编者按：陈弘毅，香港大学法学院教授，生于香港，是香港基本法研究领域中最具代表性的学者，亦发表过大量关于宪法学、法理学、法律思想史等的中英文论文及著作，最新的中文著作为《宪法学的世界》(中国政法大学出版社2014年版)，2015年1月被《法制日报》评选为“2014年年度十大法治图书”之一。2015年3月，南方周末特约香港大学顾瑜博士以“传统与法治”为主题访谈了陈弘毅教授。
法律不应该只是工具，而应该要保障人权，尊重人的尊严，应该通过民主的立法过程来制定。
儒家的重要性不在于它对法治本身的贡献，而在于它对社会一般人的价值观念和道德方面的影响。
法家与法治
南方周末：您谈到中国传统文化对今天中国内地的法律和社会所产生的影响时，分别举了法家和儒家的例子。首先想请您谈谈，法家思想与现代法治的理念有什么相通和不同之处?
陈弘毅：法家思想在两千多年前的春秋战国时代已经发展出来了，西方的现代法治起源于中世纪后期，只有几百年历史，所以两套思想其实在时间上相差很远。但如果将现代法治的思想追溯到古希腊和古罗马，也可以说，中国文明和西方文明在他们的早期，都已经发展出了同法有关的思想。
我在《宪法学的世界》一书中提到，在梳理西方法治的传统时，特玛纳哈教授(Brian Z.Tamanaha)曾指出，反映罗马帝国时代法律思想的《民法大全》里有这样的说法：君王的意愿就是法律，君王不受法律约束。我认为这点类似于中国法家的观念，虽然罗马法的其他方面对现代西方法治有很大贡献。所以如果说法家是专制的法治观，那么罗马法里面也是有专制主义的倾向。可以这样说：即使在西方，古典文明的阶段也有一些与法家思想相差不远的法律观。
再看中国的法家思想，我认为有不少内容跟现代所说的“形式意义上的法治”是相通的。讲到西方的法治观，一般都会引用富勒关于法的内在道德原则的理论，他提到的八个要求，其实就相当于我所说的“形式意义上的法治”，例如法须公布，法的稳定性、可遵守性、不溯及既往等等，还有最重要的一点是法律运作的可预见性，现代西方法理学非常强调这一点，韦伯在讲西方的法律理性时，拉兹在讲法治时都很强调这一点。这些元素其实都可以从中国传统的法家思想里找到，这也说明法的思维有它的普遍性。
但是，后来现代德国的法治理论将法治区分为“形式意义上的法治”和“实质意义上的法治”。我们在说到形式意义上的法治时，并不是说法治只是形式，而是说这个意义上的法治没有探讨法律规范的实体内容，而只是看法律制度基本的结构、形式性的特征和运作形态。
德国的“实质意义上的法治”思想是在二次大战之后才发展得比较成熟，它的发展同民主和人权都有比较密切的关系，因为二战之前的德国是从魏玛共和国的民主演变成为希特勒的独裁，有很多侵犯人权的行为，所以，战后德国人，包括德国法学家对战前德国的法律制度和法律思想有一个很深刻的反思。
从法理学上来说，他们认为战前主张的法律实证主义，提倡的是形式意义上的法治。事后看来，这是不够的，因此，德国的法学家提出了一些从实质意义上理解的法治国家的理念。例如，他们认为法治所指的法应该是符合正义的，法要尊重人的尊严，体现人权这些价值，而且法应该通过民主的立法程序来制定。
所以战后德国关于基本权利的法理学发展非常迅速，这些基本权利就是我们现在国际法上讲的人权。所以从这个角度来看，中国的法家思想当然绝对没有实质意义上的法治这部分的内容。
即使从形式意义上的法治来说，法家思想也有一段距离，因为在法家思想里，最高的权威是君主，法是由君主制定的，所以法的权威并不是最高的。在现代国家，即使只是看形式，法律是高于任何国家机构或国家领导人的，为什么是这样呢?因为现代法律制度里有不同的部门法，而当中最基本的就是宪法。无论是共和国还是君主立宪的国家，整个国家和政权管治的合法性都是建基于宪法，宪法高于任何国家机关或领导人。这与法家以至中国传统政治思想明显的不同，在中国古代，皇帝管治权的合法性是来自天。
南方周末：两千多年来，法家思想在制度层面上有实现过吗?
