【摘要】后果主义裁判颠倒了“法的发现”与“裁判的证立”，以预测的可能后果作为裁判思维的逻辑起点，通过对后果的预测和评价来选择法律并形成裁判结论。极端的后果论思维不可取，温和的后果论可细分为适用规则的后果主义与续造规则的后果主义，二者的适用均严格限定在疑难案件领域。后果论思维背后暴露了表面证立与虚假证立的问题，需要接受教义学的改造和限制。为此，需要从形式与实质两个层面构建限制的标准。在形式层面上，后果论思维运用应严格依法进行，不得任意摆脱法律的拘束。在实质层面上，后果论思维要接受合理性的检验，对后果的选择、评价及考量要考虑对未来类似案件的一般性影响，也要使后果考量在实质理由层面实现融贯，不得与法律的价值、基本原则及整体法秩序相冲突，确保后果主义裁判与依法裁判的立场保持一致。
【关键字】后果主义裁判；依法裁判；形式限制；实质限制；合理性
一、摆正后果主义在司法裁判中的位置
司法审判过程一般可解剖为事实认定和法律适用两部分，法官在裁判事实的基础上形成争议案件的法律适用方案。这一思维过程看似清晰、简单，事实上很多时候比我们想象的要复杂得多。当然，离开了案件事实，司法裁判不可能凭空进行，确定案件事实是司法审判的逻辑起点。所以，正常的司法活动通常依循的逻辑是：锁定并确定案件事实，寻找与案件事实相关的法律，运用法律方法实现案件事实与法律规范的对应，最后得出案件的裁判结论。这是一种常规的着眼于法律规范的思维方式，与学界所倡导的法教义学思维模式基本一致。
实践中，还可能存在一种与之相对的思维模式，其基本图景是这样的：通过对案件事实的初步把握，考虑到判决在事实上可能产生的影响，法官内心先有一个预判结果，继而寻找能够推导出该结果的法律，如有必要会对案件事实作进一步的解释，最后运用教义推理的方式再次证成该结论（果）。它倒果为因，实际上将常规法律的发现与裁判的证成颠倒了顺序。以想要达到的可能后果为思维起点，之后所进行的法律发现、法律解释乃至法律适用均是围绕该结果而展开的。
实践中后果主义导向的裁判思维纷繁复杂，在不同的场合和语境下有不同的表现形式。这里只关注法官适用法律的后果导向思维，基本上与后果导向的司法推理、后果导向的法律论证以及后果导向的法律解释同义。按照观点的强弱程度，后果主义可进一步区分出三种不同的类别：（1）类型一，极强版本的后果主义思维。这种观点奉行“后果至上”，后果可决定一切。在司法裁判过程中，后果能够压倒任何其他因素，在根本上决定和支配司法过程，法律并不是司法裁判的构成要素，法官可任意超越法律。这种观点过于极端，否定法律对司法裁判的拘束，歪曲了司法活动的真实面目，不足为取。（2）类型二，极弱版本的后果主义思维。与极强版本的立场相对应，法官仍然将适用法律作为自己活动的主要内容。在个案裁判中，法官会考虑法律规范所蕴含的后果，尤其是法律存在一定弹性空间的情况下，在裁量空间内选择一种法律适用方案。这一类型的后果主义是一种规范后果主义，完全能够为法教义学所容纳，因而不是重点检讨的对象。（3）类型三，温和版本的后果主义思维。在上述两个极端之间有一种较强的立场，主张法官固然不能直接放弃适用法律，但在有必要之时，通常在复杂、疑难案件场合，应当以追求社会效果为导向，把法律适用在事实上可能产生的一般性后果影响作为评价、解释、选择和适用法律的重要因素，寻求一种在结果上得到最佳证立的判决。
第三种版本的后果主义在实务和理论上均能找到较多的对应。从整体上看，社会科学取向的法律理论在裁判立场上趋于支持较强版本的后果主义。美国的法律现实主义、法律实用主义以及时至今日依然活跃的法律经济分析，特别热衷于以后果调控法律适用。波斯纳曾质疑遵循先例及类比推理，认为法官基于先例推理更多的是幌子或修辞，实质是在作“政策分析”。我国社科法学阵营的学者更是在不同场合表达了这种想法。比如，苏力指出，“不要过多关心语词的逻辑结论或推理（当代中国法律人所谓的‘法律后果’），而是要关心语词在社会实践中的实在后果（当下中国人称其为‘社会后果’和‘政治后果’）”。侯猛表达了类似的观点，法律适用时法官遵循先找后果再找法条解释的逻辑，“司法裁判不仅需要后果判断，而且需要社会科学上的后果判断，以更好回应社会变化”。如无特别说明，本文所检讨的温和版本的后果主义主要是指社科法学进路的后果考量理论。
反观实践层面，我国长期奉行“法律效果与社会效果相统一”的司法政策，人民法院重视办案效果，司法走群众路线，让人民群众在每一个案件中都能感受到公平正义。在复杂疑难案件或有重大社会影响的案件中，社会效果的考量会变得更加迫切、重要，甚至出现以社会效果统一法律效果的现象。
