内容提要: 各国民事司法改革的普遍趋势是：一方面以保障当事人的裁判请求权为最高理念，另一方面鼓励当事人使用替代诉讼的纠纷解决机制解决纠纷。诉讼前置程序的设置符合民事司法改革的要求。域外一些国家和地区法律上存在各具特色的诉讼前置程序，值得我国借鉴。我国现行的诉讼前置程序尚存在一些缺陷，有必要进行改革和完善。我国诉讼前置程序的设置应当遵循程序相称原理、系争外利益保护原理、程序选择权保护原理、司法资源合理配置原理。国家设置诉讼前置程序，应当通过法律予以规定，同时允许纠纷当事人双方约定诉讼前置程序。我国应当取消现行的劳动争议（含人事争议）仲裁作为诉讼前置程序，代之以将劳动争议（含人事争议）诉前调解作为诉讼的前置程序，并将劳动争议（含人事争议）仲裁改造为当事人约定的诉讼前置程序；取消行政处罚和刑事制裁的证券虚假陈述侵权诉讼前置程序；增设诉前调解程序作为诉讼前置程序。
关键词: 裁判请求权/诉讼前置程序/劳动争议仲裁/人事争议仲裁/诉前调解
在法治国家，公民在其权利受到侵害或与他人发生争执的时候，都有请求独立的、合格的、不偏不倚的法院公正审判的权利，此即裁判请求权或曰接受裁判权。裁判请求权包括诉诸法院的权利和公正审判请求权，[1]裁判请求权是一国公民宪法上的权利，属于基本权利的范畴。日本学者鹈饲信成指出，国民在自己权利受到侵害的所有场合，必须具有在正规的法院接受裁判的权利；没有这一权利，无论基本人权怎样被保障都会落空。[2]裁判请求权保障是人权保障的逻辑前提，我国宪法明确规定“国家尊重和保障人权”，因此，国家有义务保障公民裁判请求权的实现。诉讼前置程序的设置实际上是对当事人诉诸法院权利行使的一种限制。那么，在民事诉讼中，能否设置诉讼前置程序呢？如果能够设置诉讼前置程序的话，诉讼前置程序的设置应当遵循哪些基本原理？诉讼前置程序的设置方式有哪些？应当设置什么样的诉讼前置程序？在重视和保障当事人的裁判请求权，并鼓励当事人使用替代诉讼的纠纷解决机制的时代背景下，这些问题值得深入研究。
本文试图从域外的民事诉讼前置程序的考察出发，探讨民事诉讼前置程序设置的一般理论，并在剖析我国民事诉讼前置程序现状的基础上，提出改革民事诉讼前置程序的设想，以期深化民事诉讼前置程序的研究，并希冀为我国民事诉讼法和相关程序制度的完善提供理论指导。
一、域外民事诉讼前置程序的立法考察
诉讼前置程序，即前置于民事诉讼，当事人在民事诉讼程序开始之前应当进行或经过的程序。民事诉讼中诉讼前置程序的设置不是中国的特有现象，域外一些国家和地区的民事诉讼中，也存在诉讼前置程序。本文选择域外比较典型的国家和地区的民事诉讼前置程序进行考察，并作比较分析。
（一）英国的诉讼前置程序
在20世纪90年代中期以来的英国民事司法改革过程中，国家劝导国民尽可能地避免诉讼，将诉讼作为解决纠纷的最后的救济手段，鼓励当事人在诉诸法院之前使用替代诉讼的纠纷解决机制。为此，英国在民事诉讼中实施了诉前议定书（pre-action protocols）制度，当事人在提起诉讼之前，首先要按照诉前议定书的要求，进行一系列活动。到目前为止，英国已经制定10个诉前议定书，即人身伤害诉前议定书（1999年4月26日起实施）、医疗过失诉前议定书（1999年4月26日起实施）、建筑和工程诉前议定书（2000年10月2日起实施）、诽谤诉前议定书（2000年10月2日起实施）、专家责任诉前议定书（2001年7月16日起实施）、司法审查诉前议定书（2002年3月4日起实施）、疾病纠纷诉前议定书（2003年12月8日起实施）、房屋破损诉前议定书（2003年12月8日起实施）、基于购买自住房欠款的占有权请求诉前议定书（2006年10月2日起实施）、基于抵押欠款的占有权请求诉前议定书（2008年11月19日起实施）。[3]诉前议定书制度的总的目的在于鼓励当事人尽量在起诉前通过替代诉讼的纠纷解决机制解决纠纷，将诉讼作为最后的救济手段，如果诉讼不能避免的话，促进对案件的有效管理。[4]这一目的主要通过当事人交换争议的有关信息和考虑使用ADR来实现。