一、前言
关于什么是现代法，众说纷纭。梅因把从古代法到现代法的演化理解为从“身份”到“契约”的进程。 2韦伯则出“理性法”的概念，认为现代法的特点是它的理性化和形式化，即是说它是一套有普遍适用性的抽象规范，其运作有相于政治、宗教和道德的自主性。 3昂格尔进一步指出，现代法是一种独特的“法律秩序”，具有普遍适用性、自主性﹙包括实体上的、制度上的、方法上的和职业上的自主性﹚、公共性﹙即是由政府而非由私人团体实施的﹚和实证性﹙即是说它是成文的、明确的﹚。 4
在二十世纪九十年代，德国思想大师哈贝马斯提出了他的现代法治观，这可算是西方法理学传统的发展的另一里程碑。众所周知，哈贝马斯是二十世纪后半期西方最重要的思想家之一，2001年春天他到中国的访问和演讲活动，曾被媲美于当年杜威和罗素的访华。 5哈贝马斯的研究领域横跨哲学、社会学、政治学、历史学以至法学，是集大成的思想界巨人。他的各部著作，从1962年的《公共领域的结构性转变》， 6到1981年的《交往行为理论》﹙或译作《沟通行为理论》﹚， 7再到1992年的《在事实与规范之间》， 8都是脍炙人口、影响深远的。例如在法律和政治哲学的领域，《在事实与规范之间》在思想史上的地位，相信可与哈特的《法律的概念》、 9德沃金的《认真地对待权利》 10和罗尔斯的《正义论》 11相提并论。
本文的主要目的，是介绍哈贝马斯的现代法治观和其相关的思想。但是，由于哈贝马斯的理论体系是跨学科的、全方位的，所以要了解他的现代法治观，便不能不先了解他的一般哲学和他对现代社会的看法。因此，本文以下分为这些部分。第二部分先介绍他的一般哲学，尤其是他对于人类行为和人类理性的分析，和他对于真理问题的看法。第三部分讨论哈贝马斯对于现代社会的分析和评价。第四部分便在前两部分的基础上，采讨哈贝马斯的法哲学。第五部分进一步讨论哈氏的理论中法治和民主的重要联系。第六部分进而探讨与法治和民主的关系相关的问题，尤其是自由主义和社群主义的对比，和哈氏怎样尝试以他的法治和民主观融合自由主义和社群主义。第七部分是结论，我们将对哈氏的有关观点进行总结、反思和评价。
二、人类行为、理性和真理
如果有一个概念可以用来总结哈贝马斯一生﹙到目前为止﹚的学术志业和追求的话，这应该是“沟通理性”﹙communicative reason﹚或﹙communicative rationality﹚的概念，这里的沟通或可译为“交往”、“商谈”、“协商”或“对话”。要了解什么是沟通理性，先要明白“沟通行为”﹙communicative action﹚的概念。
哈贝马斯对人类的活动或行为作出分类，这个分类乃其于不同行为的不同性质和目的。 12例如，第一类行为是目的性的，即人为了某个目标的实现而作出此行为，此行为是达成该目标的手段。第二类行为是受规范调节的行为，这即是说，人之所以作出此行为，乃因它是社会的道德规范或生活习惯所要求的。第三类行为是所谓“戏剧化”的行为，即此行为是为了表现人的自我而作出的。哈氏指出，除了这些行为之外，还有一种十分重要、但往往被论者忽略的人类行为，这便是他所谓的“沟通行为”﹙或译作“交往行为”﹚。 13
沟通行为是人与人之间在互相承认的基础上进行互相了解的互动性的行为，它以语言或符号为媒介；哈贝马斯指出，人类语言的使用的原始形态，便是进行这样的沟通。沟通行为是人与人之间的相互主体性﹙inter-subjectivity﹚的表现，相互主体性是指人作为主体与另一个人作为主体的互动关系，这有别于人作为主体以他人或客观世界为客体的目的性行为。
沟通行为的特点，在于它的非工具性、非目的性、非策略性。它不是以“成功”为取向的﹙它不是为了成功地实现某外在目标﹚，而是以“理解”为取向的。纯粹的沟通行为没有任何外在目标﹙如赚钱或替自己谋取某种利益﹚，如果它有目标的话，这目标便是理解对方，与对方交换意见，从而尝试达到共同的认识﹙共识﹚。
哈贝马斯指出，沟通行为的重大意义，在于它的前提是人与人之间的相互尊重和承认，因为尝试了解对方的观点或尝试说服对方接受自己的观点这个行动本身，便蕴涵着对对方作为主体的尊重和承认。因此，沟通行为是人与人之间互相尊重和承认的表现。在这里，我们会联想到黑格尔关于人有得到别人的承认的心理需要的观点，以至康德关于人应以他人为目的而非手段的说法。
根据哈氏的理论，通过以语言为媒介的沟通行为，可协调和联系社会中不同的人的行动，促进社会的有效运作，虽然沟通行为并非具有这种协调功能的唯一机制。哈氏更把以沟通行为为基础的“互动”与马克思所说的“劳动”相提并论，认为两者都是人类历史发展的动力或脉络；劳动是物质的生产，互动则取决于符号﹙如语言文字﹚的生产，哈氏认为，两者是同样重要的。 14