在法学方法论体系或者法律人思维体系中，我们应该如何安置后果主义裁判思维？这涉及对后果主义裁判自身属性的认识。它与传统的法律方法是什么关系？后果主义推理思维是不是一种全新的推理方式？换言之，这种裁判思维是否具有独立性，不依赖其他方法就足以帮助法官解决问题？答案是消极的。后果主义常常与其他的法律方法交织在一起。至少在我国的司法理论中，较少有学者公开为一种独立的后果主义论证方法进行辩护。在德国法理论中，确实存在后果取向的法律论证理论，但仍然是受到法教义学框架的束缚，很难说是一种独立的论证方法。学界时常将后果主义的讨论纳入到法律解释或法律推理中进行讨论。也有论者认为后果主义裁判思维与原则论证有交集，比如，由于原则的适用方式依靠权衡，二者都会涉及对后果的考量；还有论者认为应区分这二者，它们运作的机理和方法有很大不同。这些观点都倾向于否认后果主义能够自成一体，认为其作用的发挥仍然依赖于既有的法律方法。在与不同的法律方法捆绑在一起时，后果主义的作用与这些法律方法是共通的，都旨在以后果考量影响法律的选择、解释与适用。
为此，本文也是在这一脉络背景下理解和讨论后果主义思维，既不否认后果主义的功能，同时又不过分夸大其实践用途。审视法官在运用后果主义思维时可能存在的问题或带来的各种风险，在反思批判的基础上，为了规范地发挥后果主义的应有功能，需要限制后果主义思维的滥用，这就需要我们建构出若干形式或实质的标准，共同约束法官在运用后果论思维时的恣意。
二、后果论思维的表面证立与虚假证立
与常规的“正向”适用法规范的裁判思维不同，后果论思维虽然并不会直接否定对法规范的适用，但它的关注焦点是裁判的社会后果或事实影响，而不是法律规范本身，在这一点上后果论者多少有点怀疑论的立场，“采取怀疑主义的科学态度，对一切可能存在问题的法律条文保持警惕”。这里潜藏着一个有意思的现象，后果论者可能“口是心非”，他们不太可能公开否定法律对案件的决定作用，在形式上这关乎司法裁判的合法性。但同时，他们内心又持有一种或强或弱的法律怀疑论，想从实质上以后果而非法规范本身主导裁判过程。如此一来，司法裁判过程就会出现“表里不一”的现象。
后果论者形式上仍然会支持法教义学及从法规范出发的形式推理，这样可以避免裁判遭受合法性质疑。这也是为什么很多运用了后果论思维的裁判并不言明自己是从后果出发推导判决的，而是尽可能通过法律来伪装或掩饰自己从事了后果判断的活动。可以说，法官很少会公开坦诚自己从事了后果判断。所以，运用了后果论裁判思维的法官会借助一定的司法修辞手段来尽量掩盖这一事实，让外人以为判决结果就是从法律中推导出来的。
从苏力教授的论断中，我们大概可以看到这种观点的影子，他强调这个社会更加注重后果和后果判断，传统的教义学及法律文本主义所起到的实际上是一种包装作用，通过暗度陈仓的方式将一些法律背后的判断或超越法律的后果判断隐藏起来。后果论的这种实践操作技法同它在某种程度上会侵蚀依法裁判相关。依法裁判是对法官所施加的一种原则性要求，除非法官通过论证证明坚持依法裁判会导致个案正义落空，并且为了实现正义迫不得已对现有法律作出变通、矫正或偏离，否则要严守受法律拘束的基本教义。单纯地考量后果，甚至过度地推崇后果考量的地位，容易导致法官实质上放弃法律规范对个案裁判的决定作用，以对后果的考量来支配案件的裁判过程，虽然形式上仍然会用教义推理来掩饰，但实质上法律规范被架空或搁置。陈金钊教授用“规范隐退”来表达追求社会效果对依法裁判造成的冲击，认为“作为规范和程序的‘法律’被隐身，法律效果被社会效果取代，法制统一原则成为泡影”。因此，我们应学会辨识哪些是真正的依法裁判，哪些是为了掩饰后果考量包装修饰之后的依法裁判。
从裁判证成角度来看，后果论思维运行的独特行动逻辑背后折射出了两种不规范的做法：表面证立与虚假证立。很显然，正常的裁判证立要求法官将深层次、重要的裁判理由和根据展示出来，而并非只做表面工作，仅将一些浅层次、无关紧要的理由在裁判中表现出来。同样，司法裁判或法律论证还应坚持“忠诚性”标准，哪些因素或理由决定了案件的最终结果，裁判者就应如实将这些决定性因素或理由客观地揭示出来，以保障当事人或社会公众的知情权。
首先来看表面证立。
