答，都必然会表征着对其它问题的立场，而所有这些问题多多少少都是有争议的，故而本文通过一种思想关系的视角，将疑难案件置入思想史的背景当中讨论法理论中的不同学者对待疑难案件的不同方式和态度，试图从其中发现分歧与共识，以服务于疑难案件的裁判方法论研究。

与简单案件不同，疑难案件在法理学中有其独特的性质和地位。然而长期以来，在我国法学理论界，它似乎并没有得到足够的重视，这固然是因为中国法理学有着自己的理论框架和研究进路，但个中原委还可能在于理论与现实的过分疏离，法理论没有及时关注和回应司法实践中的疑难案件问题。在传统法理论的研究进路中，疑难案件被认为是审判方法论的范畴，实际上这是一种单纯的误解，疑难案件不仅一端连着审判方法论，另一端还连着法哲学，因而根本无法彻底切断它们之间的内在联系[2]。本文尝试以疑难案件作为桥梁，打通一般法理学与审判方法论，同时它将其作为贯穿全文思想的一条主线。我们知道，不同的法概念观必然会导向不同的司法裁判理论，二者之间并非一种单线的决定论关系，因此假若法理论者所秉持不同的法概念观（conception ）的话，那么它们眼中的疑难案件也将注定是不同的，这一点在下文中将会得到清晰的体现。

具体来说，本文将按照以下讨论步骤渐次展开：首先，我将从法概念论与裁判理论之间的关系入手，讨论几种不同的法概念观所导向的多样化的裁判理论，并揭示其对疑难案件研究的理论意义；其次，与前面的讨论一脉相承，我选取了享有盛名的四位持有不同法概念观的法理论者，检讨他们对待疑难案件的不同观点和态度，以展示这四场学术争论中各具特色的疑难案件样式及特点；最后，我将分析这四场争论中哪一种对我们的启发意义最大，以及透视诸多争论背后的一些共识性主张。

二、法概念论与裁判理论

法理论包括关于法律的概念与性质、规范与行动理由、价值与权威等内容，也就是我们通常所说的一般法理学的主题。自边沁提出“审查性法理学”与“解释性法理学”之二分以来，法律科学逐渐廓清了与伦理学、立法学、政治学之间的界限，这种贡献尤其体现在奥斯丁的《法学的范围》及其创建实证主义法学的努力之中，自此一般法理学得以确立并致力于以分析的方法探究世界各国成熟法律体系中所共有的法律概念和原则。哈特在批判奥斯丁“法律命令说”的基础之上，通过把日常语言分析哲学的方法引入法理学中，他将法实证主义理论进一步向前推进，由此建构了对后世影响深远的“社会规则”理论。事实上，我们可以将法理学进一步转化为以下三个具体的研究范畴，即法概念论、法理论和裁判理论[3]。囿于篇幅和本文的主旨论题所限，本部分仅关注法概念论的思想及其与裁判理论之间的关系问题。

（一）从“法概念”到“法理论”

关于“法律是什么”的问题一直是近代以来争论不休的重大问题，以至于今天人们对此依然没有一个定论。然而对我们而言，直面这一问题自然是无法逃避的。因为从某种程度上说，它一开始就栖居于我们的法律制度和法律实践之中，不论我们是否已注意到这一问题的存在，事实上有意识或无意识地我们都在以某种方式实践着某种法概念的理论。{1}1针对法概念历来就有多种不同的观点，这种观点权且称作“法律的概念观”、“法律的观念”或“法概念论”。易言之，它是论者所秉持的对于“法律是什么”这一问题的观点或看法。不同的学派、甚至同一学派内的不同学者之间，都可能会持有不尽相同甚至截然对立的法概念观[4]。与法概念论紧密相连，法理论将探讨的内容进一步向前推进，不仅仅将关注点停留在法律的性质问题上，而且开始反思法理论的性质及建构方式，这便涉及到了方法论层面的问题。这一点仍然与疑难案件的理论有着十分密切的关联，并将关系着我们究竟在何种层面、以何种方法或视角来讨论疑难案件及其裁判问题。作为法理论工作者或法理论家能否通过运用概念分析法来建构一种关于疑难案件的描述性法理论，抑或是在解释主义范式下选择规范主义的理论建构进路，这仍然是有意义的，事实上晚近德沃金对于哈特理论的批判也由原来的“法概念”转向了“方法论”的层面。

英美法理学界关于法概念的探讨十分丰富，尤其是近年来这种争论似乎一直没有停止过。可以说，从1967年德沃金专门撰文“规则模式”批判以哈特为代表的实证主义法理论以来，这种关于法性质的争论就没有停止过。{2}14-46哈特的法理论主要是基于概念分析和描述性的方法，揭示出了法律不同于其它规则的一系列重要特征。他提出了两项核心主张来阐释法概念的基本特征：第一，法律具有如同社会规则一般的外在面向与内在面向，因而与以“单纯制裁为威胁后果的命令”和“被迫的服从习惯”区别开来；第二，建构现代法律体系的关键要素，乃是通过初级规则与次级规则的结合，确立一个统一法律体系的合法性判准，该判准就是承认规则。这种“社会规则理论”所引发的挑战主要来自实证法学外部，德沃金当属最强劲的批判者之一。德沃金指责哈特法理论所赖以为凭的“承认规则”根本无法识别出法律原则，而在他看来法律原则恰恰才是法理论的核心所在，或者是一个法律体系必不可少的要素。后来这种批判逐渐由法概念论转向了方法论，致力于争论疑难案件及法理论的建构方式。由此如何解决规则与原则、法律与道德之间的关系难题，直接关系着疑难案件及其裁判方法的理论模式与内容。