现在让我们从沟通行为谈到沟通理性。正如哈贝马斯把目的性或策略性的行为予以区分，他也在“工具理性”和“沟通理性”之间作出区分。工具理性运用于目的已被决定后的阶段，为了达到这个目的，采用什么的手段、方法或策略最为有效？怎样设计有关手段的具体内容？人类便使用其工具理性去解答这些问题。举例来说，如果我们的目的是派人登陆月球，那么为了实现此目的，我们便要用工具理性来建造火箭和宇宙飞船以及进行有关的物理学和天文学的计算。
至于沟通理性，则是在人与人之间的沟通行为中表现出来的。当一群人通过理性的商谈和讨论去互相理解、协调行动、解决问题或处理冲突时，这便是沟通理性的体现。反过来说，如果人类诉诸暴力以至战争来解决问题，这便是沟通理性的反面。由此可见，当人们用和平的、理性的语言沟通行为来进行交往时，他们便是在使用和发挥其沟通理性。
那么，怎样才算是理性的讨论、理性的沟通行为呢？在这里，哈贝马斯提出了一个重要的观点，就是讨论是否算是理性的，取决于这个讨论是否能满足一些程序上的先决条件。程序对于沟通理性的发挥是有关键作用的，因此哈氏形容沟通理性为一种“程序理性”﹙procedural reason﹚。为了描述有关的程序性条件，哈氏发展出他有名的“理想交谈情景”﹙ideal speech situation﹚的理论。 15
理想交谈情境不是凭空想象出来的东西，根据哈贝马斯的理解，它是建基于人类语言沟通行为本身的内在逻辑，亦即是说，当人类进行沟通行为时，他们其实已预设了某些条件，这些预设或假设蕴含于沟通行为的性质的之中，虽然沟通者通常不会自觉这些假设的存在，这些假设需要通过哲学分析去发掘出来。
根据这些假设，哈贝马斯建构出理想交谈情境的以下特征。首先，在理想交谈情境下，参与讨论的机会是开放和平等的，讨论的内容是自由的。“开放”是指任何有兴趣参加的人都可以来参加，“平等”是指所有参加者都有平等的机会去发言，“自由”是指参加者可以畅所欲言，发言在内容上不设限制。
理想交谈情景的第二个特征是，沟通和讨论不会受到权力的或权力关系所造成的扭曲。例如，如果参加者包括雇主及其雇员，雇员由于害怕被雇主解雇，所以不敢说雇主不喜欢听的话，在这情况下，沟通便是受到权力的左右。同样，如果参加者有平民和官员，平民害怕得罪官员而不说心里话，不敢据理力争，这也是权力扭曲商谈的空间的例子。在理想交谈情景里，沟通是无强迫性或强制性的，没有人会因为权威的压力而被迫说不真心的话或被迫保持沉默。
理想交谈情景的第三方面涉及的是参加讨论者的心态或取向。参加讨论者必须持有一种开放和理性的态度，这就是说，他们必须尊重其它参加者，认真聆听他们的意见；在思考问题时，参加者不应只从自己的角度去考虑问题，而应愿意把自己放进他人的位置去考虑问题，尝试从他人的角度和利益出发来思考。最重要的是，参加讨论者应尊重有关事实和道理，不固执于己见，而须从善如流，勇于放弃自己的意见，而去接受他人提出的更有理、更好、更具说服力的观点。当然，这不是容易做到的，正因如此，理想交谈情景是一个“理想”的模式，是应然而非实然的东西。
在理想交谈情景的条件获得满足的情况下，人们进行的沟通讨论便是理性的，是人类沟通理性的体现。从沟通理性出发，哈贝马斯又发展出沟通权力﹙communicative power﹚的概念。 16当一群人在一起发挥他们的沟通理性、进行理性讨论时，在他们之中便产生一种沟通权力。在人类社会和历史里，沟通权力是一种理性的力量，它是一种权力，但和基于暴力、武装或强权的权力不同，沟通权力是一种比较理性的、人道的、文明的权力形态。在下面，当我们谈到哈贝马斯的法律观时，我们会看到沟通权力怎样表现为社会的公共舆论、公共意志和法律。
在结束本节之前，我们还需介绍哈贝马斯的真理观和它与沟通行为理论的密切关系。哈贝马斯追随康德和韦伯等思想家的观点，认为现代化的其中一个特征，是西方中世纪的以宗教为基础的知识文化世界在现代分化﹙分殊化﹚为三个各自自主的领域，一是科学﹙关于客观世界的真理﹚，二是道德、政治和法律﹙关于适用于人类和社会的规范﹚，三是艺术﹙即“美”的范畴﹚。 17在科学的领域，真理的标准是比较明确的，科学真理可通过实验和其它实证研究来检验。但是，在道德、政治和法律的领域，真理的概念又是否有意义呢？
根据十八世纪启蒙运动的思维，人类凭其理性是可以发现道德、政治和法律范畴的真理的，但后来兴起的价值相对主义和后现代主义则认为，在这些范畴内根本无真理可言，道德、政治和法律秩序都不外是历史和社会中的权力斗争的偶然性、暂时性、妥协性的结果。 18哈贝马斯则反对后现代主义的相对主义，并以捍卫现代性和尚未完成的现代事业为己任。 19