法律论证按照证立的程度，区分为表面证立与深度证立。表面证立仅揭示一些浅层次的理由，并没有将裁判的完整思维和论证过程呈现出来。在我国，裁判不说理一直为人们所诟病。从我们经常接触的裁判文书中可以看到，裁判要么几乎不说理，只展示事实、相关法律规定，直接运用演绎推理推导出裁判结论；要么简单说理，并不具体展开裁判理由是如何决定裁判结论的，也就是说并不深挖判决理由。如此一来，让人感觉到裁判理由与裁判结论并未充分衔接。
表面证立背后的成因是复杂的，或许裁判者不知道如何将深层次理由挖掘出来，担心自己在表述时会出现错误；或许裁判者出于各种目的，有意将深层次理由遮盖起来，避免被外界察知。就本文所关注的后果主义裁判思维而言，案件结果从一开始就有了预判，法官通过对各种未来后果的考量，有选择性地检索和适用法律，这个过程中后果性因素是实质上决定案件的真正、深层次理由，裁判文书中直观反映的依据法律的推理，通常仅起到在形式上证成最终裁判结论的作用。
后果导向裁判思维在很多场合将思维的触角伸展到了法外领地，诉诸了政治、政策、经济等后果性因素，为了打消人们对判决合法性的质疑，它必然会迎合一种表面证立工作。为此，从一种规范的立场来看，法律论证应尽可能追求深度证立，无论案件论证的复杂程度有多高，裁判者都有义务提高论证的梯度和强度。一般而言，在简单案件中，法官对规则的直接涵摄或演绎适用本身就完成了深度证立。然而，在疑难案件中，法律论证形式是复杂的，这里时常涉及对法律本身的二次证成，亦即需要解释在个案中法律是什么，甚至在必要之时借助法律方法续造法规范。所以，疑难案件的法律论证可以归纳为“解释+演绎”的形式，这里的“解释”可看作深度证立的核心所在。
紧接着来看虚假证立。
司法推理或法律论证在法伦理层面有一个重要的要求，即“忠诚性”。直观来看，就是要坦率、忠诚或讲究诚信，不弄虚作假。如果法官在判决书中表面说的是一回事，而私底下在形成及证成裁判结果时做的是另一回事，这就出现了“表里不一”的现象。也就是说，真正决定案件结论的理由（真实理由）与裁判者展示给人们的理由（显现理由）并不一致。
虚假证立从根本上违背了司法忠诚的要求。在法律论证理论中，忠诚性或忠诚性是裁判得以理性化证立的基本要求。德国法学家阿列克西将忠诚性看作普遍实践论辩的重要规则之一，其内容体现为“任何一个言谈者只许主张其本人所相信的东西”。在论证过程中，如果论证者使用了虚假的证据、论述或其他材料，使得所要证立的结论建立在非真实性材料的基础上，最终难以站得住脚。
前文介绍了不同版本的后果主义，极强版本的后果主义奉行后果至上、后果决定一切，为了追求特定的后果，甚至可以完全摆脱法规范的拘束，这种极端的立场不符合现代法治理念，会走向依法裁判的对立面。哪怕现实生活中真的存在秉持这种立场的法官，他也不太可能宣称法规范对待决个案无足轻重，只需要依靠对相关后果的把握和预测，便足以证成裁判结论。这么做无疑是玩火自焚，他首先会遭到违背依法裁判的攻击，将裁判完全建立在后果论据上，也与法治（尤其是形式法治）背道而驰。
对于温和版本的后果主义也是如此。以想要的后果作为诱因，制约法律的选择和适用。如果某个法律不足以推导出他们想要的结论，他们便会果断放弃诉诸该法律，转而寻找其他能够支撑该结论的法律。同样，如果可供选择适用的法律是固定的或者单一的，那么他们就会更加倾向于在规范之下的多个解释方案之间作出选择，能够推导出最初预设后果的解释方案将最终胜出。齐佩利乌斯就主张法律解释是以后果为导向的活动，“在各项解释可能性之间的选择应以这样的考虑为旨归，即这些不同的解释分别会产生哪些实际的后果，以及这些后果当中哪些应合乎正义地得到优先考虑”。对后果的过分倚重，有时难免会影响法律规范性效力的正当发挥。
无论是哪种形式的后果主义，它们虽然实质上是以后果作为思考或推理的逻辑起点，后果在根本上决定法律适用方案和方向，但在形式上仍然要将思维活动装扮成“基于法律规范的教义推理”。换句话说，他们虽然是基于后果考量作出的裁判，但出于对“法官应依法裁判”这一原则性要求的尊重，会借助司法修辞或修饰的手段，将后果考量的过程遮蔽起来，而只向当事人或社会公众展示该判决结论如何基于既有法律规范得到证立。这种“表里不一”就是典型的虚假证立。
除了后果主义的论证之外，法官有时候会根据自己的主观判断、预感、直觉甚至偏见作出裁判，在法律现实主义那里我们可以了解到更多。为了避免给自己带来麻烦，他们必须把判决装饰为“依法裁判”。司法诚信反对虚假证立，就后果主义而言，它要求法官要尽可能客观地揭示后果预测、后果评价、后果选择、法律适用以及后果证立的整个活动内容。后果取向的思维不能架空法律，“方法诚实的要求，不可误解为放弃取向于法律的论证。即使在法官主要追求的不是符合法律，而是符合实际之裁判的时候，他的裁判和论证都受法律之规范性指示的拘束”。从这个角度看，后果主义如果抛弃虚假证立，遵循诚信裁判或司法忠诚的要求，将影响甚至决定判决的重要性后果要素揭示出来，并不必然会遭受背离依法裁判的诘难。
