【摘要】司法审判活动的独特性体现在法官应基于法律作出裁判，依法裁判相应地成为拘束法律推理的基本要求。法律推理是否因此可以完全不考虑道德性因素，学界对此有过不少争辩，这涉及我们如何理解法律推理活动的性质。道德议题在很多时候与法律问题交织在一起，实践中存在立法与司法这两种应对道德议题的进路，各具特色且各有局限。以司法场域作为讨论背景，法官不得不承担起解决道德议题的重任。道德主要以三种方式进入法律推理活动，即通过考量道德因素来主导裁判结果，以法伦理原则为根据裁判以及以道德理由强化释法说理。但是，应警惕直接将道德作为法源、以粗糙的道德判断直接取代法律判断的做法，从而严格地坚持道德裁判与依法裁判之间的界限。
【中文关键字】公共道德；立法；司法裁判；法律推理；道德考量
在解决纠纷的同时，司法往往还承载着一些诸如制定公共政策、引导道德风尚以及社会治理等职能。人类社会在某种意义上是一个道德共同体，司法推理不可能在道德真空之下进行，法官作为人而非神在适用法律的过程中势必会掺杂进某种道德考量。中国司法面临着更大的道德压力，这是因为司法在追求专业性和职业化的同时也强调人民性，需要不断对群众的道德关切进行回应，让群众在每一个案件中都能感受到公平正义。另外，社会公众对司法的道德期许很高，这也变相地加大了人民法院的道德压力。[1]如此一来，这导致判决结果稍有争议，就很容易触动公众早已紧绷的道德神经，进而引发全社会对于个别热点和影响性案件的激烈争辩。
司法与道德之间的紧张关系，在频繁映入公众眼帘的焦点案件中表现得十分明显。从早些年的“彭宇案”“许云鹤案”“许霆案”，到近年的“赵春华非法持有枪支案”“于欢故意伤害案”“王力军非法经营再审改判无罪案”“王鹏驯养贩卖鹦鹉案”“江歌案”等，都已向我们充分表明，法院如果不尊重社会公众的道德关切，那么，其所作出的判决将很难被接受，会丧失公众认同的道德基础。一个有意思的现象是，有时候我们高歌赞颂道德考量填补了价值空缺或增强了裁判的合理性，有时候我们又极力批判道德考量逾越了界限，在根本上主导裁判而最终侵蚀了依法裁判的立场。这两种不同态度背后的法理是什么？司法推理可能是道德无涉的吗？如果不是，那么，它在多大程度上、以何种方式发挥作用？本文将尝试回答这些问题。
一、法律推理可以免于道德考量吗？
道德（哲学）对于法律推理而言是必要的吗？或者换句话说，我们的法官是否应当成为道德（哲学）家，将法律问题化约为道德问题，并运用道德推理和哲学思辨的方式来解决争议？在法律思想发展历程中，法律形式主义与法律现实主义也对该问题给出过互相对立的答案。法律形式主义主张法律推理具有自足性，认为司法裁判是一种道德无涉的事业，因此，裁判的非道德性（amorality of adjudication）成为其基本主张之一。[2]相比之下，法律现实主义坚持一种法律与裁判之间的非决定论，其内部又分野为“心理特性派”和“社会学派”两个阵营。其核心主张在于，法官行使着不受限制的自由裁量权，目的是要获得符合个人道德品味和价值的裁判结果，转而运用适当的法律规则和理由对结论进行事后的合理化。[3]不得不说，这两种裁判观分别走了两个极端，一个完全排除道德考量，而另一个则将道德考量推崇到极致，因此，二者都不足为取。
该问题在一些有影响力的学者中也产生过激烈争辩，比如著名的德沃金与波斯纳之争。德沃金主张，法官在司法裁判过程中尤其是在应对疑难案件时，必然要回溯到政治道德原则，以寻求对裁判结果的最佳道德证立。他通过将道德哲学安置到司法裁判理论之中，从而达到辩护道德哲学有益于法官裁判实践的目的。[4]波斯纳则持有相反立场，认为道德（哲学）丝毫无助于法律推理，而且并不是所有法律问题最终都可还原为道德问题，事实上很多时候人们争议的恰恰是事实问题，将本来就不确定且不具体的道德概念和理论带入到裁判过程，这会加剧人们关于法律问题的分歧，最终使得判决变得更加不确定和有争议。[5]波斯纳坚持一种法律实用主义的立场，强调裁判对经验、社会后果、未来影响以及整体福利的考量。这本质上是一种“去理论”或“消解理论”的倾向，其认为如果非得将法律之外的理论带进来，那么，道德理论可能是最糟糕、最无用的备选项，经济学、政治学、社会学等社会科学是相对更好的候选者。
法官到底要不要道德推理呢？有人可能会认为，“法官根本不应进行道德推理。他们主张应以一种独立于自己价值和原则的方式发现法律，并将其适用到眼前案件中”。[6]但在理论上，我们又有很多理由不能放弃道德考量，而且法官作为人无法彻底抹掉其道德品格和思维，大量的经验证据表明法官在裁判过程中会不可避免地进行道德推理。从深层次来看，以上争论所指向的其实是司法推理与道德推理的关系。如果说司法推理是道德推理的一个子类型，或者司法推理与道德推理之间存在交叉，那么，道德推理在一定程度上会影响法律推理的性质及运作。反之，如果说司法推理与道德推理之间存在逻辑差异，二者无共同交集且互不影响，便可认为法律推理具有自主性。
这就将我们带向了如何理解法律推理的性质这个问题。一般而言，人们认为法律推理是运用法律理由正当化裁判结论的活动。在这一过程中，法官会如何看待和理解自身的角色？除了严格适用法律之外，法官是否还有其它更广阔的活动空间？有一种比较流行的观点认为，法官有义务去严格执行法律，除了适用法律得出判决之外，他似乎不能够做得更多。这种强义务论的立场将法官的审判活动严格限定在适用法律的范围内，其理由来自多方面，比如立法机关拥有至上权威，法官通过宣誓负有守法的特殊义务，三权分立下司法对立法具有从属性等。总之，强义务论认为“法律就是法律”（It is the law！），这种刚性裁判观与实证主义在法概念中排斥道德因素是一脉相承的。[7]一旦坚持这种立场，法律渊源的范围就严格限定在既存法体系内，而不太可能允许法官搁置法律去考虑之外的其它理由。这势必会得出一个更进一步的结论：法律推理具有自主性或自足性，没能给法官从事任何形式的道德推理留下空间。
另外一种观点是温和的道德义务论，认为法官在道德上有义务从既有法律中推导结论，但当既有法律存在道德缺陷或无法可依时，法官严格执行法律的义务可被废止或凌驾，于此情形下，道德考量进入法律推理便成为可能。这里应注意法律义务与道德义务的关系：法律义务会产生法律上的强制力，所施加的是一种不能随意摆脱的义务；道德义务产生的是一种弱意义上的约束力，所施加的义务容易被更强理由击败。可以说，维护法律的法律义务与道德义务是相互独立同时又有一定的关联，一如伯顿所指出的：“这两种义务拥有相同的内容，但却有不同的背景理由以及不同的道德强制力。它们也有不同的功能。如果法律要产生真正的行动理由，道德义务是至关重要的。法律通过提供道德义务的内容来做到这一点，赋予所有法官以惯例法衍生的道德力量。”[8]严格贯彻法律义务论，这在某些疑难或极端案件中容易滑向机械裁判，案件裁判结果虽然合法但却不合理，而道德义务论的立场给法官灵活适用法律提供了宽松的空间。
流行观点主张，法律推理的独特性在于它是以法律理由为基础的推理。拉兹对此提出质问：“如果法律推理依赖于法律理由，那么道德理由还有用武之地吗？”[9]为了回答这个问题，他将法律推理分为“关于法律的推理”（reasoning about law）与“根据法律的推理”（reasoning according to law）。前者是指有关法律是什么（亦即关于法律渊源）的推理，后者是指有关法律争议应如何按照法律来解决的推理。[10]迪克森认为，上述两种关于法律推理的划分不甚清晰：关于法律的推理要确认在个案中法律的正确内容是什么。法官拥有宽泛的裁量权来修改甚至填补法律不确定性所带来的问题，如此一来势必可以考量非法律性的道德因素。根据法律的推理涉及的内容是法官应如何裁判案件。在一个不公正的法律体系中，法官除了考虑成问题的法律之外，还应考量其它方面的因素，以至能获得一个道德上可欲的公正判决。[11]无论以上何种推理形式，都不能将道德从法律推理中彻底排除。
其实完整的法律推理应该是“关于法律的推理”与“根据法律的推理”的统一。法官首先要确定在个案中法律是什么，其次他要探求对个案来说何种判决结果是合理的或可欲的，法官应如何得出这样一个结论，需要提供哪些理由来加以证成。在这两个环节中，道德考量或道德推理的身影都有可能出现。