为了对治相对主义和重建启蒙时代对人类理性和社会进步的信心，哈贝马斯在沟通行为理论的基础上，提出了关于真理的“共识论”。 20根据这个理论，即使在自然科学领域范围外的道德、政治、法律等领域，关于真理的探讨和追求仍是有意义、有价值的。那么，什么是真理？哈氏的真理的“共识论”认为，人们通过理性讨论而达成的共识便是真理，当然这“真理”并不是绝对或永恒的，而是相对于当时的历史和社会语境的。但是，这种真理仍不失为人们建立其政治和法律制度的基础。由此可见，哈贝马斯把真理的标准重新建立在人类理性的基础之上，只不过与启蒙时代的思想家不同，哈氏的理性不是主体性的，而是相互主体性的，真理不是存在于孤独的个人心中，而是存在于人与人之间的互动、交往和对话之中。
三、现代社会的分析
什么是现代社会？现代社会和传统社会的主要分别在那里？这一向是社会学的核心课题之一。在这方面，哈贝马斯在社会学的系统理论﹙包括曾经与哈氏进行论战的德国社会学大师卢曼﹙Niklas Luhmann﹚的社会系统论﹚和他的沟通行为理论的基础上，对现代社会的性质进行了分析和批判。 21
哈贝马斯的现代社会观里的基本概念包括“社会系统”、社会系统的“操控媒介”、“生活世界”、“公共领域”和“私人领域”，我们在这里逐一予以阐述。首先是社会系统。复杂的、有其自主性和独特的运作逻辑的社会系统的出现，是社会演化的结果。现代社会的其中一个主要特征，便是它的系统十分发达，人类生活的很大部分被系统掌握于其中。哈贝马斯认为，现代社会中主要的系统有两个，一是经济系统，即市场经济或商品经济，二是政治系统，即国家、官僚和行政的体系。
哈氏指出，这两个系统有其各自的操纵媒介，经济系统的操控媒介是金钱，政治系统的操控媒介是权力。系统的存在和运作有其正面的社会功能，如维持社会的秩序和促进经济效益，但系统的根本问题是，其运作是以某种非人化、甚至是非人道主义的逻辑为依归的，不以一般人的意愿为转移。这是因为在系统中协调和整合人们的行为的，并非沟通行为，而是金钱、权力等系统操控媒介。在系统的运作中，理性是有其作用的，但这种理性主要是工具理性，而非沟通理性。
那么，沟通理性在现代社会的哪里？这便带我们到了“生活世界”的概念。生活世界原来是现象学的概念，哈贝马斯则把它和他自己的沟通行为理论和现代社会观结合起来。生活世界是人们日常生活的世界，也是他们的亲身感受和经验的泉源。生活世界的运作媒介不是金钱或权力，而是人与人之间沟通时所使用的语言符号。哈贝马斯强调，生活世界是人类沟通行为的背景和基础，而沟通行为则可被理解为对生活世界的表述。在生活世界里，人们在互为主体的基础上进行交往、互动、对话和沟通，他们寻求彼此的互相承认和理解。
哈贝马斯既肯定现代社会有其进步的一面，但他同时对现代社会的异化趋向提出了批判。他指出现代社会的其中一个主要危机，便是“系统对生活世界的殖民化”。 22这是指系统的运作逻辑过份膨胀，金钱和权力这些系统操控媒介越来越取代沟通行为而成为社会整合的力量，沟通理性的活动空间缩小，人类发挥其沟通理性的能力萎缩。这样，系统的宰制便使人失去了其自由和尊严，人渐渐成了系统的奴隶。
关于哈贝马斯的生活世界理论，还有一点是关键性的，便是“通过市民社会的社团网络而植根于生活世界” 23的公共领域﹙public sphere﹚。公共领域是社会大众理性地讨论公共事务的空间或沟通网络，它是一个自由和自主的空间，不隶属于政治系统或经济系统，它是沟通理性在社会层面的最高体现。如果在公共领域中上述理想交谈情境的条件大致上能得以满足，人们可以自由和平等地、在不受权力扭曲的沟通环境中就社会问题进行理性讨论，从而形成公共舆论以至公共意志，那么，沟通理性便被彰显，沟通权力便得以发挥，这便是人类处理社会问题的最佳方案。
在哈贝马斯早期的著作里，他已经从西方近代史的角度论证公共领域的兴起。 24他把公共领域的起源追溯到十七、十八世纪的西欧，它表现为在诸如咖啡馆、沙龙、报章和杂志等媒介所进行的关于公共事务的理性讨论，而它的经济和社会基础是市场经济和新兴的资产阶级。哈贝马斯又提出了与公共领域相对的“私人领域”﹙private sphere﹚的概念，例如资产阶级的私有财产和家庭生活，便属私人领域的范畴。私人领域和公共领域都在生活世界之中，都以语言沟通行为为其运作的媒介，而且两者关系密切，例如哈氏指出私人首先是在私人领域形成的，然后才进入公共领域。
由于在现代，大众传播媒介和市民社会﹙在这里指不受国家操控的各种民间社会组织和力量﹚愈趋发达，今天的公共领域比十七、十八世纪时是更为庞大和复杂的沟通网络，从街头集会到跨国的电子媒体，都是公共领域的构成部分，而参加讨论者的背景也极为多样化，从个人以至跨国性的非政府组织，都是当代公共领域的参加讨论者。
四、哈贝马斯的法律观
哈贝马斯的法律观 25是相当独特的，以上文提到的各个哲学和社会学的概念为基础而建构而成。简单来说，哈氏认为在现代社会里，法律的正当性﹙legitimacy﹚来自民主的立法程序，民主的立法的社会基础是沟通理性在公共领域的发扬。公共领域是生活世界的一部分，所以法律是来自生活世界的，但它又可进入社会系统里，发挥调控系统的运作的作用。因此，通过法律，沟通理性可对治系统对生活世界的殖民化。在下面，我们较详细地说明这些观点。