（二）法概念论与裁判理论

由于不同的论者所秉持的法律概念观不同，这必然使得他们的裁判理论也迥然各异。我们无法也没必要去对所有的法学派别进行逐一检讨，就本文的主旨而言，法实证主义理论、自然法理论及现实主义法学是需要特别关注的。这里有一个很有意思的现象，由于自然法理论坚持一种实质主义的法概念观取向，认为在形式化的成文法之外还应当包括符合人类理性的自然法、道德原则等等，因而其法概念范围要明显广于那种仅靠单一的谱系性判准所识别出的规则概念观，而这种社会规则论恰恰就是法实证主义理论的核心主张。但从另外一个视角来看，自然法论者的实质主义价值取向又必然在追求一种“具有更高价值”的法，因此那些不符合人类理性、道德价值和政治原则的法在他们眼中根本不能被算作法，也就不能够被作为法官裁判的依据。这样一来，自然法论者通过一个“价值过滤的程序机制”人为地缩小了法律概念的范围。正如陈景辉先生所说：“无论是自然法论者，还是法律实证主义者都认同‘依法裁判’的基本立场，他们的区别仅在于法律的范围不同而已。”{3}15现实主义法学反其道而行之，它彻底颠覆和挑战传统的法理论，其内部又细分为“规则怀疑论”和“事实怀疑论”两个派别，其基本主张在于不存在现成的法律规则供司法裁判所用，法官可以以未来为导向自由地发现和创造法律。在现实主义者们看来，那些宣称自己是在“依法裁判”的法官，不过是在说谎而已。上述各个学派的具体思想及代表人物的主张，并不是本部分讨论的重点。

由于法概念或者法理论的最终生命力必须体现为在实践中的运用：一方面，法官必须尽可能地在法概念或法理论中为自己的司法裁判寻求正当性的证明，另一方面，争讼双方当事人也必须最大限度地诉诸法律来证立自己在争议案件（尤其是疑难案件）中的权利义务。因此，法概念论与裁判理论之间必然会发生关联。那么它们之间到底是一种什么样的关系呢？实际上在本文开篇就已经指出，法概念论与裁判理论之间并不是一个单线的决定论关系，二者之间的关系是非常复杂的。波斯纳在这一点上走的更远，由于在法概念论上他持一种消极的态度，故而反过来主张“审判和法甚至都是不相联的”。{4}。6也就是说，我们不能仅仅根据某个论者在法概念论上所秉持的立场，就直接得出其在裁判理论上的立场。两个在法概念论上完全有别的论者，其针对某个特定的疑难案件可能会坚持相同的裁判理论，反之亦然[5]。这不足为奇，举例来说，德沃金与哈特在法概念论上存在着明显的异同，他们对“政治道德原则”是否属于法律的一部分各执一词，但在面对一个疑难案件时，二者均不否认一个道德原则可以而且应当适用于该案的裁判。同样地，在某些特定的案件中，法实证主义者和规则怀疑论者均主张法官可以通过司法立法的方式进行裁判，但在对“何谓法律”的问题上二者的立场迥然相异。因此，这说明了我们不可能通过单线的决定主义思路，来提炼一套法概念论和裁判理论相融贯一致的司法裁判理论，而必须深入法概念论的内部去发掘他们各自独特的裁判论主张。这也同样告诉我们，一种对所有疑难案件的“放之四海而皆准”的裁判理论是不存在的，类型化的思考和努力可能是唯一的出路。

三、法哲学视野中众说纷纭的疑难案件

早在古希腊时期，亚里士多德就已多多少少地触及到了案件疑难的问题。他从词源上探究“公正”与“公道”，认为从整体上来说二者均为一种善，但彼此之间又有不同，公道比公正的外延更广且实质上更为优越一些。公道虽也属于公正，但却非法律上的公正，相反是对法律上公正的一种补充。他接着阐明了这一判断的原因：“法律是一般的陈述，但有些事情不可能只靠一般陈述解决问题。……人的行为的内容是无法精确地说明的。所以，法律制订一条规则，就会有一种例外。当法律的规定过于简单而有缺陷和错误时，由例外来纠正这些缺陷和错误。公道的性质就是这样，它是对法律由于其一般性而带来的缺陷的纠正。”{5}161亚氏的这一论断一针见血地指出了法律（成文法）之无可避免的模糊性、僵化性、不完整性等局限，由此便需要司法判决予以纠正或补充，在这种意义下疑难案件与简单案件的区分就已初见端倪。