拉兹整体上认为法律推理并不具有完全的自主性，这种自主性的范围是有限的，只是一种局部自主性。法律推理在本质上不可避免地会卷入道德因素，具体而言：“（1）法律推理不仅仅是运用专业知识和专业技能。（2）通常情况下，法院有修正法律规则的自由裁量权，或者在适用中采取例外对待。在法院享有这种自由裁量权的地方，法官应当诉诸道德推理来决定是否以及如何用它。因此，法律专业知识、道德理解以及敏感性在法律推理中是完全交织在一起的”。[12]即便在其他一些辩护法律推理具有独特性的论者那里，也并未完全拒绝道德对司法裁判的进入。比如，陈坤指出，法律推理的独特性体现为长久司法实践经验中型塑的规则取向、概念取向与自治取向。这三种思维取向看似都与法律自身的特性密切相关，但并不意味着在法律推理中能完全将道德理由排除在外。假设在一些推理中，裁判的依据来源于法律之外的道德原则或理由，这并未从根本上改变法律推理的性质，这种推理仍然算得上是法律推理，因为法律推理的客观性与中立性并不要求一定排除如道德这种外在标准，而只是限制裁判者任意地援用非法律标准。[13]可见，一旦在理论上瓦解了法律推理的自主性命题，那么，道德因素进入司法裁判的主张便能立得住了。
道德权衡必然会影响法律推理，只不过其作用方式不同于规则。法律规则是一种断然性或排他性理由，能够直接作为法源被适用，直接在推理前提与裁判结论之间建立联系。而道德性因素是一种一阶理由，从法律推理形式合法性的角度来看，道德权衡通常无法直接作为裁判的根据。从法律推理的理由性质来看，陈景辉区分了“作为法律推理依据的理由”和“作为法律推理结果导向的理由”两类：前者充当裁判的依据，从根本上决定着法律推理的性质；后者并不直接影响裁判结果的性质，而只对裁判结果的幅度或大小发挥引导性作用。[14]可以说，法律推理应同时兼顾形式与实质两个面向，形式面向聚焦形式合法性，着眼于以规则适用为基础的形式推理，而实质面向强调裁判结果的妥当性或可接受性，这就涉及对规则本身正当性的考察和对裁判结果合理性的考察。因此，一个完整的法律推理过程难免会涉及道德权衡的内容，它是规则推理与道德权衡的统一体。
二、解决道德难题的两种进路比较
司法推理难免会依赖道德考量，这并不意味着法官在任何案件中都可以或应该进行道德推理。可以说，在绝大多数简单案件中，法律适用并不存在实质困难，依靠形式逻辑所推导出的结论基本上能够同时满足依法裁判与个案正义两项要求。一般只有面对疑难案件时，尤其在具有高度伦理争议的案件中，道德层面的考量才显得迫切、必要。比如，张某企图一文不花将其老母亲的房子骗到手。法官在处理这起母女间的房屋买卖争议时，直接在判决书中引用儒家经典《孝经》，指出：古语说“百善孝为先”。本案中女儿张某的行为违背了孝道，且严重侵犯了母亲的合法权益。[15]在某些特定情形下，诉诸道德理由或道德考量被证明是一种有效解决疑难案件的方式。
（一）解决道德难题的立法方案
考虑到实践中的道德难题纷繁复杂，那么，化解这些难题的方式注定也是多样化的。除了司法方式之外，立法途径也不容忽视。立法者需要处理的问题是，哪些道德权利和义务可以法律化？哪些仍然只能停留在道德的范畴？道德法律化指向的是立法的道德界限问题，这属于立法法理学的内容。[16]比如，在关于新兴权利问题的讨论中，哪些道德权利足够重要以至于能够被法律化从而转变为法律权利？又比如，为了拯救社会道德风尚，立法者是否可将见危救助设定为一项普遍的法律义务？诸如此类的问题首先是道德问题，然后才可能成为立法争议的法律难题。
立法是否适宜于调整道德议题？对此，在理论上有过不少争论。我们先来听听反对者的声音，这主要来自于自由主义阵营，主张政府应该谨慎对待道德立法，如有可能尽量不插足道德争议问题，以免让自己陷入舆论漩涡。其观点和理由有多个方面：第一，在一个自由主义社会中，价值是多元的，且不存在一个贯通性的标准能够衡量诸价值。价值的内在异质性决定了立法者难以对诸种价值进行统一式的排序。[17]第二，在涉及一些如宗教之类的问题时，不能强行道德立法，这可能会违背人们的良心或信仰自由。[18]第三，引导公民向善不是立法追求的主要目标。道德是一种反思性的善（reflective good）。一个人唯有通过内在化的自省才能真正成为有德之人。片面地通过立法强制公民践行某些道德要求，可能会滋生道德的法律强制的风险。[19]总体来看，立法在介入道德问题时须特别谨慎，唯有当某些不道德行为已明显伤害或冒犯了他人时，道德性立法才有必要。
道德立法的辩护者多来自至善主义的核心传统，它倡导人们向善、最大限度地完善自己的德性，国家和政府有义务通过法律的手段惩恶扬善，以不同程度地提升人们的道德水平。依照立场的强度，道德立法理论又有强主张和弱主张之别，前者坚持一种不受限制的道德立法论，后者主张立法干预要以行为不道德的严重程度为前提。
在客观法律实践中，很多时候法律问题与道德问题是彼此交叉在一起的，立法者无法回避对某些道德议题发表看法。比如针对最近社会公众热议的徐州丰县铁链女事件，有论者提议立法机关应适当提高拐卖妇女儿童罪的刑罚，刑罚轻重的背后必须考量的是人之尊严这一根本道德问题。相比于司法机关，立法机关是一次性且一般性地解决道德问题，其所提供的方案具有普遍适用的效力。
通过立法机关解决道德难题有不少优势。这至少体现在以下几个方面：其一，立法机关具有民主优势。通过民主讨论来发挥集体的力量和智慧，经过慎思和讨论就某些道德争议问题达成相对一致的意见，尽管多数决的结果并不可能让每一个人都同意，但这种集体决策程序具有较强的正当性基础。其二，立法可以运用社会科学的方法，对某些道德问题进行实证调研、问卷和访谈，以搜集大量的经验性证据和材料。这需要耗费大量的时间、人力、物力和财力，而立法对这方面可以作出保证，如此一来，作出的决策方案经历了跨主体间性的检验，往往具有更强的可接受性。其三，立法机关通过将道德问题化约为法律问题，其向社会提供的是一种一般性的法律指引，换言之，它施加给相关主体一种排他性理由，后者无需再行权衡而应直接参照该指示行动。“制定规则是立法者的首要工作，他们比法官更有可能也更有优势考虑规则在未来产生的后果。”[20]因此，从后果主义的角度来看，立法这种普遍性安排更高效和便捷。
当然，立法路径也存在自身的问题，此处简要列举几点：首先，立法机关既然要提供一种普遍的解决方案，它所经受的压力是非常大的。德沃金在对比立法者和法官的职业角色时指出了这一点。他认为，“立法者在这种情况下确实会受到法官没有的压力，这必须被视为支持如下假设的理由，即至少在这种情况下，法官更有可能就权利问题得出合理的结论。我现在只是说，立法者在制度上并不如法官能够更好地决定有关权利的问题”。[21]其次，个别道德问题争议较大，现阶段通过立法尚不能有效解决，比如同性婚姻、代孕、安乐死等问题，立法难以给予制度上的妥善安排。再次，道德并不是静止不变的，它是随着社会的发展不断变化的。道德有时往好的方向发展，有时有可能会朝着坏的方向变化。这意味着立法给出的方案并不是一劳永逸的，立法决定自作出的那一刻起就已经滞后了，难以因应变化发展的道德客观实践需要。
（二）应对道德难题的司法路径
通过以上分析，我们看到立法确实能够在一定程度和范围内解决道德难题，但同时又面临着一些自身难以克服的缺陷。那么，其就需要司法进路来加以配合和辅助。相对于立法者而言，法官是否更擅长处理道德问题？在事实上，法官所扮演的角色比任何角色都更需要道德反思，这主要是因为：第一，法官不断面临着规范性缝隙和冲突，而其他人只是偶尔才会遇到这种情况，法官的特殊职业角色要求其比一般人更会运用道德理性。第二，法官的职责要求其竭尽所能保护法律所表达的社会生活形式，这就要求他们更加深思熟虑地理解法律背后的道德目的和意义。第三，法官通过道德性反思来型构原则，并发挥其引导价值的重要功能。[22]但很显然，法官所进行的道德反思在形式和内容上都无法与道德哲学家的沉思活动相媲美。
法官在某些方面具备立法者所不具有的优势，在处理道德议题方面表现得更加灵活。“法官显然比立法者更擅长道德推理，因此在道德推理很重要的那些案件中，有充分的理由允许法官而非立法者作出最终决定。”[23]这些理由具体如下：第一，法官长期处理某个领域的问题，对业务领域内的议题更加熟悉、专业和敏感，当出现法律与道德交叉难题时，他有更强的专业处理能力。第二，对于前述某些争议较大的道德问题，暂不适宜交由立法者设定一般法律规则，可通过司法个案的方式先解决纠纷，待司法实践中判例规则积累和客观条件成熟之后，再由立法者针对此类问题专门立法。司法解决方式虽是权宜之计，但却具有立法无可替代的灵活性。第三，法官除了具备常人的道德品性之外，还具有其他一些专业的司法德性。比如有论者指出，为了使审判拥有道德品质，法官必须充分拥有六种司法美德，即司法洞察力、司法勇气、司法节制、司法公正、司法的不偏不倚和司法独立。[24]通常有德性的法官可能作出道德上可欲的判决，而很难期待道德败坏的法官作出真诚的、道德上值得赞许的判决。[25]可以说，除了专业的法律思维之外，法官潜移默化地也在自修一种道德推理思维，以至于在个别复杂疑难案件中二者会通力合作。