在诉讼开始之前，潜在的原告应当向对方当事人通知他将起诉，并送达有关争议的详细信息的信，被告在合理的期间内给予书面回应。在诉前阶段，双方当事人要考虑通过ADR解决纠纷。虽然ADR不是强迫使用的，但是当事人应当考虑是否有一些ADR的方式能够解决纠纷而不是直接开始进行诉讼程序，法院可以要求当事人提供已经考虑使用ADR方式的证据。如果当事人不遵守诉前议定书的要求，则法院可以采取制裁措施，如考虑停止诉讼程序直到应当采取的步骤被采取；命令有责任的当事人支付另一方当事人或其他所有当事人的诉讼费用或者诉讼费用的一部分；命令有责任的一方当事人承担补偿费用；假如有责任的当事人是原告，法院随后会发出剥夺原告一部分利息的命令；假如有责任的当事人是被告，则法院发出一个要求被告向原告支付利息时适用更高的利率，但不超过基准利率10％的命令。
当事人实施诉前议定书规定的诉前行为是诉讼的前置程序，当事人未实施这些诉前行为，一旦诉讼开始以后，他们将会受到法院的制裁。
（二）德国的诉讼前置程序
德国的诉讼前置程序规定在《德国民事诉讼法施行法》以及一些特别法中。2000年1月1日生效的《德国民事诉讼法施行法》第15a条授权各州将下列争议通过法院附设ADR包括调解解决作为诉讼前置程序：（1）地方法院受理的标的额在750欧元以下所有财产纠纷；（2）《德国民法典》第906条、第910条、第911条及第923条中请求权的私人相邻权纠纷；（3）不是由报纸和电台造成的侵犯个人名誉的请求权。在《德国民事诉讼法施行法》第15a条生效之前，诉讼前置程序在德国的一些特别法中也有所体现。根据《德国版权维护法》第16条的规定，著作权保护协会的报酬请求权只有在仲裁程序失败后才能起诉。可见，仲裁是著作权协会的报酬请求权诉讼的前置程序。《德国劳动法院法》第111条第2款规定，受培训者和培训者之间的争议，如果企业可以成立一个调解小组，则必须先通过调解，调解失败后才允许进入诉讼程序，调解是这类诉讼的前置程序。《德国雇员发明法》第28条、第38条规定，雇员因职务发明对雇主提起的诉讼，只有在经过专利局设置的调解处调解之后才能受理，专利局设置的调解处的调解，是雇员因职务发明对雇主提起诉讼的前置程序。
此外，当事人也可以通过协议设置诉讼前置程序，从而临时排除纠纷的可诉性。根据当事人的协议，在向法院起诉前首先要进行调解程序，或者基于团体、社团或合伙协议首先应当进行内部的争议调解程序的，在纠纷发生以后，当事人向法院起诉前，应当首先申请调解，如果当事人直接向法院提起诉讼，对方当事人可以在本案言词辩论前提出抗辩。可见，这一诉讼前置程序是妨诉抗辩事项，并不是禁诉事项，法院对这种协议约定的前置程序，只有在对方当事人提出抗辩时，法院才予以考虑。[5]
（三）日本的诉讼前置程序
《日本家事审判法》第17条规定，家事法院对于人事诉讼案件和一般家事纠纷进行调解。《日本家事审判法》第18条规定，对于第17条规定可以调解的案件，如果当事人欲提起诉讼，必须在起诉前向家事法院申请调解。如果未申请调解而提起诉讼的，法院应当将该案件交付家事法院调解。但是，法院认为交付调解不合适的，不在此限。家事调解是家事法院处理人事诉讼案件或家事纠纷案件的前置程序，只有当家事调解达不成调解协议时，才能够进人诉讼程序。《日本民事调解法》第24条之2规定，对于《借地借家法》第10条所规定的请求增减地租或土地的租赁金额或者同法第12条所规定的请求增减建筑的租赁金额的案件提起诉讼的人，必须先申请调解。调解是请求增减地租或土地的租赁金额或者请求增减建筑的租赁金额案件的诉讼前置程序。
（四）台湾地区的诉讼前置程序