陈弘毅：它在一定程度上是有实现的。即使是秦朝以后的法律制度，它的基本架构还是受到法家思想影响比较深，例如汉代、隋唐或是宋元明清，每一个朝代都有它比较完备的法律体系、法典和司法制度，这些跟法家思想是有密切关系的。
有人说中国传统上的法律制度，是儒家思想影响了法律规范的内容，但整个法律制度的结构还是法家的。这是因为儒家没有提出符合形式法治的理论。台湾学者戴东雄说，法家对于法的平等性与安定性提倡甚力，他也说中国继受欧陆法并非毫无历史渊源，甚至应该归功于法家关于法律成文化的法律观。又例如“以法治国”这四个字，也是来自法家的经典，例如《韩非子》。
南方周末：“以法治国”主要还是将法律作为一种工具来看待?
陈弘毅：的确有很多人批评法家把法律作为君主统治的一种工具。但我觉得这一点不一定构成批评，法律工具论本身和形式意义上的法治是很难区分的。如果我们承认形式意义上的法治也是法治概念的一部分的话，也不应该完全用负面的角度来看待法律作为一种工具。
当然，如果从实质意义上的法治理论来说，法律不应该只是工具，而应该要保障人权，尊重人的尊严，应该通过民主的立法过程来制定。法治是相对于人治而言的。法家提倡法治是反对儒家意义上的人治。
陈顾远先生说，从系统建构的角度来看，中国法律传统的主体是法家的，灵魂是儒家的。《唐律疏议》也提到“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，这两者是相辅相成的，“犹昏晓阳秋相须而成者也”(正如一天有日和夜，一年有春和秋一样)。
儒家与法治
南方周末：那么儒家思想跟法治有什么样的关系?
陈弘毅：最主要的是，中国传统重视家庭伦理，所以关于礼的规范和孝悌等价值都融入了法律制度里面。最常见的例子就是，同一个刑事行为，由家庭中处于不同地位的人做出，所导致的刑罚是不同的。例如根据《大清律例》，儿子殴打父母是可以判死刑的，但父母打伤儿子就不会受惩罚。当然也有一些反映了儒家的其他价值观，例如“三赦”，是说15岁以下，70岁以上，又或是病人以及智力不健全的人，即使犯了罪也可能会得到宽免，有学者把这个叫做儒家人道主义。另外，汉和隋唐取消了一些很残酷的刑罚方式，有人认为这是受到儒家“仁”的思想影响。
一般来说，儒家和现代法治没有太明显的关系，但儒家的重要性不在于它对法治本身的贡献，而在于它对社会一般人的价值观念和道德方面的影响。因为根据儒家的理念，法律制度只是一个最后的防线，儒家主要关注的是规范社会成员的行为，让他们自发地去遵守一些道德规范，当然也包括法律规范，它着意于培养人们向善的思想和行为，所以有人说儒家最根本的就是性善论，但性善论的主要意思不在于所有人本来已经是善的，而是说他有向善的潜能，要通过教化把人性里面善的方面充分发挥出来;对于政府来说，儒家的理想就是“仁政”和“民本”，这是儒家关于政治哲学最基本的概念。
这些思想对于现代法治国家还是有价值的，因为现代法治国家也需要有道德伦理和价值信念，举例来说，《论语》也有讲到，“道之以政，齐之以刑，民免而无耻;道之以德，齐之以礼，有耻且格”(《论语·为政篇》)。这点在现代法治社会也有它的意义，就是说我们希望人们遵守法律，主要不是靠威吓，而是因为遵守法律是对的，要有儒家培养人们的道德自觉和道德人格的修养。所以中国古代在秦以后不是用法家作为主要的管治哲学，而是用了儒家，也是有它的合理性，因为完全依靠惩罚和威吓来管治一个社会，这不仅不会很有效，而且，根据儒家的讲法，也不符合人性。
南方周末：儒家的这些理想，例如通过教化使人向善，有没有真正实现过?