谈及法官的道德品格或德性，近年来学界出现了一种名为“美德法理学”的新理论，它在司法领域也构建了一套司法美德理论，其所施加给法官的有些美德要求规格较高，并不是每个法官实际上都有能力客观履行的，难以对司法实践提供一般性的指引，只有道德情操过高的法官会自觉践行之。[26]法官能够做到美德裁判更好，即便做不到也无妨。相比之下，笔者更认同一种“良心裁判”。[27]良心是中国传统文化中的一种根本道德或底线道德伦理，它意指一种向善的义务，诸如恻隐、仁爱、诚信、忠恕、敬义、明理、生生、为为均是良心的具体形式和要求。[28]良心是一种底线性或义务性要求，每位法官都能通过客观努力达到这一要求。如若真是这样，那么，法官也就能妥善处置道德问题了。
法官毕竟不是立法者，他所提出的解决方案不具有普遍适用性，通常只对当下个案有拘束力。当然各国情况不同：美国联邦最高法院的法官可以通过司法造法（judicial legislation）来创设判例规则，美国宪制史上种族隔离、堕胎、同性婚姻、言论自由等重大道德议题多是通过司法解决的；而中国法官的个案判决难以产生这么强的普遍拘束力。在个别时候，比如在同性婚姻议题上，由于该问题本身具有极强的伦理争议性，法官有时候会特意回避道德层面的讨论，将伦理问题转化为法律问题并在教义学层面上加以探讨。与此同时，法官毕竟不是道德哲学家，很多时候他们没有心思、精力和能力思考道德问题，[29]司法程序留给他们解决问题的时间十分有限，难以像立法者那样去开展广泛的民意调查，无法通过数据和经验说话，这些都是通过司法解决道德议题会面临的障碍。除此之外，法官过多地考量道德因素，甚至以其作为裁判结果形成的根据，因此，人们担心法官会不当地放弃依法裁判的立场，而使得司法裁判最终沦为道德裁判。
沃尔德伦对法官擅长道德推理这个主张也提出了若干疑问：首先，法官适用法律的责任如何影响其从事负责任的和高层次道德推理的能力？其次，作为一个负责任的个体所为的道德推理与以整个社会名义进行的道德推理之间有什么重要的区别吗？再次，以道德方式而非其它方式推理意味着什么？最后，法官和立法者经常以群体而不是以个体决策者的身份进行推理，这有什么不同吗？[30]这些问题有的涉及法律推理的性质及其与道德推理的关系，有的涉及立法者和法官从事道德推理的比较。这些质疑并不是说立法者擅长而法官不擅长道德推理，沃尔德伦想说的其实是立法者在这方面比法官略胜一筹，[31]法官的特定制度性角色要求其在道德推理方面尽可能克制。
上述这种批评或质疑声，仍然主要聚焦于法官依法裁判的义务问题。法官的义务是在法源列表中找到合适的候选者，然后将其与待决案件事实关联起来，从而推导出裁判结论。在批评者看来，如果法官除了单纯适用法律之外，还通过道德考量将道德因素带入到法律推理中，这不但会扭曲或改变法律推理的性质，而且会放弃依法裁判的基本立场。批评者由此得出结论认为，法官履行严格适用既存法的角色义务与其从事道德推理活动会发生冲突。相比之下，立法者无此种角色限制，他可以综合使用多种方法来从事立法活动，如社会调查、历史考察、比较研究、经济分析、道德推理等。只要能够妥善解决问题、取得良好的立法效果，立法者可以自由地决定是否进行道德推理。
仔细分析，以上批评理由看似有理，实际上并不能完全站得住脚。依法裁判对法官来说至关重要，法官无特殊理由不得任意摆脱这一义务的拘束。但也应注意，依法裁判立场并不完全排斥法官考量法律之外的因素。在所有法外因素中，道德因素与法律的亲密关系更高，法律本身就包含大量的道德要求，甚至不少法律规范是从道德规范转化而来的。疑难案件需要道德推理，这些案件的“争议性来自它们的道德特征，即使当法律决定在法律制度秩序的框架内解决问题时，这些案件仍然保持着同样的道德特征”。[32]可以说，某种形式的道德考量有助于法官更好地依法裁判。
笔者想调合立法与司法这两种进路，它们在解决道德争议难题上各具特色。从一般层面上判断何者更优，实在难以给出定论，在不同性质的道德议题上，它们很难决出胜负。在中国语境下，立法机关的开会频次少、活动周期短，每次开会讨论内容繁重，及时启动立法程序解决社会公众急切关注的道德问题，这不太现实，立法须遵循严格的程序。法院作为化解社会压力的重要关口，它的工作方式更为随机和灵活，能够通过个案裁判比较好地抑制道德风险和回应公众的道德关切。
三、道德在司法推理中的作用方式
道德有时以明示且直接的方式进入司法裁判过程中：法官在裁判文书中明确记载考量的道德内容和公开道德权衡的过程。法官这么做很多时候是为了发挥道德因素的修辞性功能，增强裁判文书的情感说理，进而提高裁判结果的可接受性。然而，在另一些场合，法官会以隐性的方式引入道德考量：虽然判决书文本中不直接言明道德因素的作用，但裁判结果在很大程度上受到了道德因素的支配。[33]从类型化的角度来看，道德在法律推理中主要发挥三方面的作用，即通过考量道德因素来主导裁判结果（后果性功能），以法伦理原则为根据裁判（法源性功能）以及以道德理由强化释法说理（修辞性功能）。以下内容将围绕法律推理中的三种道德作用方式具体展开。
（一）通过考量道德因素主导裁判结果
第一种将道德安置到司法过程中的方式，就是将道德视为一种法外的后果性因素，法官通过道德直觉先形成一个预判，然后再在法律上寻找能够证成这一结论的依据，利用教义学的解释或推理方法逻辑演绎出裁判结论。由于这种裁判方式并不是首先以既有法律作为逻辑思考起点，而是以后果为诱因、倒果为因，从后果倒推法律、再以法律武装后果，因此在理论上，我们称之为后果主义的法律推理或法律论证。除了道德之外，常见的后果性因素还有经济后果、政治后果、社会后果、政策后果等。在后果主义论证中，这些后果对裁判结果的形成及法源的选择起着根本性决定作用。
司法过程通常可以分为法律的发现与裁判的证立，前者系指为个案寻找合适的法源，后者指将所选法源运用到个案中来正当化裁判结论。[34]常规的司法推理沿着从法律的发现到裁判结论的证立的顺序进行顺推，而后果主义则沿着从裁判结果到法律发现再到结论证立的顺序进行逆推。从内容结构上看，后果主义裁判包含预测性阶段与评价性阶段两部分：第一阶段是预测裁判的各种可能后果，并在诸种后果中选择最可欲的那种形成裁判结果；第二阶段则选择、调适法律并以此正当化该结论。[35]回到基于道德的后果裁判中，道德性因素在以上两阶段均会发挥作用。在多种后果中，尤其是法律规范所蕴含的后果与道德后果并存时，一个道德后果主义取向的法官会优先选择道德后果，并将该道德后果直接转变为裁判结果或结论。接下来，法官会在既有法源库中选择能够证成该后果的法律。既然判决不能凭空推断结论，要讲道理，那么，法官会利用常规的法律推理方法在形式上为判决提供证成，但明眼人心里都知道，法律推理在这里发挥的仅仅是一种伪装性或修饰性的功能，真正对判决结果起着根本决定性作用的恰恰是道德因素。
从道德所起作用的性质来说，以后果为导向的道德权衡会有两种不同的运作方式。在两种类型中，法律判断与道德判断存在或多或少的不一致。一种情形是，个案中的行为可能符合法律但不符合道德的要求，也就是我们常说的合法但不合理，法官考量道德后果得出了一个“合法”同时又“合乎道德”的裁判结果。另外一种情形相对不是那么常见，即个案中有待评价的行为合乎道德要求，但却违背了法律的规定，法官为了让判决获得公众认同，以道德后果为驱动作出了一个“合乎道德”且“合法”的判决。为讨论方便，我们将这二者分别称为“正向道德驱动的后果裁判”与“反向道德驱动的后果裁判”。
首先，在正向道德驱动的后果裁判中，基于道德后果的评价起到了一个“道德矫正”的作用，道德评价最终凌驾于法律评价之上，并直接主导裁判的结果。
在一些伦理性较强的争议中，“法官比较容易根据道德直觉而形成伦理层面的判断和结论”。[36]举一个大家熟悉的案例即曾轰动一时的“泸州遗赠案”。在该案中，当事人在病危之前以遗赠协议的形式将财产遗赠给自己的情妇。争议问题的核心在于这种遗赠协议在法律上是否具有效力？本案中遗赠系当事人真实意思表示且已被公证，其行为符合《继承法》中关于遗赠的规定。主审法官从一开始就认为将财产遗赠给情妇的行为是严重不道德的。基于这种感性的道德直觉，他内心已形成遗赠协议无效的预判，[37]接下来的工作只不过是寻找支持该结果的法律。因为由《继承法》的规定推导出的结果与基于道德后果的预判相悖，而《民法通则》中的公序良俗原则似乎能够支撑那一结论，[38]所以，法官径直选择适用公序良俗原则来追求那个在道德上早已形成的预判结果。