三、后果导向思维的形式限制标准
以后果为导向的裁判思维尚无较为成熟的方法论体系，在实践中的运用较为混乱。而且，针对这一裁判思维，也缺乏相应的、严格的限制标准，实践主体对这一思维的运用较为随意，展现出了较为严重的越法倾向。放任这种裁判思维，最终结果必然会背离依法裁判，走向依法裁判的对立面，严重危及以规则之治为基础的形式法治。正是考虑到这一点，本文尝试勾勒出后果导向思维的限制体系，它具体由形式限制标准与实质限制标准构成，二者虽然侧重不同，但最终目的均是要约束后果裁判思维的误用和滥用。
温和版本的后果主义仍然可以进一步作细致划分。按照其对既有规范的尊重或偏离程度，可分为执行规则的后果主义与续造规则的后果主义。一个是适用法律，一个续造法律，二者的界限在于突破何种边界就进入法律续造。这里仍然可以回归到一个经典的方法论问题，即法律解释与法律续造的界限。按照拉伦茨的说法，狭义的法律解释以“可能的文义”为边界，在法律语词“可能的文义”范围内进行的活动均为解释。超出“可能的文义”但仍在规范的目的射程之内，是制定法内在的法续造，这仍属于广义的法律解释的范畴。然而，一旦越出了规范目的，但仍在整体法秩序的框架和主导原则范围内，则属于超越制定法的法续造。由此可见，如果后果的考量并未突破规范目的，则是执行规则的后果主义；反之，一旦后果考量在实质上逾越了规范目的，并且在实质上仍符合整体法秩序的框架和主要性原则的要求，则属于超越制定法的法续造。还有一种情况，如果逾越规范目的的后果考量，根本上背离整体法秩序及主导性原则，则是一种地地道道的法外裁判形式。
在讨论对后果主义的限制时，我们并不是绝对排斥后果主义在司法裁判过程中的运用，只是尽可能限制后果主义的越法倾向，使其在既有的法律框架内规范地发挥其应有的作用。在讨论基于经济学的司法论证时，克莱默指出，“只要经济学论证与现行法的基本价值判断相容，法外的考量也应该被纳入”，“相对于传统上想象的法基本评价的宣言、大部分是模糊不清的‘事物本质’或法律适用者很难理解的公正考量，在裁判论证中引入经济学观点，在很多案件中经常会促进理性的进步”。从形式的角度来思考，对后果主义的限制的根据主要是形式法治。
与实质法治不同，形式法治重点强调对形式性规则的遵守与服从，比如法律具有一般性、法律要清晰明确、法律不能溯及既往、官方的行为要与法律保持一致等，富勒、菲尼斯、拉兹关于法治原则要义的陈述就代表了典型的形式法治观。形式法治对后果主义的限制主要表现为形式程序与法教义学两个层面，以下围绕这两点适度展开分析以窥视后果主义在形式上的约束标准。
首先是形式程序。
程序意味着事先设定一套行为的方式、手段和步骤，约束行动者行为，将其限定在特定程序框架内。在现代法治社会，实体或结果正义固然重要，但是程序正义也越来越重要。程序意味着公开、透明和参与，让利益攸关者通过充分参与来表达自己的观点和见解，哪怕最终的结果不尽如人意，仍能让他们在形式上感受自己得到了公平的对待。
讨论形式程序或法律程序，不得不论及正当法律程序。正当法律程序源自1215年英国《自由大宪章》中的“自然正义”，美国宪法第五修正案将这一制度推向极致，其核心要义仍在于保障公民权利和限制专断的公权力。虽然它首先是一种程序性的要求，但同时也包含着某些实体性或实质性的内容。现代法治的基本原则之一，便是要求公权力应受法律规制，权力之行使应遵循法定程序，否则要接受程序性制裁。法院作为一个公权力决策机构，其运行应遵守相应的组织程序，世界各国都有相应的诉讼程序法，一些国家还专门制定了法院组织法。
因而，一般来说，只要司法决策者依照既定的程序来解决问题，那么这个裁决方案在一定程度上就具有客观性，当然是一种相对较弱的客观，我们称之为“程序客观性”。关于程序客观性的合理论证有不同进路，霍布斯主义者认为人们赞成客观程序根源于相互妥协，这是一种基于自利性追求的策略性理由。罗尔斯主义者提出了一些政治道德的实体性论据，主张在自由主义者看来应使用客观的程序解决纠纷。除此之外，还有论者诉诸怀疑主义，他们看中的是客观程序本身，而对法律道德政治问题是否存在正确答案持怀疑态度。简言之，在程序客观性的拥护者看来，无论怎样，程序对决策而言都是重要的。