陈弘毅：我觉得在中国传统社会已经一定程度上落实了。人类历史长河中，世界各文明此起彼落，儒家文明却持续了两千多年，就是一个很好的例证。你看蒙古人和满人在元朝和清朝时还是给儒家文化同化了，儒家文化也影响到朝鲜和越南，一定程度上也影响到日本，这也反映这种文化对人民的生活和社会的治理和持续发展是有积极的贡献的。
当然到了现代，我们不可能只是靠这一套，还是要学习新的东西，像形式意义和实质意义上的法治思想和制度，包括我们现在已经引进了宪法的概念，如1999年的修宪就把“依法治国、建设社会主义法治国家”写进了宪法，2004年的修宪把人权的保障写进了宪法。
信仰与法治
南方周末：您一开始已经提到了现代法治观念的起源，能否谈下现代法治观念的形成与基督教传统的关系?
陈弘毅：这个问题非常重要。我非常同意特玛纳哈教授所说的，现代西方文明中的法治传统乃是起源于中世纪而非希腊罗马的古典文明。中世纪出现了一些有利于法治形成和发展的因素，主要就是当时的宗教情况和封建社会。而这两点都与中国历史上的情况很不同，中国历史上没有像教会这么强的宗教组织力量，在秦代以后也没有欧洲中世纪这种封建社会。封建社会里面国王与贵族和地主之间有一种权力分立的关系。权力分立的情况也存在于国家与教会之间，当时的教会是指天主教会，还没有宗教改革和新教。宗教的影响令欧洲人相信国王也需要遵守更高层次的法律规范，也就是由上帝订立的法，包括神圣法和自然法。神圣法和自然法有什么不同呢?根据阿奎那的说法，虽然两者都是上帝制定的，但自然法是人通过理性就可以理解的，但神圣法是通过理性也无法了解的，需要由上帝通过“启示”才能让人了解到它的内容。
所以特玛纳哈提出了一点就是，中世纪的法高于统治者，就是因为人们相信有神圣法和自然法，也相信习惯法高于统治者，但是到了现代，很多人不相信上帝了，也不相信习惯法可以约束国家，这就提出了一个重要的问题，到了现代，更高的法是什么?答案就是宪法的理念。现代法治国家还是相信法高于统治者和国家机构，但是这个法已经不是上帝制定的自然法和神圣法，也不再是习惯法，而是一部人民通过行使人民主权来制定的宪法。为什么宪法有最高的权威呢?因为它是人民在立国时制定的。
即使到了现在，当我们讲到实质意义上的法治时，也可以理解到它受到了基督教(包括天主教)的价值理念的影响，当然这个问题有它比较复杂的地方。因为在十八世纪启蒙时代，天主教会最初也是不支持人权概念的，即使是宗教改革之初，新教也不接受我们现代的人权和自由的概念。但是中世纪的政教分离确实有利于后来法治的建立。刚才说的上帝制定神圣法和自然法的概念，对于法治也有正面的影响。因为现代法治里面其中一个最重要的元素是，一个国家里面享有最高权力的人或机构还是要受到更高的法律的约束。这种更高的法律的来源，在中世纪是神圣法和自然法，到了现代就变成宪法，也有人认为现代宪法里那些保障人权的部分还是基于自然法。
所以基督教同西方的法治，包括与实质意义上的法治和人权的关系，我觉得是比较复杂的问题，不可能简单地说基督教是有利于或是不利于这种实质意义上的法治或者人权。
南方周末：您在《宪法学的世界》一书中做的比较研究还显示，在现代社会，法治在不同文化和思想传统的地区都能得到不同程度的实现，例如盛行儒家文化的地区。这是否印证了您在书中提到的一种观点：法治称得上是“与人类有关的普遍意义的善”?