其次，反向道德驱动的后果裁判则有所不同，合法与合理的紧张在这里表现为“合理”但不“合法”。此时道德后果考量会尝试缓解二者之间的紧张关系，使得基于道德预判的结果能够部分或全部地朝着“合法化”转变。
在我国制度上，安乐死虽不被承认，但在实践中确实出现了大量的协助自杀的现象。近日，26岁的女子小芳因协助长期遭受病痛折磨的母亲自杀，被法院以故意杀人罪判处有期徒刑3年。[39]类似的协助自杀案例有很多。协助自杀虽有一定的法益侵害性，但较之于一般的人身伤害犯罪其社会危害性较小，在客观方面多是基于受害人的苦苦哀求、为减轻其痛苦不得已而为之。协助自杀行为在道德上具有一定的合理基础，但在法律上被评价为非法，但道德评价会部分地抵消非法评价，使得该类犯罪行为在定罪量刑上能够得到从轻处理。从根本上讲，这是道德后果考量在发挥一种反向驱动作用。
又比如“于欢故意伤害案”。于欢在目睹母亲被杜志浩等催债人员辱骂、殴打、以极端方式性羞辱的情形下，从桌上摸起一把水果刀将杜志浩捅死，并致使另外两人重伤，一人轻伤。在该案的审理过程中，对于欢的行为是否构成正当防卫或防卫过当争议较大。面对汹涌的民意以及最高司法机关的关注，社会中一种强烈声音认为，于欢基于孝道，在目睹母亲被极端侮辱的情况下刺死滋事者的行为构成正当防卫。考虑到反击手段的特殊性，可以通过判断是否构成防卫过当来定罪量刑。[40]在母亲遭受极端侮辱的情况下，保护母亲的人身安全和人格尊严是子女应尽的孝德。社会中民意的呼声如此，法官考虑到了这种来自道德的声音，尝试将该行为朝着“轻罪化”甚至“非罪化”的方向使劲拖拽。可见，道德对裁判最终结果的形成起着无可替代的重要作用。
（二）以法伦理原则为根据裁判
在法体系中，法律规则和法律原则都是表征道德价值的重要载体。一些法律规则会直接蕴含某些道德要求，比如《民法典》第一百八十四条规定，“因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任”。该条是要激励人们见危救助，同时打消人们因救助而可能承担责任的后顾之忧。当法官演绎适用这一规则时，也便实现了“互助、友爱”的道德价值。除了明确的规则之外，还存在着包含评价性或不确定法律概念的规则，比如“显失公平”“明显超过必要限度”“严重损害”“情节轻微”“社会危害严重”等。在涉及适用评价性术语的法律规则时，法官会不可避免地进行道德评价。[41]无论是直接演绎适用确定的包含道德内容的规则，还是通过道德推理先将评价性术语或不确定法律概念具体化后再适用该规则，都能将道德因素的作用发挥出来。
从体系论的角度来看，对法律中一般性原则的解释与建构尤其需要参考道德因素。[42]与规则相比，法律原则是以内容为取向的，它所提供的是一种实质性理由，在原则背后往往都会直接或间接地表达某种政治道德价值。法律原则作为一种概括性条款，其适用通常需要借助价值判断加以具体化，此种价值判断的过程在很多时候其实是法律判断与道德判断的交融、统一。借助于法律原则的适用来实现其所承载的道德性价值，其具体方式可分为协调法律冲突、直接充当法源依据以及进行价值填补三类。
第一，以原则协调法律冲突。法律冲突包括规则与规则、规则与原则、原则与原则的冲突。其中，规则与规则的冲突的解决主要依赖一些形式性的规范冲突协调规则，比如上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于一般法等。规则作为一种排他性理由，其适用具有明显的断然性，准确来说它是以“全有或全无”（all or nothing）的方式适用的。一旦规则之间发生冲突，那么根据冲突协调规则，胜出的规则得到适用，被击败的规则在个案中失去效力。比较复杂的一点是，如果两个道德性色彩较浓的规则出现冲突，它们都包含一些不确定的评价性概念，此时该怎么办呢？笔者认为，对于规则之间的冲突应优先运用形式性的冲突协调规则，只有在形式性的冲突协调规则沉默之时，可辅以实质性的道德权衡和价值判断。
在规则与原则、原则与原则冲突中，会更明显和直观地展现出形式理由与实质道德理由之间的碰撞。原则与规则的冲突实质上体现为合法与合理之间的紧张，对此主要有两种解决方案：其一，理论上规则优先使用。除非规则的适用带来较为严重的问题或不可欲的后果，[43]否则不得直接适用原则，这也是穷尽规则方可适用原则的基本要求，因此，并不是在任何规则与原则冲突时都优先适用原则。其二，放在一个更深层次上进行比较。原则与规则的冲突，其实可以转化为原则与作为规则背后深层次理由的另一个原则之间的冲突，如此一来就变成了协调原则与原则的冲突，这依赖于权衡和通盘考量之后赋予哪一个原则更大的分量。[44]但这同原则与原则的直接冲突不同的是，被赋予分量更重的一方会排除另一方的适用，不太可能在个案中出现最终同时适用原则和规则的情形。至于原则与原则的冲突，体现为道德理由之间的竞争，典型的解决思路就是权衡（weighing and balancing），原则可以被不同程度（分量）地适用，这一点有别于规则。
第二，法伦理原则直接充当法源依据。法律原则可看作是被实在法加以制度化的原则，它与道德原则的区别在于本质上它已属于法律范畴。法律原则主要但不必定来自道德原则，二者虽有交叉，但并不意味着道德原则包含法律原则。[45]法律原则中的大部分来自于道德原则的转化，施塔姆勒给了它们一个“正义法原则”的身份，有时简称为“正法原则”。正义法原则在内容上具有客观的性质，能将法律和道德捆绑在一起，此种正法原则可以说是兼具法律性和道德性的。[46]在实在法原则中，还有个别原则源自于实在法规则的一般化，多是纯概念性或技术性的原则。拉伦茨意识到了这一点，他主张并非所有的实在法原则都是正法原则，有些原则在正义法的视角下是不正确的或在一定程度上是中立的。[47]法伦理原则的力量源自两个方面，一是其内容具有妥当性，二是其在实在法体系中获得相应的制度性支撑。
法伦理原则虽具有高度的道德色彩，但由于已具备法律的身份，因而，其可充当适格的法源。法律原则相较于规则更为一般和抽象，但法律原则本身也有抽象程度之分，有些原则过于抽象，虽能当作法源使用，但须借助价值判断来具体化，再落实到个案中得出具体的法律判断。另外一些原则相对具体，甚至接近普通规则或法条的形式，这些原则“已经被凝练成可以直接适用的规则，其不仅仅是法律的理由，毋宁已经是法律本身”，[48]通常无需法官做太多的具体化工作，这些法条式的原则就能被适用。原则裁判是实现道德的一种途径。原则裁判从方法论上而言涉及如何适用原则的问题，对此学界有过不少讨论和争论。整体而言，一方面承认原则的重要作用，主张充分发挥其所具备的而规则所不具备的特殊功能；另一方面认为原则具有扩张性和裁量性，主张从方法论上谨慎限制对原则的滥用和误用。
一般来说，法官只在特定情形下选择适用原则裁判：一是，法律规则与原则冲突，法律原则最终胜出，法官避开规则而适用原则进行裁判；二是，法律原则与法律原则冲突，法官经过权衡最终赋予各原则以不同分量，无论怎样选择，最终都是以法律原则作为裁判依据；三是，对某个待决议题，只有相应的法律原则而立法者未设定具体的规则，也就是说，在法体系中只有原则可以被使用，法官可具体化该原则并以此为基础作出裁判。
第三，通过法律原则进行价值填补。法律漏洞一般被认为是法体系出现了违反立法计划圆满性的状况，有些问题立法本应调整却实际上未作任何规定，开放出了相应的空白地带或漏洞。法律漏洞的划分颇为复杂，整体上分为法律内的漏洞与法律外的漏洞。法律内的漏洞又包括授权漏洞（在法律文义内）、公开漏洞（超出法律文义）以及除外漏洞（违背法律文义）。法律外的漏洞涉及法律政策的缺陷，属于按照将来法的漏洞或法律政策漏洞。[49]除此之外，当制定法的适用将导致道德上无法接受的结论时，法律出现了价值论漏洞。而解决这类性质的漏洞，须依赖道德价值判断。[50]法律体系由内部体系和外部体系构成，外部体系更多的是形式性规则，而内部体系则主要是价值和秩序。当内部体系出现规范空缺时，相对具有一定弹性空间的内部体系价值要素能够发挥一种填补或兜底性功能。
当法官超越制定法进行某些造法活动时，往往会凭借某种道德要求来裁判案件。[51]基于政治和道德判断，法官在适用法律的同时也在发展法律。原则在填补法律漏洞和发展法律方面起着重要作用，它主要通过两种方式来实现这一目的。
第一种方式是，借助整体类推来填补漏洞。类推被认为是填补法律漏洞的一种主要方式。根据类似案件应类似处理的一般正义原则，法官可以将新类型或特殊情形统摄到原则范围之下，使得原则潜在包含此种情形，将该原则具体化为可直接适用的规则，再借助类推将具体化后的规则适用到眼前新事实之下，即可完成法律判断。