就约束司法决策中法官的后果主义判断而言，实定法尤其是诉讼法中已经设定了不少原则和制度。比如，传统制裁理论中主要涉及的是实体性制裁，近些年诉讼法学者提出了程序性制裁这种新形式，为了确保法定程序的有效性和强制性，一旦决策者出现了违反法定程序的行为，宣告该违法行为无效便是最直接的后果。比如，法官违反法定程序剥夺当事人的诉讼权利，为这种违反法定程序进行的价值决策设定一种不同于实体制裁的程序性制裁，程序上的制裁后果是撤销原审判决、取消其效力。当然，这都是一些关于法律程序及违反程序之后果的技术性考察。
回到后果主义论证，同样需要依循特定程序。按照一些学者的介绍，后果主义要遵守若干程序或步骤，包括：其一，确定后果裁判方法适用的领域，防止逾越法律拘束；其二，通过效果和成本两种范畴，探明裁判的效果，调查可能发生的重要后果；其三，预测这些重要后果发生的概率或可能性；其四，选择合适的评价标准，对预测到的可能后果进行评价；其五，选择最符合评价标准的判决选项。以上这些程序也完整地描述了后果主义裁判思维运作的整体过程。
除了这种全景性的程序步骤限制外，应特别注意一些细节性的程序性限制。比如，法官所考虑的后果是法律之外的社会事实后果，这种后果的一个重要属性在于应具有一般性，能够超越个案对未来类似案件产生影响，如果法官预测到的后果仅仅是一种个别后果、眼前后果或局部后果，显然不是合格的后果备选项。所以，“一般性”构成了检验后果的一个重要的形式或程序标准。
又比如，法官如欲使用后果主义方法，需要遵循前提论证程序。一如前文所强调的，后果主义方法的启用并不是任意的，裁判者需要作前提性论证。具体论证负担随后果主义的类型而有所不同。适用或执行规则的后果主义，需在常规的法律方法比如一般的法律解释方法不足以解决法律适用难题时才可考虑。相比之下，续造规则的后果主义则要求裁判者承担更严格的论证责任。续造规则的后果主义已进入造法领域，需特别谨慎，“类推、目的性扩张、目的性限缩、原则裁判等是常规的法律续造方法，而考虑到后果主义具有更强的越法倾向，故而处于法律续造方法体系中最边缘的位置。也就是说，在有法律续造的现实之需时，后果主义往往是一种迫不得已的‘最后手段’”。一旦裁判者漠视前提论证程序，则很有可能会滥用这种方法。
其次，是法教义学之“依法裁判”的拘束。
法教义学强调从规范本身出发思考法律问题，它特别重视法律对裁判者的拘束，其教义学体现为法律适用者要尊重而不能直接否定法律的有效性，在此前提下通过解释或体系化方法，为疑难个案寻求正当的解决方案。可见，从裁判立场的视角看，法教义学要求法官尽可能依法裁判。如前所述，法教义学与后果主义裁判思维的区别并不在于是否考虑后果，而在于它们所考虑的后果本身不同，后果在司法裁判中出场的时间及其扮演的角色也有很大差异。
从规范的立场审视，无论任何性质的裁判理论，最终都要接受一个根本性的限制，那就是依法裁判。可以说，司法裁判的根本属性是“合乎法律性”，判决结论要从既定的法体系中寻找根据。至于裁判为何要受法律的拘束，原因是多方面的。比如，这是法律安定性的要求。又比如，这是形式法治原则在司法领域中的投射，法官要尽可能遵守先在的规则，哪怕为了追求个案正义要背离法体系，也要承担十分严苛的论证责任。再比如，法官独特的制度性角色内在地要求他应在法体系内部开展工作。故而，对于后果主义裁判立场而言，也同样应接受依法裁判的拘束。
实践中后果主义遭受了很多批评，其中也凸显了后果主义自身存在的局限。但我们并不能因此否认这种思维方法的重要意义，它在解决特定复杂疑难案件方面发挥着举足轻重的作用。因此，不能简单地反对或抨击后果主义裁判思维，而要设法让其在规范框架体系内运作，让规范思考与后果考量能够有机地兼容起来。换句话说，对后果主义进行法教义学的改造，即便在既有的法律框架体系内考量法律之外的社会事实后果，也并不必然与法教义学产生冲突。
除了极端的后果主义对法律规范采取一种根本或彻底的怀疑主义态度，温和的后果论仍然承认既有法律是司法裁判的基础或根据，至少不会公开、直接地挑战依法裁判的基本原则。有了这一基础，法教义学与后果主义思维展开合作便具备了前提和可能。我国司法有重视社会效果的传统，最高司法机关奉行“政治效果、社会效果与法律效果相统一”的司法政策，其要求法官兼顾政治和社会效果、避免机械裁判的初衷是好的，但实践中这一政策被异化了，结果导致政治和社会效果肆意地凌驾于法律效果之上，“法律规范被正义、政治、社会情势、社会本质、政党政策等代替，法律成了随时可以被超越的规范，成了没有权威的文本；规范性的法律失去了规范作用，成了在主体自主选择下被瓦解、解构的对象”。当法官过度地超越法律的边界寻找裁判根据时，很有可能会背离依法裁判的立场，最终使得裁判沦为“非法律性裁判”。