沿着亚氏的进路来看，凡是属于法律公正范畴内的案件无疑属于常规型的简单案件，而在法律公正之外需凭公道来予以校正和完结的案件则属于疑难案件，尽管这一区分并不是理论上所表述的那样清晰。实际上为后世所一直争论的法律解释、法律推理、法律论证、法律续造理论等无一不是与这一主题相关的，而不同的地方仅在于论证方式、对象材料、理论语境方面的差异而已。几千年来这一问题依然困扰着我们，无数人们也曾试图去揭开这层神秘的“司法面纱”，但今天依然未能如愿。为比较清晰地洞见疑难案件在思想史上的争论和探究这些争论背后的理论和实践意义，本部分选取几次比较著名的学术论战，其中包括形式主义与规则怀疑论之争、哈特与富勒之争、哈特与德沃金之争以及德沃金与拉兹之争，争论的焦点主要集中在司法的客观性、疑难案件的界分与裁判方面。下文就将围绕前述两个方面，力图梳理清楚争论双方各自支持什么、反对什么以及彼此是如何回应和反击对方理论观点的。

（一）法官裁判依赖规则吗？

正如“法律是什么”这个被反复争论的古老问题一样，疑难案件也是当今法哲学上一个备受争议的主题。在英语世界国家，自上个世纪中期开始法律形式主义与法律怀疑主义之间就拉开了论战的帷幕，两派各执一词而不甘示弱[6]。前者具有这样一种法治理想：“它坚持认为，法律推理应该仅仅依据客观事实、明确的规则以及逻辑去决定一切为法律所要求的具体行为。假如法律能如此运作，那么无论谁做裁决，法律推理都会导向同样的裁决。审判就不会因为人的个性差异而变化。”{6}3这是由一群法治完美主义者所秉持的纯真司法理念，他们坚信法官只要忠实地遵守法律来进行逻辑推理，就总能轻易地获致正确一致的司法判决。法官只是扮演着自动售货机般的角色，无论何种案件投置于其中便可从另一端输出判决结果，也难怪会有人讥讽其为“机械法学”（mechanicaljurisprudence，庞德语）。然而多少有些“残酷”的司法现实给形式主义者当头一棒，语言的模糊性、规则的不完整性、法律的可争辩性等威胁司法确定性的因素确实存在着。假若我们依照形式主义的法律观来推理，有时难以作出一个决定，有时又会推出复数的答案，有时还会得到一个合法但不合理的答案。到底哪地方出错了呢？是否原来的那些想法真的过于“天真幼稚”而在现实司法实践中行不通？换句话说，法律形式主义的那套裁判观在简单案件中畅行无阻，为什么到了稍有点疑难的案件中就不凑效了呢？除此之外我们究竟需要何种法治理想？

正是在这种形式主义无法回应社会现实的背景之下，法律怀疑主义应运而生了。法律怀疑主义者主张一种“没有法律”的法律概念观（conception），亦即“他否认，过去政治决定本身，为使用或不使用国家强制力，提供了任何证立。他在下述美德中，找到强制所必要的证立，即法官所作成的强制决定，以及当他们作成该决定时，这个强制决定本身（所具有）的正义、效率或其他某个当代美德。”{7}160该派内部观点虽不尽一致，但最有名的莫过于霍姆斯大法官那一广为人所熟知的论断：“法律的生命不在于逻辑，而一直在于经验。时代的迫切需要、流行的道德理论和政治理论、公共政策的直觉，甚至法官与其同事们所共享的偏见，无论是公然地还是下意识地，在决定人们所服从的规则方面所起的作用远远超过了‘三段论推理’。”{8}1显然，这种思想今天在美国的法学院及司法实务界占据了主导的地位[7]。这样一种“没有规则的游戏”同样面临着许多难以回答的问题，正如美国学者伯顿所指出的：“在现实世界中，一些人自由一些人被束缚，一些人生一些人死。一场游戏这样做而没有理由或出于错误的理由，就不是一种我们应该在一个信奉自由平等的民主社会中进行的游戏。”{6}4在这两种截然不同甚至根本背道而驰的司法理想的背后，实质上是对于“简单案件”与“疑难案件”之区分及裁判客观性的分歧，这种争论今天依然引领着西方法哲学思潮的主流，尤其是在法实证主义传统悠久的英美法理学中生生不息，正如一位美国学者和一位英国学者在他们合著的一本法理学著作中所说：“美国和英国的法律体系尽管在表面上存在着种种相似性，实则有着深刻的差异—英国法律体系是高度‘形式的’，而美国法律体系是高度‘实质的’。”{9}。1形式主义之所以在英国色彩更加浓厚，与其根深蒂固的实证法学传统是分不开的；而美国法则由于深受启蒙运动和自然法学说的影响，进而导向了对实质推理及实践理性的追求。