第二种方式是，通过解释将伦理原则转化为法伦理原则，再以新造的法伦理原则处断案件。这种方式较为特殊。我们知道法体系中以实在法形式展现出来的法律原则数量极其有限，针对某些实践中的新问题，不仅无直接的规则可用，就连既有的法律原则也被用尽了。此时，法官需要从伦理原则中寻找资源。他首先将伦理原则诠释和转化为能够被法秩序所包含和承认的法伦理原则，[52]然后再把该原则具体化到可以适用的程度，最终以此为基础来为新问题谋求答案。
总之，法律体系必然具有开放性。法官穿梭于“既定之法”（settled law）与“未决之法”（unsettled law）之间。当个案面临未决之法的情境时，“法官可以通过使用道德、社会以及其它非法律性的论据来发展法律”。[53]法律原则在协调规范冲突、提供妥适法源以及填补法律空缺方面发挥着至关重要的作用。
（三）以道德理由释法说理
道德在法律推理中的第三种工作方式，集中表现为它虽不能直接作为裁判的根据或依据，但可以作为一种裁判理由，发挥着一种说理性或修辞性的功能。法律推理虽然主要运用法律理由来证成结论，但是在推理过程中并不完全排斥法律之外的其它理由。一般来说，只要法律理由在根本上决定裁判结果，其它理由所起到的就是一种强化该结论的支撑性或说服性作用。佩雷尔曼将法律推理看作是实践推理的一种复杂形式，指出，“在实践论证中给出的理由，根据决定要做出的领域来看，‘好的’理由可以是道德的、政治的、社会的、经济的或宗教性理由。对法官来说，这些理由本质上必须是法律的，原因在于他的推理必须表明，裁判结论与他有义务适用的法律是相一致的”。[54]显而易见的一点是，除了法伦理原则作为法源之外，法官应摆正道德在司法裁判中的位置，尤其要处理好依法裁判与考量道德之间的关系。
某个裁判结果是否合乎道德，已成为当下人们判断裁判合理与否的重要标准。面对实践中频繁出现的各种机械性司法，同时为了缓解民意与专业性法律判断之间的紧张关系，最高人民法院以裁判文书释法说理作为改革方向，要求各级法院的法官在审理案件时应注重将社会主义核心价值观融入到司法裁判中，以其作为裁判文书释法说理的重要依据，将法律判断与道德判断结合起来，通过个案裁判充分展现出法律规定背后所承载的道德价值和法律目的。当法官的专业性法律判断与社会公共道德要求内在一致时，司法裁判得到了社会公共道德的襄助，会更有助于推动裁判合法性与合理性的高度统一，让当事人以及社会公众从内心信服和接受判决。
以道德理由释法说理的第一种方式是，直接诉诸社会公共道德。社会公共道德是贯行于社会公众之间的一种基本道德。它更多地是一种义务性的道德，每一个社会成员都应尽力将其作为根本行动准则，比如平等、公正、互助等。这些道德要求同时也为法律所包含。在个案中援引社会公共道德时，法官实际上通过揭示和阐释法律背后的深层次道德理由，来巩固、强化和支撑专业性的法律判断。全国首例“斑马线之罚案”中，法官认为，机动车礼让行人是现代文明社会的基本要求，这背后关系到行人的生命安全问题。[55]该案以社会公共道德释法析理，最终依法作出了有道德温度和人文关怀的判决。又比如公众热议的“江歌案”，一审法院认为，刘暖曦与江歌双方形成一定的救助关系。刘暖曦在对侵害危险有更为清晰的认知的情况下未对江歌尽到注意义务和安全保障义务，据此从法律上已能充分对刘暖曦进行侵权归责。但法官并未就此止步，认为扶危济困和诚信友善是社会主义核心价值观的重要内容。江歌无私帮助刘暖曦的行为体现了中华民族传统美德，与社会主义核心价值观和公序良俗相契合，其所受之不法侵害理应得到相应法律救济。[56]非常明显，法官援引社会主义核心价值观的目的是为了强化说理，使社会公共道德发挥一种积极修辞的作用。
在裁判文书中“引经据典”也是以道德加强释法说理的重要途径。中国传统文化中的经典书籍和典故虽不是正式性的法源，甚至连非正式的法源都算不上，但在裁判中时常被援引当作一种判决说理的理由。在传统经典中，比如《道德经》《论语》《礼记》《孝经》等包含着大量的道德准则，其中有不少经过传承和反复转化已经具有当代新的表达形式。有论者通过检索裁判文书，梳理出法官主要通过三种方式引经据典：其一，在一些知识产权纠纷中，引经据典能作为法官认定案件事实的理由。其二，在个别案件中，法官找不到现成的法源时，偶尔也会通过引经据典来裁判。在此种情况下，引经据典发挥着一种类似于正式法源的“准裁判根据”的功能。其三，更为常见的引经据典是在判决理由部分以其作为一种修辞手段，借此来强化或削弱某个法律性判断。[57]法官引经据典尝试将某些道德文化要求作为某种“权威”，通过阐明文理、事理与法理，来说服人们在情感上接受某个法律判断。
在实践中，法官有时还会吸纳民意来影响自己的裁判。严格来说，民意只是一种公共舆论，很多时候是非理性的，其产生缺乏相应的检验机制，难以确保合理性和正确性。尽管在个别场合下民意确实反映和代表了某种道德要求，但仍不能在民意与社会公共道德之间简单地直接划等号。在中国传统文化中，“情理”与道德的关联更为紧密，国法、天理、人情是相互交融在一起的。情理是一种普遍存在的道德规范，人们知晓并承认它的存在，但却很难讲清楚它的确切内容。如滋贺秀三所指出的，“情理不过是一种修辞，并非具有明确定义的术语。法官并非只是根据某种特殊的意图，在某些场合使用这一术语，而在其他场合避免使用。无论口头上说与不说，情理经常在法官心中起作用”。[58]苏亦工也有几乎完全相同的判断，认为，“情理不是具体的、有形的法律、规范、原则或制度，也不是习惯等任何可以实证的东西，甚至连概念都不是，只是汉语中的一种修辞表达而已。但是，在中国的传统法制和司法实践中，情理却是制定、修改、运用和评判所有实证的法律以及审理和裁断各个具体案件的价值基础和判断依据，是潜在于人们内心的是非正误概念，是公平正义的感觉”。[59]相较于传统审判中情理的重要功能，在当代司法中，情理依据能够直接发挥修辞性作用，但如若作为裁判的依据或准依据，则需要经过解释转化和方法论上的限制。
四、道德裁判与法律裁判的界限
道德理性或道德推理在司法裁判中是否占有一席之地？一些论者极端强调法官依法裁判的义务，认为即便在疑难案件中法官也应坚持一种道德中立的方式处理案件。例如，有论者指出，“既然法官必须为自己的判决提供理由，那么这些理由又是什么呢？对他而言，唯一的选择是诉诸‘概念性’或‘范畴性’理由，即是物理性或事实性的理由，但要排除所有道德（或审慎性）美容”。[60]然而，前文讨论让我们看到，无论是在理论上还是在实践经验上，法律推理都不可能将所有道德因素完全排除出去。道德反思在简单案件中用处不大，但法官在处理疑难问题时尤其需要道德理性，它时常能为裁判者打开一个新的思维窗口。这正像克龙曼在回应波斯纳的“道德无用论或道德冗余论”时所说的那样，“事实上，与其它大多数社会或政治性任务相比，法官的工作为道德理性留出了更多的空间，并且在更大程度上运用了道德理性”。[61]甚至相较于立法而言，在司法领域中，道题议题产生的频次更高，法官遵循一种更类似于道德推理的工作方式。
（一）法律推理中道德考量面临的问题
在法律推理中妥善安置道德至少会有这样几个方面的意义：其一，道德推理可以供给判决理由，能为司法裁判提供说理的资料，实现裁判理由来源的多样化；其二，法官进行适度的道德推理，能够避免机械性司法，增强裁判灵活性的同时，也能使司法裁判更有德性和尊严；其三，将普遍性能力较强的社会公共道德融入裁判中，以其作为释法说理的重要参考，拓宽裁判说理的深度、广度和温度，如此能够让人们感受到裁判的公正，提升裁判的实质可接受性；其四，道德论证有助于解决疑难案件，在规范冲突以及规范阙如的场合，道德论证能发挥相应的协调和填补功能。
当然，我们在看到道德在司法推理中具体重要地位和功能的同时，也应注意到对道德的误用和滥用可能会带来多种严重的问题。运用法律理由裁判，这是法官的义务，道德理由充其量只应发挥一种辅助性或补充性的作用。如果过分夸大或抬高道德的功用，那么，可能会出现以道德理由支配甚至取代法律理由的风险。同样地，如果任意地凭借道德是非感来主导裁判，那么，司法裁判结果也会丧失确定性和客观性。从方法论的角度来审视，道德进入法律推理可能会产生以下问题：
第一，道德哲学本身不太具体，道德哲学方法也不够成熟和确定，以至于难以提供像法教义学那样的较为稳固的思维方式。就连一般的哲学家都很难胜任反思复杂的道德争议，更诓论普通法官了。波斯纳断言，“即使道德理论思考可以为某些道德判断提供一个合用的基础，也不应当用它来作法律的判断。法官对它感到不自在或不可能感到自在，不擅长也不可能擅长；社会对它的分歧很大；并且它与法律案件中的争议也不相称”。[62]相较于形式性的规则，道德作为一种实质性理由既然以内容为取向，势必具有较强的可争议性。允许法官在裁判中诉诸道德，无异于将他们推向道德辩论的深渊。道德争论是没有止境的，在一定程度上只会加深分歧。法官们在具体道德问题上难以达成一个共识，无法就争议问题得出确定的结论、定分止争，[63]故而道德争辩的非终局性会影响法律推理的确定性。