在麦考密克关于后果主义推理的理论中，有两点和我们此处的讨论有关：一方面，后果论证实际上是一种二阶证成，演绎推理是一阶证成，唯有当后者出问题或不充分时，后果论证才发挥补充作用。如一些学者所言，“后果论证实际上通过对裁判后果的考量来证立个案的裁判规则，并依此作为判决推理的大前提来涵摄案件事实，从而完成一致性的逻辑推论。因此，后果论证是对形式论证的补充和支持而绝非替代，它只是证立推理大前提的‘外部证成’”。这其实也隐含了后果主义思维并不具有独立的方法论属性，它最终仍然需要在某种程度上依赖演绎推理，如此一来就能够确保裁判的“合乎法律性”。另一方面，即便对后果的考量会影响法律规范的内涵阐释，仍应遵守和符合一般性宪法原则。即便当既有规范存在缺陷或不足，需要法官借助后果论思维加以填补或矫正时，仍应以一般性法律原则尤其是宪法原则，对后果论论据以及这种思维活动本身加以限制，从而防止其向法体系之外逃逸。可以说，从法律原则或宪法原则构筑限制标准，能够确保后果论思维在既有规范框架体系内运作。
因此，就形式限制标准而言，无论是形式程序，还是形式法治的“依法拘束”，都对后果主义越法的冲动加以牵制。依法裁判与法外裁判是根本对立的，我们要警惕法官打着追求社会效果或个案正义的名义，实质上通过考量后果无视法律的规定，这种做法是不可取的。法官应当在法律之内考量后果，“在司法过程中寻求社会效果应该主要通过法律来实现，只有在特殊的情况下，在一定的范围之内，在规则和程序的导向下才可以变通适用法律”。在现代民主法治国家，法官的活动很大程度上要受到规则的约束。背离了法律规则，一味地考量或追求所谓社会效果，司法裁判将会变得不确定，人们对法律的稳定预期必将打破，与之伴随的是法律适用的不统一和混乱。
四、后果导向思维的实质限制标准
形式与实质标准共同构成了一个完整的限制体系。形式标准侧重于法律形式体系的拘束，考量后果所进行的法律思考（包括法律解释、法律推理以及法律论证），应当将裁判结论建立在法律性的根据之上。它解决了后果主义思维应遵循法律的问题，即满足规范拘束的要求。实质标准聚焦于个案正义，后果考量的思维过程及其结果应当具有合理性。合理性是一个极为重要的实质性标准，但它有一定的模糊性。整体来看，它指向了后果主义裁判应客观、公正，符合法律的基本价值、原则以及精神，后果主义思维能够较好地证立法律判决。
在某种意义上，形式与实质标准同德沃金整全法理论下司法裁判的两个维度较为接近，即“符合”与“证立”。“符合”讲的是对法律的解释应当尽可能与过去的政治决定（立法）保持一致；而“证立”强调的是通过价值论证和解释，在实践中最佳地呈现法律自身的目标。裁判者在实践中应规范地运用后果主义思维，既要确保裁判结论有合法性的根据，同时又要落实个案正义的要求。在疑难案件的裁判中，较好地兼顾这二者并非易事。
合理性在中文语境中最直白的含义是“合情合理”，情理显然是一种一般性的道德判断，是社会中普通大众的道德判断，符合公众的常识、常情常理、同理心、正义感、公正直觉和基本法理。齐佩利乌斯使用了“多数人公认的正义观念”，这种正义观念可能既有制度性支撑，比如很多一般性的正义观念已被实在化为法律（伦理）原则或法律规范，又有可能停留在一般道德价值的层面或形态。
近年来学界热议“法理”，甚至在一些国家或地区的成文立法中也使用了这一术语。其内涵包含多个层次：法之道理和事理、法之原理、法之条理、法之公理、法之原则、法之美德、法之价值等。可见，法理所包含的内容十分丰富。如果说，裁判者运用后果主义思维所追求的裁判结果明显违背了法理，即便合乎法律，在实质层面上也仍然是站不住脚的。
上文已多次强调，后果主义裁判思维的运用一定与疑难案件的出现有关。在简单案件中，后果主义裁判思维无任何用武之地。疑难案件中法官有裁量的余地，可供法官选择的方案并不是唯一的。后果主义可以看作司法裁量的一种形式，后果通常并不是单一的，法官在多种可能后果之间的预判与选择本身就是一种裁量形式。无论是限制司法裁量，还是规制后果主义，合理性都是一个十分重要的实质性限制标准。