（二）法律是由社会事实决定的吗？

当然对于疑难案件主题加以研究的并不局限于法律形式主义与规则怀疑论两种思潮，自然法学派、历史法学派、社会法学派、实证法学派等都曾或多或少地论及过这一问题，只是关注多少和影响大小的问题。自然法学派区分了“法”与“立法”，前者不仅包括后者，而且还包括理性、公正、道德等一切形而上的价值理念。他们主张法官应以公正的良心去断案，在现有成文法不敷需要或与法律的良善渊源相冲突之时，可以诉诸道德、正义以及更高的自然法。新自然法学家富勒曾将法律视作“服从规则治理的事业”，并将司法裁判视作一个形式与目的综合互动的过程。也就是说法官不仅仅应依据“法律是什么”来裁判，更重要的是要以“法律应当是什么”来裁判，换句话说司法裁判必须要符合“法治原则”[8]。一如富勒所言，“除非我们的法官将忠于法律的义务与制定应然法的责任前后协调起来，否则他永远不可能找到一个解决其两难境地的满意办法，这一点难道也还不明白吗？”{10}168因此可以认为，富勒是反对哈特关于简单案件与疑难案件之二分理论的。他认为哈特的疑难案件理论主要奠基于以下三个假定，而所有这些假定均不成立。具体而言：1．对一条法律规则的解释就是对其中概念文字的语义解释；2．对法律规则中概念文字的解释取决于这些语词在日常语言中的用法；3．法律规则中的概念文字的意义不受其所作用的特定法律领域的影响。{11}61-72其实，除此之外二者之间最为核心的一个争议还在于他们对法概念的界定不同，或者说他们秉持着不同的法律概念观。由此难免会增加不必要的误解和降低学术争论的意义，如哈特所担心的：“我也为一种担忧所折磨，那就是我们在法理学上的出发点与兴奋点是如此不同，因此作者（指富勒教授）与我也许注定了不能相互理解彼此间的作品。”{12}357

哈特将法律视为一套静态的社会规则体系，它是由社会权威或社会事实所决定的。而富勒则把法律看成是人们服从规则治理的事业，它是一项目的、事业、过程和活动。显然二者对法律概念的界定存在着明显的差异，也由此引发了他们对待疑难案件的界分及裁判理论的不同态度和争议。哈特的全部法理论在于，“一个国内法律体制，是那些具有‘开放结构’规则的创造物，在其根本处有一个终极性的法律规则，也就是说，该规则提供一套标准，这些标准是该体制的衍生性规则得以评价的最后凭藉”。{12}374如此一来，承认规则挑起了建构整个法实证主义理论大厦的基石，虽然它致力于提升和增进法律的确定性，然而现实中却又不可避免地会制造不确定性[9]。正如他在《法律的概念》一书再版后记中所说：“不计任何代价牺牲其他价值来排除所有的不确定性，并不是我对承认规则所设想的目标”，“我在本书中曾明白地表示，或者至少我希望明白地表示，承认规则本身以及其所鉴别出来之特定法律规则，可以有可争辩之不确定的‘阴影地带’”。{13}232。法律规则与语言的此种不确定性必然会促使疑难案件的出现，这是法律和立法所不能及的，只有通过法官的自由裁量权的行使和法律解释方法的运用，疑难案件方可得以解决。富勒的进路则在于将目的视为法律最为核心的要素，无论是法理论的建构，还是法律解释和法律裁判均要忠于这一理想[10]。由此在富勒那里，法律并非一种社会事实所决定的规则，而是作为一种多维度、多要素、动态的系统存在，连立法者与公民之间营造出的有效互动也被视作法律本身的一项要素。{14}223至此不难看出，哈特与富勒之间所争论的疑难案件由于各自法律概念观的不同而导致了彼此的误解。以至于道德争议的案件在富勒那里都很有可能被当作疑难案件来处理，比如富勒所提出的告密者案件的难题，在哈特那里则根本就不是一个法律难题。

（三）法律是一种阐释性概念吗？

在上一轮哈特与富勒的论战中，哈特教授显然已经占了上风，他的社会规则论和疑难案件裁判论也已为更多的人所接受。尽管如此，他仍然未能避开德沃金这个强劲的理论敌手，德沃金重举自然法学说的大旗与哈特展开了新一轮的论辩与较量。如此之举，一方面是为富勒进行辩护，另一方面则是捍卫新自然法学说的基本立场。以至于有学者说：“在过去四十年里，英美法哲学几近完全沉浸于（或许有人可能说是困扰于）被称之为‘哈特与德沃金之争’中。自从德沃金最初于1967年在‘第一种规则模式’一文中对哈特的法实证主义理论所作的影响深远的批判以来，不计其数的著作和论文纷纷问世，它们要么是反对德沃金并以之为哈特辩护，要么是拥护德沃金来反对哈特的辩护者。”{15}1-56二者长达几十年的论战所涉及的主题是广泛的，而与本文直接相关的，乃是他们对待疑难案件的不同态度及其提出的法理论。正如我们前面所看到的那样，实证主义者偏爱在疑难案件与简单案件之间划出界限。具体说来，凡是被一般规则明确覆盖到且径直使用逻辑推理即可得出正确结论的案件就是简单案件；与之相反，那些案件事实落在规则的阴影区域或边缘地带，无法通过既有的法律规则来提供现成的答案，这就是法实证主义者眼中的疑难案件。哈特既反对“决定论”的形式主义，也反对“非决定论”的规则怀疑主义，而试图以“开放结构”的提出在二者之间走了一条中间道路。这种开放性结构意味着，“存在着某些行为领域，这些领域如何规范必须由法院或官员去发展，也就是让法院或官员依据具体情况，在相竞逐的利益间取得均衡”。{13}130。也就是说疑难案件在哈特那里，实质上就是没有被规则所覆盖到的案件，这十分类似于我们今天所称的“法律漏洞”，他在《法律的概念》一书后记中再次明确了这一点，他说：“这种所谓的‘疑难案件’（ hardcases）之所以‘疑难’，不只因为在这种案件中理性且资讯充足法律人之间对于法律上正确的答案为何可能意见不一，而且因为在这样的案件中法律基本上就是不完整的。”{13}233由此主张在规则落入开放性结构之边缘地带的疑难案件中，法官的工作就是要填补漏洞，亦即发挥创造规则的自由裁量权，或者说是一种有限的立法功能。