第二，道德论证具有较强的利益色彩。司法中的道德论证难以成为一种普遍的实践论辩，它突显了鲜明的利益导向，其中强制和说服并重，是一种附条件的交往理性，较大程度地限制了自由和平等的商谈程序。[64]这种个殊化体现为，“法律推理所面对的是利益纠纷，是矛盾各方站在自己的立场上进行的一种利益争抗活动。此时，各方所持的主要道德标准不是社会性、公共性、普遍性的伦理要求和伦理规范，而是个体的需要和利益支配下的道德要求，体现了道德的个体性”。[65]个体道德具有较强的主观性和相对性特点，以此为基础辩护特定的法律决定难免有失公允。
第三，道德冲突难以协调，且解决成本较高。道德作为一阶理由，在法律推理中主要依靠权衡或通盘考量发挥作用。对道德的权衡在一般的层面上可能会带来三个问题：一是，效率上存在缺陷，每次都要权衡所持的所有理由之后再作判断，会导致效率极其低下；二是，考虑到个体的道德反思能力有限，自行衡量可能会出错；三是，自行衡量难以实现社会合作的任务。[66]抛去如何确保道德的正确性不谈，道德的多元性和复杂性势必会引发道德冲突现象，法律推理中如何应对道德冲突并非容易之事。在事实上，无论是诉诸直觉式的道德推理，还是诉诸情感式的或决疑术的道德推理，都具有较大的复杂性和不确定性。法官在运用实质理由解决争议时应尽可能确保该理由本身无严重争议，否则运用有争议的道德理由最终获得的裁判结论必定也是存在争议的。
第四，道德理由就其自身的本质而言是一种法外理由（extra-legal-reason）或非法律性理由（non-legal-reason）。它与法律性理由的关系无非就两种：一种是它倾向于支持和强化法律理由，能够里外呼应、形成一种更强的理由链条，如此，法律判断与道德判断、判断的合法性与合理性也就实现了高度的统一。另外一种是它倾向于侵吞或抵消法律性理由，此时道德判断与法律判断不一致，道德理由的引入是为了某种程度地改变法律判断。在后一种情形下，如果道德理由最终击溃并取代法律理由，并直接运用道德理由得出一个貌似合理的判断结论，那么要尤为谨慎和注意。因为此时虽然判断结论因蕴含道德要求而具有较高的实质可接受性，但判断的法律性根据却被彻底消解或冲散了，司法裁判相应从法律裁判退化为一种道德裁判，最终侵损了依法裁判的基本立场。
除了以上四个方面的突出问题，在司法裁判中引入道德因素或道德推理，可能还有其它一些细枝末节的问题。针对在法律论证中运用道德评价的做法，佩岑尼克认为这种道德论证仍有待回答一些问题。他至少列举了这样几个方面：第一，道德陈述部分具有描述性意义，部分具有情绪性的意义，但是这些意义成分是如何相互关联的？第二，道德原则是可普遍化的，也就是说，它们可能不使用专有的名称或明确的描述，但普遍化是否会迫使人们采纳任何特定的道德观点？第三，在某种意义上，不同人的道德观可能相互矛盾，但“矛盾”这个词在这里是什么意思呢？第四，好的理由能够证成道德陈述，但什么样的理由是好的呢？第五，正确的道德观点必须考虑对具体案件的直觉评价、赞同的原则、他人的偏好、社会确立的原则和确立的推理规范。[67]当然，以上问题大多是关于道德推理本身的疑问，具体落实到法律推理中这些提问方式仍然是有效的，只不过在法律推理中运用道德理由所带来的问题可能更复杂和严峻。
（二）法律推理中道德考量的方法论限制
在由将道德引入法律推理中所可能产生的以上诸问题中，有些问题是本体论的，有些问题是认识论的，还有一些问题是方法论层面的。在很多时候它们又是彼此缠绕在一起的，共同制约着道德论证正常发挥其应有的功能。囿于篇幅所限，此处笔者集中关注道德裁判与法律裁判的界限问题，即一方面如何发挥道德的应有价值，使其对法官的推理及结果产生一定的影响，另一方面又能将道德的作用限定在一定的范围内，避免让道德理由任意凌驾或取代法律理由，以确保法官在考量道德因素的同时，不至于放弃依法裁判的基本义务或立场。
这也就回到了文章开头所呈现的那个困惑：有时候我们极力赞颂道德对司法裁判的进入，认为道德因素和后果考量增加了裁判结果的道德性和合理性，这能够赢得人们内心对裁判的接受和尊重。而另一些时候，我们又小心谨慎地对待司法中的道德，甚至在个别案件中严厉批判道德过多地影响甚至支配了法律判断。为何会产生这种紧张或矛盾的态度呢？根源就在于司法论证既要对道德理由保持开放，又要防止过度滥用或误用道德的做法将司法裁判异化为道德裁判。对于这一问题的处理，从正面来看是要确保依法裁判立场，从反面来说实质上是要限制道德作用的发挥。
首先，道德本身必须具有客观性和合理性。道德作为一种法外标准，它的使用会给法官带来较大的认知负担、心理负担和证成负担。在具体个案中，需要依赖或援引何种道德？这通常需要法官自己寻找和定夺。道德的不确定需要法官讲清楚，道德之间的冲突亦需要法官去评估和协调，[68]这些都是道德反思施加给法官的额外论证负担。想要充分且适当地发挥道德的功用，就必须对道德本身作出上述论证和探究。用于法律推理的道德必须是社会公共道德，而不能是个人感性的道德直觉、道德情绪或道德体验，如公正、平等是最基本、底线性的道德要求，它们也容易被法体系和法秩序所包含。或者用富勒的话来说，司法应注重援引义务性道德（morality of duty），即这种道德对社会中每一个正常人所施加的要求。[69]应注意道德的多元性和流变性。过去的道德真理可能成为今天的谬误，反之亦然。法官在论证道德的合理性时，注意引入一些批判性道德（critical morality）作为标准，它们能够帮助揭示道德是否为真，[70]只有经过严格论证且为真的道德才有资格进入法律推理的门槛。
其次，构建一种道德的法律转化机制。道德如果不被法律化，永远只能停留在道德的范畴。在将道德作为一种裁判理由或修辞性理由时，基本上不会出现司法裁判异化的风险，这是因为最终起决定作用的仍然是法律理由，道德在根本上只是对法律理由起到了一种补充和强化的作用。但是，在用尽法律理由需要依靠道德进行价值填补时，或者在以道德理由废止法律理由时，法官很容易直接诉诸道德形成一个判断，然后将该判断视为从法体系中推导出来的一样。即便在无法可依需要以道德填补法体系开放出的漏洞时，法官仍需时刻谨记不得直接援引道德进行裁判，[71]因为一旦将道德作为法源或根据，那么，司法裁判势必随之异化为道德裁判。
以中国首例冷冻胚胎继承案为例。一对年轻夫妇因生育困难在医院培育了几枚冷冻胚胎。后因为这对小夫妻因车祸意外丧身，双方父母对簿公堂要求继承医院保存的冷冻胚胎。冷冻胚胎在法律上如何定性是现代生物科技带来的新问题，尽管在学术讨论中可以找到一些零星的观点，但在案发当时我国现有立法对此并没有相应的规定，并不明确是否能够像继承财产那样来分割人体冷冻胚胎。可以认为针对冷冻胚胎问题出现了立法漏洞。此时如何要求法官坚守依法裁判立场呢？这里的“法”从何而来？法官在判决本案时，恰恰是通过传统伦理或道德来编织新法、填补漏洞。从伦理上来看，受精胚胎具有潜在的生命特质，包含双方父母两个家族的遗传信息，双方父母与涉案胚胎都具有伦理上的密切联系。[72]从方法论角度审视，法院并没有缜密、成熟地实现伦理向法律的转化，而是直接诉诸伦理道德来确定胚胎的权利归属。严格而言，既然认识到受精胚胎在伦理上具有重要地位，似乎可以通过法律解释的技术，进一步衍生和抽象出一个更高的法伦理原则，即能够孕育潜在生命的胚胎具有特殊的法律地位，不得被随意当作财产物来处置。这个法原则能够被《宪法》中规定的“人格尊严不受侵犯”以及“国家尊重和保障人权”所涵盖。如此一来，虽然最终获得的结果一样，但法官在诉诸道德的同时并未放弃依法裁判。
再次，迈向一种法律与道德并重的二阶裁判理论。从法律推理的结构来看，单纯依赖实在法的演绎逻辑是一种简单版本的法律推理形式，法源的圆满性足以排除法外因素对裁判的进入。而一旦法源清单出现问题，那么就为法外因素进入司法制造了空间。此时会随之出现一种复杂版本的法律推理形式，它由法律判断和非法律判断相复合而成，通常采纳“（法外判断和论证）为法律推理准备大前提”+“（简单版本的）演绎推理”的形式。法外因素的功用主要在于帮助后续的法律推理论证和完善大前提，一旦大前提准备妥当，在后续的推理中基本上是法律理由在起决定性作用，一般只有在疑难案件中才会展现这种复杂形式的推理结构。