在法律实践中，合理性在很多时候被用来意指“道德可接受性”，即一个法律判断或司法判断在道德上是否能够得到证立。当人们质疑一些热点案件的裁判结论不符合情理或不合理时，想表达的大概就是道德上不合理的意思。相应地，在遵循法律整体框架的前提下，一个裁判结论越是在道德上能够被人们接受，我们就倾向于认为这个裁判越具有合理性。在讨论什么是好的法律解释标准时，佩策尼克指出：“道德可接受性的程度越高，解释就越好。” 值得注意的是，在法律上，衡量一个裁判结果是否具有道德可接受性，时常会诉诸公正或正义的标准。公正则意味着具有合理性，反之则代表某个裁判结果不具有合理性。
借鉴合理性的上述日常含义，本文对合理性的界定是，一个行为或判断在道德上能够被接受，或者能得到社会中绝大多数人的正义观的认可。也可以说，符合社会公众正义直觉的事物具有基本的合理性。设想，一个基于后果主义裁判思维所最终达至的结果，无论在结果上多么具有吸引力，比如，能够带来巨大的社会经济效益或者产生十分重要的社会影响，如果它在道德上被认为不可接受或者与社会公众的基本正义观直接冲突，那么这个后果主义的裁判思维及其结论便是有问题的。
有人可能会提出疑问，对后果主义的限制到底限制的是后果本身，还是后果主义思维的结果？笔者认为，这里的限制应当是一个整体的、全面的限制。由于法官最初通过比较、权衡而选定的后果，与后果主义思维推导出的结果基本上是一致的，只不过后者经过司法修辞、教义化之后，披上了一层法律后果的外衣。对后果的限制实际上也是对裁判结果的限制，这二者是一体两面的关系。依此角度而论，本文不具体区分对后果的限制与对后果主义裁判（结论）的限制。
在日常法律实践中，在评价某个裁判结论是否合理时，在很多时候正义是合理性的代名词。麦考密克在论及后果主义的限制时指出，“对于相关后果的评价，则依赖于‘正义’和‘常识’等标准进行”。与其他一般性道德价值不同的是，正义虽然也是道德价值，但它也是法律的基本价值，甚至是法律的最高价值。正义是法律的内在价值或目的性价值，具有相当的客观性，在一定时期、特定的环境或背景下，社会公众对何谓正义能够达成基本的共识。在需要把正义作为价值评价标准时，我们首先应当将正义限定为“法律（之内）的正义”而非一般道德层面的抽象正义。比如，在法律解释和法律适用过程中，对正义的考虑或援引，“仍应在‘可能之语义’的界限内进行。此外，对正义问题的考虑还应与可认识到的法律目标相兼容，并且使待解释之规范不致与相同或更高位阶的规范发生逻辑上的冲突”。对正义标准的考量优先以制度化的法伦理原则或法律规则为依据，只有当制度化的实在法规范阙如时，法官才可退而求其次依赖抽象的法律正义价值，价值和原则毕竟是不同的事物，价值可以转化为原则，但价值本身不是原则。如有可能，法官不得随意以法律之外的伦理正义作为评价标准。
无论是形式标准，还是实质标准，本文都特别强调，限制标准应当是一种法律（性）标准，而不是一种法律之外的标准或非法律性标准。比如，一些论者给出的限制清单中，很多标准都是法律之外的，并将这些标准概括为“既定法秩序外的根据”，清单中包括“道德与善良风俗、自然的（矫正）正义、政治正确、法律外的公共利益、社会稳定与需求、‘常识’、公众意见和人们的可接受性”。如果以法外要素作为评价标准，会带来什么问题呢？与法教义学不同，后果主义所考虑的是法律之外的社会事实后果，这种后果本身就溢出了法体系的范围，法外评价标准带来的直接问题就是没有办法对后果本身及后果主义思维过程进行合法性的调控。法外评价标准的另一个问题在于许多标准取向于效率、效益，然而并非所有的法律问题都可以通过外在的效率、效益、福利来衡量，如克莱默指出的那样，“并不是所有的法律规则都基于经济（市场经济的）效率的考虑，并且也不应该仅以此为目标”。退一步讲，即便非得诉诸法律之外的标准，也应对这些标准严加限制，充其量挑选其中与法律价值最接近的要素作为评价标准。
基于上述考量，笔者主张实质性限制标准不宜过于宽泛，否则就很难达到理想的限制效果。故而，实质限制标准应主要限定在作为整体的法秩序框架内。相应地，合理性不再单单停留在一般道德层面。从法律立场来看，对后果主义施加限制的合理性体现为在法律上能够得到充分的证立，或者在法律上能够给出充分的根据或理由。接下来，我们主要谈两个方面。
一方面，后果主义论证要具有合乎法律正义的融贯性。