哈贝马斯指出，传统法和现代法的其中一个主要区别，在于它们的正当性的依据有所不同。所谓法的正当性问题，是指为什么人民须要服从法律，亦即是说，除了害怕因犯法而受到统治者的制裁这个现实的、功利主义的考虑外，有什么道义上的理由去说明法律是应当遵守的。哈氏认为，在前现代的阶段，法律的正当性依据来自宗教或传统。例如，人们可能相信某些法律是符合上帝对人的旨意的，由于人须服从上帝，所以人也须遵守这些法律。大致来说，这便是西方自然法学说的观点。此外，从历代祖先继承下来的习惯法也可能被认为是神圣的并因而应该遵守的，这便是以传统的不证自明的约束力作为法律的正当性的依据。
哈贝马斯以为，现代是一个后形上学的时代，所有传统都受到理性的检验和批判，社会的世俗化也使宗教失去了原来的影响力，所以法律的正当性的原有基础已经瓦解。哈氏认为，在现代的语境里，法律的正当性的唯一解释，便是法律是人民自己为自己订立的，这个构想来自卢梭和康德，哈氏则采用了他自己的沟通行为理论，把这个构想发扬光大。
人民怎样成为自己的立法者？在这里，沟通行为和公共领域等概念便大派用场。法律的制定的过程，最终可追溯至公共领域中对有关社会问题的讨论。如果人们能就有关问题进行理性讨论，并在此讨论的基础上形成公共意见﹙公共舆论﹚，再形成公共意志，那么这种公共意志便有可能转化成法律。这个转化过程便是正式的民主立法程序，包括法案在立法议会的提出、辩论、修改、投票通过等程序。在这种情况下制定的法律，既是沟通理性的体现，也是人民自主和负责地自我立法的表现，因此，这样的法是有其正当性的。
上面谈过，当人们在公共领域中进行理性讨论，发挥他们的沟通理性时，他们便凝聚了一股力量，可称为沟通权力。哈贝马斯认为，通过民主立法，这种沟通权力可转化为行政权力，从而进入社会系统之中，对系统的运作进行规范和调控，并把系统合法化。从这个角度看，法律有其双面性：它一方面诞生于生活世界的公共领域，另一方面可在社会系统里发生作用。它既带有沟通理性的烙印，又能与政治、官僚和行政系统的权力逻辑发生关系，并成为行政权力的媒介。因此，哈氏把法律形容为生活世界与社会系统之间的中介，它在现代社会中有举足轻重的角色。由于它同时接触着生活世界和系统，并把沟通理性带进社会系统，所以它有助于化解系统的非人化、异化的危机，对治生活世界被殖民化的问题。
关于民主立法，一般学者比较重视的是正式的立法程序，即从法案的起草、到议会中的审议法案和政治角力、再到法案的最终投票通过，而立法的民主性则主要基于议会中的民意代表的民主选举产生。哈贝马斯则特别注意正式立法程序之前以至与这正式立法程序同时进行的公共领域中的辩论、社会舆论的发展和公共意志的形成。在他的著作中，他花了不少篇幅去研究在公共领域中不同层次、不同渠道、不同形式和不同性质的理性讨论，例如关于道德问题以至实务问题的讨论，关于利害关系、利益的冲突和协调的讨论，以至在价值观念的层面的讨论等。
除了指出法律在调控系统的运作方面的重要功能外，哈贝马斯又提到法律在现代社会的另一个重要功能，就是法律能把生活世界中人们相互承认的关系予以普遍化和抽象化，建构为法律主体之间的关系。在生活世界中，我们能亲身经验和体会到人与人之间的互相尊重、互相承认、互相对话和互相理解，但是，在复杂而庞大的现代社会中，有需要把这种人际关系抽象化、普遍化为法律关系，亦即是说，透过法律，把在生活微观层面的道德、伦理关系大规模地转化为在整个社会中普遍适用的规范。
因此，哈贝马斯认为，在现代社会里，法律和道德的关系乃在于它们的互相补充。和传统社会不同，在现代社会中，道德规范所能发挥的作用是比较有限的。因此，有需要采用有强制的约束力的法律来补充道德规范的不足之处，以调控人们的行为以至复杂的社会系统的操作。
五、法治与民主
法治和民主的关系如何？在不民主的政治体制里，法治是否仍有可能实现？哈贝马斯从沟通行为理论出发，论证了法治和民主是密不可分、相辅相成的，他认为，如果没有民主，法治是没有可能的，反过来说，如果没有法治，民主也是没有可能的。 26
我们从哈贝马斯的法治观谈起。哈氏认为，法治的核心，是一个权利的体系﹙system of rights﹚，及对此体系中的权利的有效保障。 27他所说的权利体系主要包括两大类的权利，他分别称为私人自主﹙private autonomy﹚的权利和公共自主﹙public autonomy﹚的权利。
私人自主的权利是指在任何一个由自由和平等的个人所组成的群体中，每个成员都应该享有的权利，这即是说，即使没有政府的存在，只要一群人结合为一群体，并互相承认对方的自由及其与自己和他人的平等性，那么便须承认每人都有这些私人自主的权利。私人自主的权利包括一般所谓消极的自由，如言论自由、人身自由，也包括作为社群的成员的权利﹙membership rights﹚﹙如居留权﹚和正当程序﹙due process﹚的权利。