陈弘毅：这个说法是来自英国的E.P.汤普逊，意思是法治的好处是有普遍性的，不同国家和不同民族同时都会承认法治是个好东西。其实这关系到对政治权力的调控问题。
在人类历史上，国家出现后就有了政治权力和统治阶层，而政治权力基本上是一种垄断地使用暴力的权力，对外是战争，对内是惩罚。法治就是用来调控和规范政治权力的行使的。法律规范的存在是对可以任意或是肆意行使的权力的一种调控，这样人们就有一定的安全感，可以预测到只要不做法律订明为犯法的行为，就不会受到惩罚，这是法的可预见性。
从这个意义上来说，法治对人民是有好处的，是具有普遍意义的善。当然还需要一些配套，例如在现代，政府机构或官员如果越权了，人们可以提出行政诉讼，这个是法治的制度保障。当形式意义上的法治再进一步发展到同时具有实质意义时，例如十九世纪德国的法律制度到二战后德国新的法律制度，就更有进步的意义。
法治国家的道德基础
南方周末：回到中国的传统和法治上来，传统对于今天建设法治国家有什么样的启示?
陈弘毅：对于法治问题，同其他重要的社会建设的课题一样，一方面可以从传统中找到有用的资源，但是同时还需要留意到现代世界中还有很多新的有进步意义的思想和现象，对于中国人来说还是值得借鉴和学习。我认为中华传统文化中有一些超越法律制度本身的、基本的价值理念，可以为我们建设现代法治国家提供很有用的资源。
南方周末：讲到价值理念，您曾提到“作为政治理论和制度的最根本的道德基础”的儒家思想，这具体是指哪些方面?如何在制度层面加以实现?
陈弘毅：这个问题问得很好。因为我觉得政治和法律制度需要一个根本的道德基础。这个道德基础就是一种超越法律和政治的道德价值理念。夏勇曾经提出一个问题：宪法之上有没有法?又例如，为什么要尊重人性尊严?这就是一种超越法律的道德伦理价值，在西方，人性尊严更早的可能来自古希腊的哲学，来自中世纪的基督教，到现代，例如1949年德国《基本法》的第1条第1款就规定，人的尊严不容侵犯。我们中国关于人性尊严的思考就是来自儒家、道家、佛家等一些传统的文化思想或者理念。像儒家讲的仁政、民本、性善论，都可以作为中国现代法治国家的道德价值的基础。
为什么要建立法治国家?答案可能是我们希望建立一个符合儒家讲的“仁义礼智信”或“孝悌忠信礼义廉耻”的社会，仁义等这些最终极的价值在现代还是有它们的意义，因为即使在现代，人们还是需要信仰一些基本的道德价值。法治国家还是需要一个根本的道德基础。因为法治本身不是一个终极的价值理念，即使在西方、在德国、在英美，它也不是最终极的，在它的上面还有一些更终极、更根本的东西。
中国传统上有王道同霸道之分，儒家思想提倡的是王道，一个政治秩序如果有很高的道德水平和说服力，人民自愿去接受它、支持它，不需要通过强制力，这个就是王道。霸道就是通过武力或是暴力威吓才可以维持的秩序。任何一种政治秩序都不可以完全缺乏强制力，但儒家主张的是不要倚靠强制力和霸道。为什么人们会自愿接受一个政治秩序所订立的法律规范?因为人们看到这个政治秩序的设计和政治权力的行使是符合人性和国民的利益的，是符合仁政和民本精神的，是能够体现和推广“仁”的价值理念的。
那么，仁政的理想怎样在现实世界实践呢?我觉得没有什么一劳永逸的政治制度或是法律思想可以保证长治久安，因为环境是不断变化的。我们只可以考虑在目前的情况下用什么样的政策和制度是最好的。当然，我们还是可以通过思考去探索什么是最理想的社会，这也是社会哲学和政治哲学的任务。哲学探索与现实政治是两回事，但不表示哲学探索没有意义，它是人类文明创造性的来源。