融贯性与一致性的接近之处在于它也强调形式的一致性，比如，裁判结论要符合法律规定，与法律规定保持一致。融贯性还包含比一致性更深层的含义，它体现为各种价值与理由之间的相互支撑状态，支撑性理由越多、支持链条越长、支持链条之间的关系越紧密，融贯性的程度就越高。融贯本身是个实质性的概念，以上两个层面均具有不同程度的实质意义。
麦考密克主要在第一层次的含义上使用融贯性，并将其作为后果主义裁判的限制标准。“对于判决中的正义原则——对同样的情形同样对待来说，前瞻性是一个必要的考虑因素，通过引用案例，我们已有足够的理由来重申，后果主义论辩对这一因素来说实属必要，因为对待当下案件的方式，也会成为将来对待同样案件的理由。”这个意义上的融贯性实际上指向了“类似案件应类似处理”的正义原则。这个原则虽然时常被人们尊奉为形式正义，但它仍然具有实质性的内容和规范性的力量，无论是“案件的类似性”还是“处理结果的类似性”，都不只涉及形式判断，还包含实质性的判断。基于此考虑，笔者将这一要素放在实质性标准范畴里加以讨论。
后果主义裁判思维中，法官所考量的后果或者判决的社会事实影响，要具有超越个案的视野。换言之，要考虑到当下个案判决在未来类似案件中产生的影响。如前所述，所考量的社会后果应具有一般性。如果只关心判决在当下个案中的结果或影响，这种合理性只是一种短视的或眼前的合理性。经由这种后果主义裁判思维所形成的结论，因不具有法律上的客观合理性，而难以得到充分的证立。相反，只有法官以整全性视角（“瞻前顾后”），把后果考量置于“类似案件应类似处理”的正义要求之下，对后果的选择、评价与考量，对后果主义裁判结论的检视，均要考虑这种判断能否在未来类似案件中得到连贯一致的贯彻。
另一方面，后果主义论证应同法律原则、法律价值及法秩序保持融贯。
一个后果主义的裁判结果想要在法律上站得住脚，重点在于该结论能够获得实质理由的辩护和证立。并且，这些实质理由应尽可能从法律内部寻找，不宜过度依赖法律之外的福利性、效益等标准。经济后果也是一种价值，但并不是法律性价值。既然裁判结果不能依靠法律外部的实质标准证立，那就要使后果主义裁判接受法律价值、法律原则以及作为整体的法秩序的评价。
在执行规则或适用规则的后果主义裁判场合下，法官突破法规范作出判决的几率很小。不同的可能性后果可能代表不同的规范目的导向。法官在预测后果并以此为基础选择法律、形成裁判结论时，通常不会直接超越规范的目的，此时只要裁判结论在规范目的的层面上能够得到证立，这种后果主义裁判便具备了司法所追求的合理性。当然，这并不妨碍通过法律价值、法律原则以及整体法秩序对裁判后果作二次检验。如有必要，也可对裁判结论进行相应的调适或修正。
一旦踏入续造规则的后果主义裁判领域，融贯性检验的要求便大大提高。因为续造规则已经触及司法造法，法官要承担严格的论证责任。此时，对后果的考量及选择不仅突破了“可能的文义”，而且突破了规范的目的。在这种情景下，法官形式上比较容易背离法规范，会对既有法体系产生一定的损害。在选择对法体系损害最小的方案的前提下，同时让这种后果的选择及裁判结论的证立不得抵触基本的法律价值和法律原则，也不得超出整体的法秩序框架。
最后，当我们再次回到合理性的标准时，仍应指出的是，合理性不是一个单一的概念实体，在基本合理与十分合理之间有很多空间。巴拉克提出了“合理性的区域”（zone of reasonableness）的概念，在这个范围内，法官有很多合理的选择，其中每一个选择都是合理的。这样一来会导致一个难题，不同的后果选择可能都是符合合理性的，或者说都具有不同程度的合理性，此时哪一种后果导向的裁判思维更具有可欲性，需要法官作通盘的价值考量和实质判断。限于篇幅，此处无法充分展开。
五、结 论
后果主义导向的裁判方法在实践中具有重要的功用，能够协助法官解决疑难案件，甚至在个别场合还有续造法律之功效。这种方法的背后潜藏着表面证立与虚假证立的现象，将后果主义裁判的运作及论证过程人为遮蔽，不利于这种思维接受公开的监督和检验。为避免实践中人们对它的滥用及误用，本文尝试建构一种融合形式评价标准与实质评价标准的限制体系。从形式上看，后果主义应尽可能与教义论证走向合作，坚持和维护司法的依法裁判立场。从实质上讲，后果主义则应以合理性为根本判别标准，既要考虑当下个案对未来类似案件产生的影响，又要使得后果主义的判断与法律原则、法律价值以及整体的法秩序保持一致。唯有受此限制，才能将后果主义置于一种规范性的框架之内，使法官能够游刃有余地穿梭于规范拘束与个案正义之间。
孙海波，中国政法大学比较法学研究院教授，博士生导师，钱端升学者，主要从事法理学、比较法及司法方法论研究。