至于公共自主的权利，则是因国家或政府的成立而产生的。哈贝马斯认为，公共自主的权利包括政治参与的权利，即参与公共领域中的讨论的权利，以及一般的选举权、被选举权等。此外，公共自主的权利也包括得到社会福利保障和救济的权利，这是国家对其成员应有的责任和承担。
虽然权利的体系大致上可分为私人自主和公共自主两大部份，但是，哈贝马斯指出，权利的体系的内容﹙即哪些权利应受承认和保障﹚绝不是不言而喻、不证自明的，惟有通过公共领域中的理性的、民主的讨论，形成公共舆论和公共意志，而此意志又通过民主立法程序升华为法律，权利的体系的具体内容才得以彰显。由此可见，法治﹙作为权利的体系﹚对民主有高度的依赖性。
哈贝马斯举出十八世纪末美国立宪过程中《权利法案》的制定为例子。 28无可置疑，《权利法案》是美国的法治制度的灵魂，但《权利法案》中的权利是从哪里来的呢？哈贝马斯指出，在美国立宪过程中，公共领域发挥了关键性的作用；通过理性讨论，社会大众形成了关于《权利法案》的制定及其应包括的内容的共识，最后，《权利法案》便被写进《美国宪法》之中。由此可见，法治是透过民主的立宪过程而建立的。
哈贝马斯把自己的法律观﹙或法治观﹚形容为“形序主义的法律观”﹙proceduralist paradigm of law﹚，并把它与他所谓的“资产阶级形式主义的法律观”﹙bourgeois formal law﹚和“社会福利国家实体化的法律观”﹙welfare-state materialized law﹚予以区分和对比。 29在他看来，资产阶级形式主义的法律观强调的是个人权利自由和私人自主，福利国家实体化的法律观重视实体性的社会因素和社会保障，而他的程序主义法律观，则把产生法律的程序视为现代法的精髓。
在哈贝马斯眼中，产生法律的程序不单包括在立法机关的正式程序，也包括在公共领域进行理性讨论的程序性前提，即上述的对于讨论的公开性、自由性、平等性和不受权力的扭曲等程序性保障。在这些程序性规范的保护下，民主精神得以实践，公共意见和意志得以形成并提升为立法。因此，哈贝马斯的法律观和民主观都是程序主义的；他又以程序主义的概念来阐释司法裁判的正当性：他指出法院对案件的判决的正当性取决于司法审判程序的公正性，例如公开审讯、法官必须大公无私、诉讼当事人有陈词和辩论的机会、法院必须解释其判决理由等。哈氏指出，立法和司法都是沟通理性的体现，在立法中，人们就规范的证成进行理性讨论，而在司法中，人们则就规范在具体案件中的适用进行理性讨论。 30
除了法治对民主的依赖性外，哈贝马斯又指出民主对法治的依赖性。哈氏提到民主需要以法治来制度化，这使我想起我国1978年中共十一届三中全会的历史性决议中的一句话：“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化”。由于哈贝马斯的民主观是程序主义的，所以他特别重视法律关于民主的程序性规定。在议会中的民主实践，有赖于法律对议会中的理性讨论的制度化、程序化。至于在公共领域中的理性讨论和民主实践，也有赖于法制所提供的制度性的保障，如言论、出版、集会、游行自由等保障。
六、自由主义和社群主义
哈贝马斯认为，他对法治﹙尤其是权利的体系﹚和民主﹙尤其是公共领域的民主讨论和民主的立法程序﹚的关系的论证，确立了法治和民主的内在联系，而同一套论证方法，也可用来协调和整合表面上对立的自由主义和社群主义﹙或共和主义﹚。 31
在哈贝马斯眼中，自由主义强调的是个人的权利和自由，尤其是他所谓的私人自主。自由主义肯定私有产权和市场经济，亦即哈耶克所谓的自发形成的社会秩序﹙spontaneous order﹚；国家政府的角色是相当有限的，例如限于维持治安、对权利提供法制保障、建造基础设施以方便经济的发展、组织国防力量等。从自由主义的角度看，每个人都应有权在不伤害他人的前提下享受最大程度的自由，包括选择自己的价值信念和生活方式，以实现自己的个性和人生理想。自由主义无可避免地助长这样的一种心态，就是个人可以个人主义地、自利地生活，毋须太关心周围的人以至国家民族，毋须把他人或群体的利益和价值放在自己之上，从这个角度看，所谓“牺牲小我，成全大我”的心态是难以理解的。
至于社群主义或共和主义，哈贝马斯认为它强调的是人民主权﹙而非个人权利﹚和公共自主﹙而非私人自主﹚。社群主义对人的自我或人性的理解与自由主义不同，认为人的自我认识或身份认同与他作为社群的一份子这个事实和该社群的文化、传统与历史是密不可分的。这即是说，「我是谁？」很大程度上决定于我生活在什么的社会、文化、国家、民族或传统之中，这些外在的社会和历史因素决定了我的自我认识和人生追求。