早年德沃金接替哈特出任牛津大学法理学教授讲职，在方法论上追随哈特的脚步并为分析法学做出了自己的贡献，但是不久之后他回过头来却把批判的标靶瞄向了哈特以及整个法实证主义理论，并扬言要拔掉这颗语义学之刺（the semantic sting），并代之以建构性的法律阐释理论。{16}2德沃金对哈特的描述性法理学展开了多面向的批判，核心之一便是极力反对哈特关于疑难案件与简单案件的划分及裁判理论。德沃金认为在现行法律体制下，“即使没有明确的规则可用来处理手边的案件，某一方仍然可以享有胜诉权。即使在疑难案件中，发现各方的权利究竟是什么而不是溯及既往地创设新的权利仍然是法官的责任”。{17}118。也就是说在德沃金看来，今日高度发达的法律体制中“就算不被‘规则’涵盖到的案件，也一定还是被抽象、概括性的‘法律的原则’所规范到”。{18}13。哈特的谬误在于其系谱性的法律判准，亦即承认规则，无法识别法律规则以外的原则、政策等要素，而这恰恰是德沃金整全法理论的全部必备要素。因此，德沃金指出，事实上法官既非事实上的立法者，同时亦非代理的立法者。当他们超出既有的政治决定之外时便是立法者，这个为人们所熟悉的假定是极具误导性的。这实质上是在批评哈特的“强式的自由裁量权”，亦即法官的司法造法权，他反对那种流行的法官造法观点的第一个原因在于，立法者通过民主选举产生，而法官并非如此，因此其不得染指立法权威，只能做好分内裁判之事。此外法官充当立法者还存在着两个问题，一是这种通过司法立法进而将其回溯性地运用到面前疑难案件的做法违背了“法不溯及既往”的法治原则，二是法官们一旦扮演立法者的角色时却总是在撒谎—“我们并没有制定法律，而仅仅宣布法律是什么”。{19}168。

此处一个值得研究的问题是，哈特与德沃金理论视野中的疑难案件有没有重合之处？还是他们各自在自说自话？一如前述，哈特法理论中的疑难案件只有一种简单的类型，那就是无法被既有法律规则所覆盖到的案件，暂且称其为“法律缺失型”的案件。而相比之下，德沃金眼中的疑难案件则是十分复杂的，而且他本人对待疑难案件的态度在过去几十年中也发生了变化。在早先时期，他实际是接受或至少是默认哈特关于简单案件与疑难案件之分的。只是到了后期他才转变观念，开始主张这种划分根本上是一个假问题，他的建构性阐释理论可以应对一切案件，而对案件进行简单和疑难的二分实属多此一举。从疑难案件的类别归属来看，早期他所谓的疑难案件实际上就是“没有被清晰的法律规则加以明确规范到的案件”。{20}33-71这类案件可以被归纳为“规则缺失型”的疑难案件，它并不等同于落于哈特开放性结构之边缘地带的（法律缺失型）案件，亦即不是由于法律漏洞所生发的疑难案件。因为在德沃金看来现今英美法是一种高度发达和完整的法律体系，就算不被现有规则覆盖到的案件也必定会被法律原则覆盖到，因此对于任何案件而言都存在着唯一正确的答案，只要法官能够学会他的整全法阐释理论，便可通过法律原则来裁决一切案件，一言以蔽之，他是根本不承认有法律漏洞存在的[11]。晚年他放弃了对这类疑难案件的处理策略，而将关注点集中在了另一类疑难案件上，这类案件虽然有现成的法律规则加以调整，但法官若径直判决有时可能会得出一个荒谬的判决，具体表现为合法与合理两种理想之间的冲突。相比之下，这类疑难案件处理起来更加棘手，不妨回忆一下Palmer案，法官是否会支持一个谋杀者关于遗产继承的主张呢[12]？在该案中法官们对“纽约州遗嘱法所规定的到底是什么”出现了争议，这显然是德沃金后期所重点关注的那类疑难案件，亦即法律规则与法律原则相冲突的疑难案件，暂且称其为“理由冲突型”的疑难案件，我们比较熟悉的四川“沪州二奶案”就是此类意义上的疑难案件[13]。在德沃金看来对这类案件的裁判需要特定的方法和技术，于是他预设了一位名为Hercules的法官（实则为德沃金自己的化身），他接受整全法理论并具有超人的智慧和耐性，并通过一套建构性的阐释法理论应对眼前的一切案件，无论是简单案件还是疑难案件，都无需像哈特主张的那样，法官在疑难案件中法外造法，去行使一种强式意义的自由裁量权，以最大限度地维护现行英美法体系的稳定和完善。