复杂形式的法律推理具有明显的二阶结构。基于法律理由的逻辑推理是一阶，而通过法外理由的论辩则属于二阶。麦考密克认为，演绎推理在某些疑难场合中难以直接运转，这就需要二次证明的帮助。二次证明涉及对裁判规则的解释和选择，“意味着随作选择所依据的理由进行论证，即论证如何在相互对立的裁判可能之间作出选择”。[73]实际上，道德反思的功用就体现在为法官锻造得心应手的裁判规则。阿列克西的内部证成指的就是基于法律理由的演绎推理，而外部证成基本上等同于麦考密克的二次证明，它要解决的问题是作为推理大前提本身的正确性，[74]道德作为规则合理化的重要实质理由，在检讨裁判规则正确性时能够发挥重要作用。为了避免法官直接诉诸道德直觉或道德原则来衡平裁判，瓦瑟斯特罗姆提出了一种类似的二阶证成程序：第一，一阶证成程序着眼于判决最终是从法体系所蕴含的裁判规则中演绎推导出来的；第二，二阶证成程序要确保这样一个事实，即法官所援引的裁判规则比任何其它规则都更加具有可欲性。[75]言外之意，这是当下在道德上能够实现最佳证立的规则，相应地，由该规则所逻辑演绎出的结果也能得到最佳的证立。
不难看出，在上述种种二阶性的裁判证成理论中，二阶证成程序能够以一种妥当的方式最大限度地发挥道德的补充性或矫正性作用。一阶证成程序坚持不放弃法官适用法律的义务，维护依法裁判的司法底线，确保案件的裁判结果最终建立在既有法体系中的依据之上。二阶证成程序为道德施展拳脚创造了广阔的空间，它可能在多个冲突的裁判规则中为法官指明选择方向，也可能是通过道德反思辩护某个规则的合理性，还可能是通过规则再造来填补立法空缺。总之，二阶证成程序能够有效地打通法律理由和道德理由的藩篱，使得道德以一种方法论上妥当且易于受到理性限制的方式进入到裁判论证过程之中，从而有效预防法官简单依据道德直觉或直接诉诸道德判断向法外道德裁判逃逸。
五、结论
严格来说，是否善于在法律推理中使用道德理由，这通常并不是评判一个好法官或好裁判的必要标准。尽管法官注重运用道德理由释法说理或填补价值，在一定程度上能够增强裁判的说服力和实质可接受性，但实践中仍然经常出现假借依法裁判之名行道德裁判之实的情形，或者在根本无需引入道德理由的情况下“为赋新词强说愁”，这两种极端情形均已歪曲了道德的原本功能。上文的讨论让我们清晰地看到，道德的确在司法推理中占有一席之地，任何试图将道德从裁判中抽空的做法都是不现实、不科学的。正常运用道德理由并不会从根本上改变法律推理的基本性质。道德判断指向二阶证成，它要接受一阶法律裁判的统辖，二者相互交融，共同致力于在法律的框架体系下解决纠纷。
在道德性司法研究方面有卓越建树的德沃金，曾对法官的工作职责提出了如下劝告：“说出真相（Come Clean）和脚踏实地（Get Real）。弄清楚哲学概念在我们法律构造中的宏大设计和精巧规定中扮演的角色，脚踏实地干好这个辛苦的工作，去落实这些概念所允诺的一切”。[76]说出真相是一种坦率的美德，意味着当法官需要引入非法律性因素时，应以说理和论证的方式讲明原委。比如，为何要引入道德考量？引入的是何种道德因素？道德在法律推理中究竟起到了何种作用？脚踏实地，代表着一种细致的、有序的、沉稳的工作方式。法官要顶天立地，承担起作为法律适用者和正义矫正者的特殊角色，踏踏实实地运用规范的推理方法落实法律和道德要求，从而最终实现个案正义。
孙海波，中国政法大学钱端升青年学者、比较法学研究院副教授。
【注释】
[1]参见杜建荣：《司法的道德困境及其应对》，《理论探索》2013年第2期，第112页。
[2]See Scott J. Shapiro, Legality, Belknap Press of Harvard University Press,2011, p.242.
[3]See Brain Leiter,“Rethinking Legal Realism: Toward a Naturalized Jurisprudence”, Texas Law Review, Vol.76, No.2(Dec.,1997), p.268.
[4]See Ronald Dworkin, Law's Empire, Harvard University Press,1986; Ronald Dworkin,“In Praise of Theory”, Arizona State Law Journal, Vol.29, No.2(Summer,1997), pp.353-376.
[5]参见[美]理查德·A·波斯纳：《道德和法律理论的疑问》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第106-214页。
[6]Jeremy Waldron,“Judges as Moral Reasoners”, International Journal of Constitutional Law, Vol.7, No.1(Jan.,2009),p.9.
[7]See Frederick Schauer, The Force of Law, Harvard University Press, 2015, pp. 14-15.
[8]Steven J. Burton, Judging in Good Faith, Revised edition, Cambridge University Press, 1994, pp. 220-221.
[9]Joseph Raz, Ethics in the Public Domain: Essays in the Morality of Law and Politics, Oxford University Press,1994, p.326.
[10]See Joseph Raz,“On the Autonomy of Legal Reasoning”, Ratio Juris, Vol.6, Issue 1(Mar.,1993), p.2.
[11]See Julie Dickson,“Interpretation and Coherence in Legal Reasoning”, In E. N. Zalta (ed.), The Stanford Encyclopedia of Philosophy,(Jul.,2005), http://seop.illc.uva.nl/archives/win2007/entries/legal- reas- interpret/,2022年7月25日访问?
[12]Joseph Raz,“On the Autonomy of Legal Reasoning”, Ratio Juris, Vol.6, Issue 1(Mar.,1993), p.10.
[13]参见陈坤：《法律推理中的独特思维倾向及其可能的误区》，《现代法学》2020年第1期，第88页。
[14]参见陈景辉：《规则、道德衡量与法律推理》，《法学研究》2008年第5期，第58页。
[15]参见北京市东城区人民法院民事判决书，（2010）东民初字第948号。
[16]摩尔认为一种合理的立法理论包含三部分内容：立法追求的正当目标、道德上错误行为的法律意义及法律调整、立法的道德界限。 See Michael Moore, Placing Blame: A General Theory of the Criminal Law, Oxford University Press,1997， p.639.
[17]参见[美]威廉·盖尔斯敦：《自由多元主义：政治理论与实践中的价值多元主义》，伍德志、庞金友译，江苏人民出版社2005年版，第5-8页。
[18]See Norman Geisler, Frank Turek, Legislating Morality: Is It Wise? Is It Legal? Is It Possible? Wipf and Stock Publishers,2003, p.8.
[19]See Robert P. George, Making Men Moral: Civil Liberties and Public Morality, Oxford University Press,1995, pp.25-26.
[20]Larry Alexander, Emily Sherwin, Advanced Introduction to Legal Reasoning, Edwad Elgar Publishing,2021, p.150.
[21]Ronald Dworkin, A Matter of Principle, Harvard University Press,1985, p.25.