因此，社群主义认为，人必须积极参与和投入群体的生活，把自己贡献出来，人才能找到其身份认同，才能实现其生命的意义和价值。社群主义思想向往古希腊城邦的公共生活，在那里公民不单享有民主参与决定公共政策的权利，更对城邦作为一个命运共同体负有神圣的责任，在城邦危急存亡之际，公民须为城邦献出自己的生命。社群主义强调公民不单是权利的主体，也是义务的主体，义务包括对他人、对整个社群的义务，甚至对国家、民族、传统和文化的责任。
哈贝马斯在沟通行为理论的基础上，提出协商式政治或协商式民主﹙deliberative democracy﹚的概念， 32用以融合自由主义和社群主义的精华，并同时极免此两者各自的极端化和弊病。协商式民主理论从自由主义那里吸收的是法治和个人权利的保障，它从社群主义那里吸收的是公共生活的重要性，尤其是在公共讨论的基础上形成公共意志。
根据协商式民主的理论，民主的精髓在于公共领域里的理性和民主的讨论与协商，但公共领域的存在和繁荣，则有赖于对于言论自由、新闻自由、信息自由、出版自由、集会游行自由、结社自由等自由权利的制度性的保障。自由主义的法治提供了这种保障，所以它对于协商性民主的实现，是功不可殁的。
协商式民主与自由主义的不同之处 — 也就是协商式民主与社群主义的相似之处，在于协商式民主不赞成“各人自扫门前雪”的取向，反对人们只顾自己的利益和权利，只在自己的私人生活中寻求满足，而对公共事务漠不关心。协商式民主主张个人必须积极参与公共事务的讨论，投入公共领域中的沟通协商活动，这便是协商式民主与社群主义的共通点。
但是，协商式民主与社群主义﹙至少是较强势的社群主义﹚也保持距离。协商式民主并不要求人们全心全意地、毫无保留地把自己奉献给伟大的祖国或民族，它不需要人们为一些高层次的社会理想而自我牺牲。它要求公民所尽的责任，无非是积极地、认真地、诚意地、理性地参与在公共领域中进行的讨论协商，从而对公共舆论和公共意志的形成，以至权利体系的内容的确定，作出自己能力范围之内的一点贡献。
协商式民主的理想只限于程序层面，而不涉及实体性的社会共同理想，这便是它和社群主义或共和主义的不同。协商式民主提倡人民参与公共事务的讨论，但不要求他们认同和献身于某种实体性的社会理想或主张，如爱国主义或民族主义。在这方面，哈贝马斯提出了“宪政主义的爱国主义”﹙constitutional patriotism﹚的概念。 33
宪政主义的爱国主义和一般的爱国主义有什么不同？以德国为例，希特拉的纳粹主义便是一种极端的爱国主义和民族主义，它认为德意志民族是最伟大、最优秀的民族，有最光荣的历史文化传统，作为这个民族的成员为民族和国家奉献自己、甚至牺牲自己，便是生命意义的最高体现。和爱国主义不一样，“宪政主义的爱国主义”的效忠对象不是国家或民族，而是国家的宪政秩序、其权利体系和公共领域，即尊敬、信任、认同和忠诚于这个保障人的自由、平等和沟通理性的政治和法律秩序，愿意参与其运作，为其运作略尽绵力。
哈贝马斯尝试在自由主义和社群主义之间，开拓出一条中庸之道，这就是协商式的民主。他指出，自由主义的最高价值之一是宽容，即容忍和尊重与自己不同的价值信念和生活方式，大家和平共存。但是，他认为光是宽容是不够的，因为这可能导致人们对他人漠不关心，因此，除了宽容之外，还需要商议， 34即大家一起讨论大家共同关心的事情，群策群力，凝聚共识。
但是，在多元主义的现代世界，就着不少价值观念和生活方式的问题，人们是没有可能达成共识的。共识较为可能的领域，便是社会秩序中的程序性、制度性的安排和权利的体系的内容，包括法制的架构。这样，通过法治、宪政和协商式的民主，我们便可尽量实践正义。正义是指所有人的尊严都受到平等的尊重。但是，由于现代社会中价值的多元，我们是没有可能也毋须保证每个人都能过美善的生活﹙good life﹚的。哈贝马斯对于正义的关注远超于他对美善的生活的关注，从这个角度看，他在自由主义和社群主义之间开辟的第三条道路，还是比较靠近自由主义的。
七、结论
在思想文化的领域，现代性的起源可追溯至十七世纪自然科学的重大发现，和十八世纪启蒙时代对于更合理和更美好的社会和政治秩序的追求。启蒙运动的思想家相信，正如人类可以凭理性识破关于自然宇宙的科学真理，人类也可以运用其理性，把自己从过往的愚昧和压迫中解放出来，建设一个更自由、更人道、更进步的社会。
在后现代主义思潮泛滥的今天，哈贝马斯仍然坚持启蒙和现代性是尚未完成但值得继承的事业，对此我是十分同意和欣赏的。哈贝马斯提出沟通理性的概念和真理的共识论，在我们对于理性和真理逐渐失去信心的今天，这也起了力挽狂澜的作用，为我们开出一条可行之路。
哈贝马斯对于现代社会的进步及其代价、它的光明一面和阴暗一面的分析是具启发性的。在现代，出现了公共领域，出现了法治、宪政、民主和“权利的体系”，这都是哈贝马斯所肯定的有进步性的事物。但是，哈氏同时看到了现代社会系统中金钱和权力这些操控媒介的力量过份膨胀的危机，尤其是它对于人类的沟通理性的威胁，这种对现代社会的批判是令人深省的。