（四）融贯阐释论能证立疑难案件中的权利义务吗？

德沃金批判的矛头不仅针对哈特本人，而是指向了整个法实证主义理论。后者拒绝理论争议，认为法官和律师们实际上对法律根据的意见是一致的，而只会存在关于法律经验的争议，即他们争论是关于某个事实是否存在法律以及法律所规定的白纸黑字的含义是什么，这被德沃金称为一种“显明事实”（ plain-fact）的观点。法实证主义理论正是支持此种显明事实观点的一个语义学理论版本，德沃金的全部努力就在于拔掉这颗“语义学之刺”。比较遗憾的是哈特对德沃金的最后一次回应生前并没有公之于众，而是在其死后由学生（Joseph Raz和Penelope A. Bulloch）整理并作为后记附之于《法律的概念》再版之中呈现给世人。然而尽管如此，德沃金与哈特之间的论战并没有因此而告终结，他的学生拉兹、科尔曼等人纷纷以自己的立场、观点和方法通过批判德沃金来为哈特的理论进行辩护，由于文章主题和篇幅所限，本文只关注拉兹与德沃金之间关于融贯性与权威之间的争论，这直接关系到二者对疑难案件的不同态度和处理方法。作为法实证主义理论的后继者之一，拉兹虽然自视为不同于包容性实证主义者的排他性实证主义者，但在大的根本立场上与其师哈特却是基本一致的，比如二者都坚持和捍卫社会事实命题。拉兹曾将围绕法律与道德关系以及案件裁判的法理论划分为三个命题，它们分别是渊源论、包容论以及融贯论[14]。拉兹旗帜鲜明地反对后两者，而试图为渊源论的合理性寻求证明。

与哈特一样，拉兹并不反对在简单案件与疑难案件之间作出划分，而是对德沃金所建构的融贯阐释论持怀疑态度，他认为法官说什么、做什么和最后判决什么并不是完全严格一致的，事实上司法判决也总是会有出错误的时候，有时候它可能并不完全吻合法条之规定，有时候它也可能与当下流行的政治道德不一致，总之司法判决尤其是疑难案件的判决很难达到德沃金所说的客观性的“真”，由此德沃金对于疑难案件的“唯一正解论”在拉兹这里也受到了挑战—“如果法律的内容完全由社会事实决定，则法律存有漏洞。也即是说，存在非真非假的法律语句”。{21}76所谓融贯论或融贯命题，也可以被称为“原则一致性”，它将法官赖以裁判的原则视为由一组连贯一致的原则所构成，它要求“政府对所有公民，必须要以一个声音说话，以一个具原则性且融贯的方式来行动，把自己对某些人所使用的公平或正义之实质性标准，扩张到每个人”。{7}174要言之，这种融贯性理论不仅包括基于渊源的法律，还包括内容取向性的法律。正是如此，德沃金认为“法官的责任在于辨识或发现（discov-er）既存的法律权利，而非创造（invent）新的法律权利，即便在所谓的疑难案件—亦即对于既存的法律权利是什么有争议的案件—当中也是如此”。{17}118换言之，德沃金的基本主张在于法官必须始终坚持法律命题为真（对于任何案件总能发现当事人的权利义务）来判决，他的融贯性理论可以证立疑难案件中当事人的权利和义务的所在，只要法官像Hercules那样，懂得如何去运用这套裁判理论和方法，他就总能为任何案件“依法”作出一个判决，这个判决在他看来就是唯一正确的答案。然而拉兹认为德沃金的融贯性命题不能成立，德沃金所谓的融贯性的命题起点或基础，包括宪法、制定法以及司法判决等过去的政治决定，仍然不过是以渊源为标准的法律，而这些法律就是由社会事实所决定的。因此在拉兹看来，德沃金的融贯命题“不仅未能为自身提供有力的论据，同时它也错在与基于渊源的法律之特性不相一致”。{22}302

实际上拉兹的批评包括两个方面的内容，一方面，德沃金的融贯理论之基础依然是基于谱系性的法律判准，且这种融贯性理论无法正确解释法律之“权威”（authority）本质；另一方面，“他将德沃金的融贯论视为一种‘强的一元融贯性’（strong monistic coher-ence），亦即德沃金的建构诠释在于找出一个用来统合并支配诠释对象的单一目的”。{23}23-68。德沃金认为拉兹的批评并不成立，他所谓的目的（purpose）或要旨（point）虽然是单数地被使用，但却并不必然意味着一项单独的、压倒一切的志业，相反这种建构性诠释理论恰恰是由数个相互融贯的、能为案件提供最佳证立的原则所组成。德沃金在一本汇集了他的批判者文集的册子中，对数十篇文章一一作了回应，其中就包括对拉兹的回应。德沃金认为，拉兹的批评主要乃是基于以下两个主张：其一，是法官在裁判中不应当追求整全性，因为这将会危及他们获得公平和正义的判决；其二，整全性并不是法律的关键内容，因为法律是关于权威及整全性破坏权威的问题。{24}383德沃金认为上述两个主张依然是站不住脚的，“拉兹的特殊的权威理论是专断的，是仅仅为得出其结果而设计出来的，在任何通常的权威观念上，即使必须由从道德确信得出的解释来确定标准要求的是什么，标准也能够是权威的”。{25}135其实和拉兹一样，笔者此处也关注的一个问题是德沃金所坚持的公平、效率、一致性等价值原则是否处在同一个层面上，如果不是处在同一个层面上那么就可能会出现拉兹所说依据其中任一不同的美德来裁判就会得出另外一个结论，甚至是相反的一个结论。并且德沃金的融贯论要求法官在上述不同美德之间进行权衡、考量，并最终选择有竞争性的那一价值来裁判，某种程度上也犯了一个不同价值、不同事物之间的“不可通约”的问题。