[22]See Anthony T. Kronman,“The Value of Moral Philosophy”, Harvard Law Review, Vol.111,(1998), pp.1762-1763.
[23]Jeremy Waldron,“Judges as Moral Reasoners”, International Journal of Constitutional Law, Vol.7, No.1(Jan.,2009), p.4.
[24]See Iris van Domselaar,“Moral Quality in Adjudication: On Judicial Virtues and Civic Friendship”, Netherlands Journal of Legal Philosophy,Vol.44, No.1(2015), p.27.
[25]什么样的法官是一个道德的法官呢？当法官秉持着公正之心适用法律时，若能对类似案件作到类似处理，这其实就实现了形式正义，此时便可认为他是一个有德性的法官。换言之，在进行法律推理之时，他考量了公正或正义这个重要的道德因素。 See Raymond Wacks, Law, Morality, and the Private Domain, Hong Kong University Press,2000， pp.97-98.
[26]关于美德法理学以及司法美德的讨论，see Amalia Amaya, Ho Hock Lai （eds.）， Law, Virtue and Justice, Hart Publishing,2013, pp.29-66.
[27]See Alexander Nikolaevich Shytov, Conscience and Love in Making Judicial Decisions, Springer,2013.
[28]参见何怀宏：《良心论——传统良知的社会转化》，北京大学出版社2017年版，第14-24页。
[29]波斯纳怀疑法官是否有能力从事复杂的道德哲学分析，认为在涉及道德争议问题的案件中，法官并不比哲学家更有能力权衡各种“道德代价”。道德理论能够贡献给法官或司法的东西不多，不能过分地将法律的东西还原为道德。参见[美]理查德·A·波斯纳：《道德和法律理论的疑问》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第154、158页。
[30]See Jeremy Waldron,“Judges as Moral Reasoners”, International Journal of Constitutional Law, Vol.7, No.1(Jan.,2009), pp.5-8.
[31]See Wojciech Sadurski,“Rights and Moral Reasoning: An Unstated Assumption—A Comment on Jeremy Waldron's ‘ Judges as Moral Reasoners’”, International Journal of Constitutional Law, Vol.7, No.1(Jan.,2009), p.26.
[32][英]尼尔·麦考密克：《法律制度：对法律理论的一种解说》，陈锐、王琳译，法律出版社2019年版，第365页。
[33]隐性的实质权衡在外观上体现得不够明显，很多时候需要深入到判决理由和结果中细致分析才能探明。对于疑难案件中法官所进行的隐性实质权衡的讨论，参见陈坤：《疑难案件、司法判决与实质权衡》，《法律科学》2012年第1期。
[34]关于“法律的发现”与“裁判的证立”二分的讨论，See Richard Wasserstrom, The Judicial Decision: Toward a Theory of Legal Justification, Stanford University Press,1961, pp.27-28; Marting P. Golding, Legal Reasoning, Broadview Press,2011, pp.2-3.
[35]See Wilson Huhn, The Five Types of Legal Argument, Second edition, Carolina Academic Press,2008, p.63.
[36]姚辉：《民法学方法论研究》，中国人民大学出版社2020年版，第483页。
[37]主审法官在接受记者采访时直言，“我们直接引用《民法通则》的《基本原则》，而没有机械地引用《继承法》的规定，是合情合理的。如果我们按照《继承法》的规定，支持了原告张学英的诉讼主张，那么也就滋长了‘第三者’、‘包二奶’等不良社会风气”。王甘霖：《“社会公德”首成判案依据“第三者”为何不能继承遗产》，《南方周末》2001年11月2日，第10版。
[38]参见四川省泸州市纳溪区人民法院民事判决书，（2001）纳溪民初字第561号；四川省泸州市中级人民法院民事判决书，（2001）泸民一终字第621号。
[39]参见北京市高级人民法院刑事裁定书，（2021）京刑终字第92号。
[40]参见山东省聊城市中级人民法院刑事附带民事判决书，（2016）鲁15初33号；山东省高级人民法院刑事附带民事判决书，（2017）鲁刑终151号。
[41]See Larry Alexander, Emily Sherwin, Demystifying Legal Reasoning, Cambridge University Press,2008, p.23.
[42]See Jerzy Wróblewski,“Moral Values and Legal Reasoning: Some Aspects of Their Mutual Relations”, in Wojciech Sa?durski (ed.), Ethical Dimensions of Legal Theory, Rodopi,1991, pp.25-26.
[43]参见庞凌：《法律原则的识别和适用》，《法学》2004年第10期，第43页。
[44]参见陈运生：《法律冲突解决的进路与方法》，中国政法大学出版社2017年版，第248-250页。
[45]See Larry Alexander, Ken Kress,“Against Legal Principles”, Iowa Law Review, Vol.82, No.3(Mar.,1997),pp.743-745.
[46]参见[德]施塔姆勒：《正义法的理论》，夏彦才译，商务印书馆2012年版，第32-34页。
[47]Vgl. Larenz, Richtiges Recht: Grundzüge einer Rechtsethik,1979， S.28.
[48][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》（第六版），黄家镇译，商务印书馆2020年版，第600页。
[49]参见[奥]恩斯特·A.克莱默：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019年版，第159-160页。
[50]See Aleksander Peczenik, On Law and Reason, Springer,2008， p.20.
[51]See Joseph Raz, Ethics in the Public Domain: Essays in the Morality of Law and Politics, Oxford University Press,1994， p.250.
[52]克莱默指出法律原则多数时候有明确的表达形式，有时候也是以一种隐含的方式存在的。参见[奥]恩斯特· A.克莱默：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019年版，第228-229页。法律原则或法伦理原则的一般发现路径是，人们首先意识到对它的需要，从可能的伦理领域中找到相应的存在，通过解释技术澄清内容并使其获得法定化的形式。更为细致的讨论，参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》（第六版），黄家镇译，商务印书馆2020年版，第529-530页。
[53]Joseph Raz, The Authority of Law: Essays on Law and Morality, Oxford University Press,1979， p.49.
[54]Ch. Perelman, Justice, Law, and Argument: Essays on Moral and Legal Reasoning, Springer Netherlands,1980， p.129.
[55]参见浙江省嘉兴市中级人民法院行政判决书，（2015）浙嘉行终字第52号。
[56]参见山东省青岛市城阳区人民法院民事判决书，（2019）鲁0214民初9592号。
[57]参见谢晶：《裁判文书“引经据典”的法理：方式、价值与限度》，《法制与社会发展》2020年第6期，第33-38页。
[58][日]滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、梁治平编，王亚新、范愉、陈少峰译，法律出版社1998年版，第36页。
[59]苏亦工：《清代“情理”听讼的文化意蕴——兼评滋贺秀三的中西诉讼观》，《法商研究》2019年第3期，第180页。
[60]Samuel Stoljar, Moral and Legal Reasoning, The Macmillan Press Ltd.,1980, pp.150-151.
[61]Anthony T. Kronman,“The Value of Moral Philosophy”, Harvard Law Review, Vol.111,(1998), p.1763.
[62][美]理查德·A·波斯纳：《道德和法律理论的疑问》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第3-4页。
[63]若在形式规则尚无法得到充分尊重和践行的情况下，就盲目推行实质价值，非但实现不了实质法治，甚至就连不纠缠伦理争议、内容有限、最低限度的形式法治都难以确保。在司法裁判领域，过度地注入不确定的道德或伦理价值，只会进一步加深分歧和争议，给法官施加更为严苛、繁重的判断负担，影响法律判断的可预期性和稳定性，并最终损害法治。参见张翔：《形式法治与法教义学》，《法学研究》2012年第6期，第7页。
[64]参见许娟：《司法判决过程中的道德论证》，《法学论坛》2012年第2期，第68页。
[65]齐建英：《论法律推理中的道德衡量》，《西北师大学报（社会科学版）》2013年第3期，第104页。
[66]参见陈景辉：《规则、道德衡量与法律推理》，《法学研究》2008年第5期，第49页。
[67]See Aleksander Peczenik, The Basis of Legal Justification, Lund,1983， p.77.
[68]参见陈坤：《法律推理中的独特思维倾向及其可能的误区》，《现代法学》2020年第1期，第92页。
[69]See Lon L. Fuller, The Morality of Law, Revised edition, Yale University Press,1964， pp.19-24.
[70]See H. L. A. Hart, Law, Liberty and Morality, Stanford University Press,1963， p.19.
[71]即便法官必须考量道德、经济等社会后果，其仍应在法律的框架之下进行裁判。参见孙海波：《在法律之内考量裁判后果》，《比较法研究》2022年第4期。
[72]参见江苏省无锡市中级人民法院民事判决书，（2014）锡民终字第1235号。
[73][英]尼尔·麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第96页。
[74]参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第274、285页。
[75]See Richard Wasserstrom, The Judicial Decision: Toward a Theory of Legal Justification, Stanford University Press,1961， p.138.
[76][美]罗纳德·德沃金：《我们的法官必须成为哲学家吗？他们能成为哲学家吗？》，傅蔚冈、周卓华译，载《清华法学》（第5辑），清华大学出版社2005年版，第45页。