哈贝马斯的法律观的独到之处，在于他把现代法理解为人类高贵的沟通理性的体现，并把法律的来源追溯至生活世界中的公共领域的理性讨论。他认为法律是生活世界与社会系统的中介，指出法律可以作为人类沟通理性抗衡社会系统的非人化的金钱和权力逻辑的工具，这些观点能使我们加深对于现代法的功能、价值和意义的认识。
哈贝马斯说明法治和民主的内在联系，又尝试融合自由主义和社群主义各自的睿见，这对当代政治和法律哲学的发展有深远的意义。尤其重要的是，哈氏指出，法治的核心是权利的体系，但这个体系的具体内容，必须通过公共领域中的理性和民主的讨论及民主的立宪和立法过程，才能彰显出来。他又指出权利体系中言论、出版、集会、结社等自由的关键性，因为它们是公共领域的民主运作的制度性基础。
至于哈贝马斯思想的主要弱点，可能在于他过于理想主义，高估了人们参加公共事务的讨论的能力和意愿，又对于人们不坚持己见、愿意接受他人意见、从善如流以达成共识的可能性，过于乐观。怀疑者可以指出，很多人在讨论中都不是理性的，很多问题都不是通过沟通便能解决的，对于绝大部份问题，共识都是没有可能的。
但是，哈贝马斯提出的“理想交谈情境”，顾名思义，始终不外是一个理想。他也承认，在公共领域之中，现实上很多讨论都不能满足理性讨论的条件或前提。我们未能实现某一理想，并不表示我们便应放弃此理想。在一定意义上，哲学的功能便是替人类勾划出一些理想和方向，一些值得我们努力去实现的目标。
回顾人类历史，我们会发现，社会中的进步并非不可能的事，而且确实曾经发生。进步不单发生在物质文明和科技的领域，也发生在精神文明和思想文化的领域。举例来说，以前奴隶制度被认为是理所当然的，在今日世界，绝对否定奴隶制度的人权思想已在国际间得到最普遍的承认。由此可见，人类的确有理性反思和通过沟通对话形成共识的能力。
对于我们法学工作者来说，哈贝马斯在跨科际的层次对法理学的研究和反思，具有重大的意义和启发性。我们可以明白到，现代法律是现代社会的一个环节，它与现代社会的其它部份，如哈贝马斯所谓的公共领域、生活世界、政治系统和经济系统，息息相关。我们可以通过对现代社会的性质和结构的研究，去了解现代法律。反过来说，我们又可从现代法律的特点和内容出发，进而研究现代社会。我们更可从现代法的价值信念、理想和追求之中，看到现代人的需要和挣扎，又看到我们作为法学工作者在现代社会中的角色和使命。这便是哈贝马斯的哲学对我们法学工作者的启示。
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1 香港大学法律学院教授。
2 参见Henry Maine, Ancient Law (Beacon Press, 1963)。
3 参见Max Weber on Law and Economy in Society, ed. M. Rheinstein (Harvard University Press, 1954)。
4 参见Roberto M. Unger, Law in Modern Society (Free Press, 1976)，或中译本昂格尔着、吴玉章及周汉华译：《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社，1994年。
5 参见逢之：“哈贝马斯中国之行记述”，《二十一世纪》﹙香港﹚，2001年6月号﹙总第65期﹚，页112。
6 英译本为Jürgen Habermas, The Structural Transformation of the Public Sphere, transl. by Thomas Burger (MIT Press, 1991)。
7 英译本为Jürgen Habermas, The Theory of Communicative Action, vol. 1, transl. by Thomas McCarthy (Polity Press, 1986); Jürgen Habermas, The Theory of Communicative Action, vol. 2, transl. by Thomas McCarthy (Polity Press, 1989); 中译本为哈贝马斯着、洪佩郁及蔺菁译：《交往行动理论》﹙两卷本﹚，重庆出版社，1994年。
8 英译本为Jürgen Habermas, Between Facts and Norms, transl. by William Rehg (MIT Press, 1996)。
9 H.L.A. Hart, The Concept of Law (Oxford University Press, 1961)。