四、结语

笔者虽然是以疑问的句式引出了上面四场对待疑案件的争论，但相信细致的读者已经从笔者的论述中找到了每一场论战的答案。任何学术理论必然生发和植根于实践，关于疑难案件的种种论说也同样如此。尽管不同学者眼中的疑难案件可能千姿百态、纷繁迥异，但这种理论的问题意识仍然还是根源于社会生活和司法实践。以此来看，也就不难理解为何英美法系的法官比之于欧陆法系的法官面对疑难案件表现地更加敏锐和娴熟。这一点很早已被苏力先生认识到了，他认为欧陆法学是以立法为中心的，司法的知识在那个体系中变得看不见了；而英美的法学是以司法为中心的，司法的知识在这一理论体系中得到了凸显。{26}15此外，我们知道“学术型”的律师或法官是普通法系法官的一个普遍特色，他们不仅置身日常司法剧场中，还谙熟法律理论和司法裁判理论，像霍姆斯、卡多佐、波斯纳等都是为我们所熟知的伟大法官，但同时他们也写下了经典的法律篇章。在那些具有开创性的关于疑难案件的司法判决中，总是闪烁着充满智慧的真知灼见（great ideas）。而在中国，长期的学术传统导致了法理论者对司法实践的偏离甚或有意无意的抵制，以至于在“法官或司法的确需要一套实用的审判方法论指导”与“学者所提供的规范性的法学方法论并不能服务于司法实践”之间出现了一个难以走出的悖论。那么“法学方法论究竟能够为法官或法院做些什么”，这个问题值得我们去认真思考，当然笔者在此无法给予一个答案。

本文一改传统的研究方式，将疑难案件置于法哲学的范畴之下，通过一种思想关系的视角，梳理出不同学者对待疑难案件的不同态度。四场争论中，如果说将富勒与哈特之间的论战算作起点的话，那么显然哈特与德沃金之间的争论则理所当然地成为疑难案件争议的顶峰，而德沃金与拉兹之争则是在较为成熟的理论基础上的进一步推进。因此，哈特与德沃金之间持续近二十年的争论，对疑难案件的研究来说意义甚大。哈特的观点和立场一直是鲜明的，他认为由于法律存在着一种开放性结构，故而在现实生活中必定有许多案件无法被现有的法律所覆盖到，而这些案件就是与简单案件相区别的疑难案件，法官只需通过行使司法立法权就可以应对此类案件。德沃金则旗帜鲜明地反对这种观点，他断言人为地去划分简单案件与疑难案件是没有必要的，而且必定也会滋生出一系列的难题，只要秉持一种集法律规则、原则以及政策于一体的法律概念观，同时法官要学会一套融贯的阐释论，那么以此就足以应对一切案件，疑难案件自然不在话下。我们今天研究疑难案件，要从上述争论中去寻找区分简单案件与疑难案件的标准，以及探究案件为何发生疑难的原因，德沃金的规范性视角和哈特的描述性视角都是不可或缺的。最后，我们同样要警惕在充满争议的学说中迷失自己，发掘争论者之间的共识性主张，同时来形成我们自己对待疑难案件的观点、态度和立场。

注释:

[1]这方面的代表文献有：Jeremy Bentham, Of Laws in General,edited by H. L. A. Hart, University of London, Athlone Press, 1945；John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, London： John Murray,Albemarle Street, 1832; Hans Kelsen, Pure Theory of Law, Deuticke, Vi-enna, 1934; H. L. A. Hart, The Concept of Law, Clarendon Press, 1961；Lon Fuller, The Morality of Law, Yale University, 1964; Joseph Raz, The Authority of Law：Essays on Law and Morality, Oxford University Press,1979.

[2]当下中国法理学界对疑难案件的讨论，仅仅停留在概念操作层面上，基本上承认只有法律本身所引起的疑难案件才属于法理学意义上的疑难案件，事实复杂所引发的裁判困难的案件则不在此列。此外，部分学者在论及作为法律方法的法律推理时，也会顺便提及疑难案件。因此，总的来讲，疑难案件理论在中国更多地被放置进了审判方法论中；而在英美法理学中又是另外一番情形，生长于判例法土壤中的疑难案件，不仅被给予了过多的重视和关注，而且也形成了一套成熟的裁判疑难案件的理论。我们不仅可以在那些伟大的判决中洞识到这些真知灼见，同样可以在法哲学思想中一窥这种理论的全貌，Ronald Dworkin在这方面已经做了十分出色的工作。See, Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978，pp.81-130.