10 Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously (Duckworth, 1977)。
11 John Rawls, A Theory of Justice (Harvard University Press, 1971)。
12 参见曾庆豹：《哈伯玛斯》，台北：生智文化事业，1998年，第7 章。
13 详见于哈贝马斯，前注6揭。
14 参见罗晓南：《哈伯玛斯对历史唯物论的重建》，台北：远流出版公司，1993年；高宣扬：《哈伯玛斯论》，台北：远流出版公司，1991年，第4 章。
15 参见黄瑞祺：《批判社会学》，台北：三民书局，1996年，第8、10章；艾四林：《哈贝马斯》，湖南教育出版社，第7章；高宣扬：《当代社会理论(下卷)》，台北：五南图书，1998年，第23章。
16 参见Habermas, 前注7揭，第4章；曾庆豹，前注11揭，第10章。
17 参见Jürgen Habermas,“Modernity: An Unfinished Project”, in M.P. d'Entréves and Seyla Benhabid eds., Habermas and the Unfinished Project of Modernity (Polity Press, 1996), chap. 1。
18 参见拙作“从福柯的《规训与惩罚》看后现代思潮”，《环球法律评论》，2001年秋季号 (总第23 卷)，页333。
19 参见Steven Best and Douglas Kellner, Postmodern Theory (Guilford Press, 1991), chap. 7。
20 参见黄瑞祺，前注14揭，页177-181、244-264。
21 参见汪行福：《走出时代的困境 — 哈贝马斯对现代性的反思》，上海社会科学院出版社，2000年；张博树：《现代性与制度现代化》，学林出版社，1998年；李忠尚：《第三条道路？ — 马尔库塞和哈贝马斯的社会批判理论研究》，学苑出版社，1994年。
22 参见William Outhwaite, Habermas: A Critical Introduction (Polity Press, 1994), chap. 6；Larry J. Ray, Rethinking Critical Theory (Sage Publications, 1993), chaps. 3, 4。
23 Habermas, 前注7揭，页359。
24 Habermas, 前注5揭。另参见Craig Calhoun, “Introduction: Habermas and the Public Sphere”, in Craig Calhoun ed., Habermas and the Public Sphere (MIT Press, 1992), chap 1。
25 参见Habermas, 前注7揭；Mathieu Deflem ed., Habermas, Modernity and Law (Sage Publications, 1996)；Michael Rosenfeld and Andrew Arato eds., Habermas on Law and Democracy：Critical Exchanges (University of California Press, 1998)。
26 参见哈贝马斯着、景跃进译：“法治与民主的内在关系”，《中国社会科学季刊》(香港)，总第9期(1994年11月)，页139-143 (英文原文刊于页132-138)；Martin Leet, “Jürgen Habermas and Deliberative Democracy”, in April Carter and Geoffrey Stokes eds., Liberal Democracy and Its Critics (Polity Press, 1998), chap. 4。
27 见于Habermas, 前注7揭，第3章。
28 Habermas, 前注7揭，页148。
29 同上揭，第9章。
30 同上揭，第5章。
31 参见哈贝马斯：“民主的三个规范性模式”，《中国社会科学季刊》(香港)，总第8期(1994年8月)，页144-152(包括英文原文和中文提要)；曾庆豹，前注11揭，第11章；童世骏：“‘填补空区’：从‘人学’到‘法学’— 读哈贝马斯的《在事实和规范之间》”，《中国书评》，总第2期(1994年11月)，页29-43。
32 参见Leet, 前注25揭。
33 Habermas, 前注7揭，页491-515。
34 参见曾庆豹，前注11揭，页303。