[3]此处对法理学的划分是一种个人化的观点，值得商讨和批评，这种划分与国内学者对中国法理学的划分有明显的迥异之处。从国内学者所编写的法理学教材中便可窥见一斑，大致包括五个部分：法的原理论、法的演进论、法的价值论、法的运行论和法的社会论。参见：张文显主编：《法理学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第66页。

[4]我曾以主权作为论证参照，专门探讨过法实证主义内部不同学者之间关于法律概念观的差异。详见拙文：《法律概念的主权之维：奥斯丁与法律实证主义》，载《研究生法学》2011年第2期。

[5]需要说明的是，该观点受启于陈景辉先生。2012年4月在中国政法大学蓟门法哲学研习会上，陈景辉做了“法理论是怎样一种事业？—德沃金方法论的批判性重构”的学术报告，并同时听取了范立波、张帆、马驰等诸位师友精彩的讨论，受益良多，在此一并致谢，如有任何观点上的错误，一概由本人承担。

[6]关于这一点可以参见萨默斯有关的讨论，Robert S. Summers,Pragmatic Instrumentalism in Twentieth Century American Legal Thought -a synthesis and critique of our dominant general theory about law and its use, Cornell Law Review, 1980. Also see, Robert S. Summers, Instru-mentalism and American Legal Theory, Cornell University Press, 1982.

[7]法律怀疑论中的一端被称之为“法律现实主义”的思潮，认为法官实际上总是根据他们自己的政治或道德偏好来判决案件然后再选择一个适当的法律规则将其合理化，它要求一种可以注重于法官做什么而非说什么，注重于法官的判决对更多人的实际影响的“科学”态度。德沃金认为美国法理学的主流正是追随了这一思潮，而尽量避免机械性和教条化。参见[美]德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，上海三联书店2008年版，第16-17页。

[8]富勒基于法律的内在道德的要求，提出了一套程序自然法理论，亦即他的法治原则，并认为该原则是一个成熟法律体系之合法性的必备要素。他的内容具体包括：法律的一般性、颁布、溯及既往型法律、法律的清晰性、法律中的矛盾、要求不可能之事的法律、法律在时间之流中的连续性、官方行动与公布的规则之间的一致性。参见：[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第55-96页。

[9]关于承认规则的性质学界存在争议，它究竟是种社会事实，还是一种规则的抽象物，值得作进一步的探讨，然而这一话题并不是本文研究的重点。可进一步参见：[英]劳埃德：《法理学》，许章润译，法律出版社2007年版，第169页。

[10]富勒对于目的的热爱，在哈特的如下评价中可窥一斑：“作者（指富勒）终其一生对目的的观念执着热爱，而且像其他任何人一样，这种热情不仅能激发一个人的灵感，也能使一个人陷于盲目。我曾力图表明，我并不希望他终止对这种主导理念的坚持不懈的追求，但是，我希望这种高涨的浪漫情绪应当通过比较冷静的思虑而平息下来。”参见[英]哈特：《法理学与哲学论文集》，支振锋译，法律出版社2005年版，第378页。

[11]德沃金对待疑难案件之所以会产生这种观点，根源于其所建构的集规则、原则和政策于一体整全法理论，这不同于哈特的规则概念观，也正因此他批评哈特的谱系性的承认规则无法识别出法律原则。然而哈特的回应却十分有意思，他认识到了德沃金和自己所从事的乃是不同的两项事业，一个致力于描述法体系和建构一般法理论，一个致力于阐释法体系和建构规范性法理论，用一句最精辟有力的话说就是德沃金打了空靶。关于哈特对德沃金的回应，可进一步参见：[英]哈特：《法律的概念》（第二版），李冠宜、许家馨译，法律出版社2006年版，第220-225页。

[12]弗朗西斯·帕尔默于1880年立下一份遗嘱，约定将自己小部分财产留给两个女儿—瑞格斯和普瑞斯顿，其余财产全部遗留给孙子埃尔默继承。如果埃尔默死在祖父之前，则遗产都转由两个女儿来继承。弗朗西斯·帕尔默在立遗嘱之时，拥有一座农场和可观的个人财产。当时他还是一个鳏夫，此后1882年与布雷西夫人结婚，并签署了一份婚前协议，约定一旦帕尔默先于布雷西死去，她将来照看农场和管理财产，直至终老。埃尔默担心其祖父会改变遗嘱内容从而对自己不利，为尽快得到遗产，最终毒死了祖父。See, Riggs v. Palmer,115N. Y. 506, 22 N. E.（1889）．

[13]关于该案事实及判决情况，可见四川省泸州市中级人民法院判决书（2001）泸民一终字第621号。

[14]拉兹指出：“假如仅仅参照社会事实便能识别出法律的存在和内容，无需求助于任何的评价性因素，那么，这个法律就是以渊源为基础的。所有这三个命题在识别法律的问题上都给予以渊源为基础的法律以特殊地位。但是，不同在于：具有纯粹性的渊源论主张，法律就是以渊源为基础的，不用再附加任何的内容了；另外两种命题分别主张法律可以被渊源之外的法律所充实，尽管各自的方式不同。”参见[英]约瑟夫·拉兹：《权威、法律和道德》，刘叶深译，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》，北京大学出版社2008年版，第45页。

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出处:法律科学 2013年第1期