台湾地区立法者考虑纠纷的性质、当事人之间的关系、居住的环境、非讼色彩、争议金额等因素规定了诉前强制调解程序，台湾地区“民事诉讼法”第403条规定，下列纠纷，除有第406条第1项各款所规定的情形之一者外，在起诉前，应经法院调解：①不动产所有人或地上权人或其他利用不动产的人相互间因相邻关系而发生的争执；②因定不动产的界限或设置界标发生的争执；③不动产共有人间因共有物的管理、处分或分割发生的争执；④建筑物区分所有人或利用人相互间因建筑物或其共同部分的管理发生的争执；⑤因增加或减免不动产的租金或地租发生的争执；⑥因定地上权的期间、范围、地租发生的争执；⑦因道路交通事故或医疗纠纷发生的争执；⑧雇用人与受雇人间因雇佣契约发生的争执；⑨合伙人间或隐名合伙人与出名营业人间因合伙发生的争执；⑩配偶、直系亲属、四亲等内的旁系血亲、三亲等内的旁系姻亲、家长或家属相互间因财产权发生的争执；（11）其他因财产权发生争执，其标的金额或价值额在新台币五十万元以下的。可见，法院的诉前调解是这11类纠纷的诉讼前置程序。
台湾地区“民事诉讼法”第404条规定，当事人有起诉前应先经法院调解的合意，而当事人迳行起诉的，经他造抗辩后，视其起诉为调解之申请。但已为本案之言词辩论者，不得再为抗辩。对于当事人双方之间已经约定先经过法院调解的纠纷，当事人不能直接向法院起诉，而应当首先申请法院调解。可见，法院调解是当事人双方约定先经过法院调解解决的纠纷的诉讼前置程序。
（五）比较分析
上述国家和地区的诉讼前置程序各具特色，不同国家和地区的诉讼前置程序既有共性，又有个性。
第一，关于诉讼前置程序设置的目的。上述国家和地区的民事诉讼中的诉讼前置程序的设置目的并不完全一样。有的国家和地区为了应对解决特殊类型纠纷的需要，使得纠纷得到妥当的处理，从而根据程序设计与纠纷类型相适应的程序相称原理，设置诉讼前置程序，如日本民事调解前置程序的设置目的就是为了“合情合理地解决有关民事纠纷”[6]；有的国家是为了鼓励当事人利用替代诉讼的纠纷解决机制，将诉讼作为最后的救济手段，促使当事人在诉前解决纠纷，从而在民事诉讼中设置了诉讼前置程序，如英国。
第二，关于诉讼前置程序设置的方式。上述国家和地区诉讼前置程序的设置方式有两种，一是法定的方式，即诉讼前置程序的设置由法律加以规定；二是约定方式，即诉讼前置程序的设置由纠纷当事人双方约定。诉讼前置程序的设置实际上是对裁判请求权行使的限制，国家欲设置诉讼前置程序必须通过法律加以规定。因此，上述国家和地区通过立法机关制定的民事诉讼法、民事调解法等对诉讼前置程序予以规定。除了法律规定诉讼前置程序之外，一些国家和地区也允许当事人双方在纠纷发生之前或发生以后通过协议约定诉讼前置程序。
第三，关于诉讼前置程序的类型。从上述国家和地区的诉讼前置程序的立法情况来看，诉讼前置程序都是纠纷解决程序，而且都属于替代诉讼的纠纷解决机制的范畴。不同国家和地区的诉讼前置程序的类型不完全一样，有的诉讼前置程序是调解；有的诉讼前置程序是协商和解；有的诉讼前置程序是仲裁。
第四，关于不进行诉讼前置程序的后果。诉讼前置程序是当事人在起诉前应当进行的程序。通常情况下，只有经过诉讼前置程序，而纠纷仍然没有得到解决的情况下，当事人才可以提起诉讼。如果当事人不进行法定的诉讼前置程序，则会对当事人产生一定的后果。在上述不同的国家和地区，当事人不进行诉讼前置程序的后果不完全一样。有的规定当事人不进行法定的诉讼前置程序，不能直接起诉，即使当事人提起诉讼，法院也会交付诉讼前置程序处理，如日本；有的规定当事人不进行约定的诉讼前置程序，而向法院起诉，在对方当事人提出抗辩以后，法院将视起诉为诉讼前置程序的申请，如台湾地区；有的规定当事人不进行诉讼前置程序，而向法院起诉，在诉讼中法院要对他进行制裁，如英国，当事人未履行诉前行为而向法院起诉，法院也会受理，但会给当事人一定的制裁。英国之所以在当事人未履行诉讼前置程序的情况下仍然受理当事人的诉讼，原因在于英国特别强调当事人裁判请求权保障，在英国，诉诸法院因而依据法律通过法律的正当程序解决纠纷的权利深深地扎根于普通法中。布莱克斯通（ Blackstone）指出，每一个英国人都有向法院请求对其遭受的损害进行司法救济的权利，因为英格兰的法律是每一个人的生命、自由、财产的最高的裁判者，所有的法院都必须在任何时候向国民开放。[7]
二、我国民事诉讼前置程序的现状分析
与上述国家和地区一样，在我国民事诉讼中，当事人基于裁判请求权行使诉权通常也是不受限制的，但对于一些特殊类型的纠纷，也存在着诉讼前置程序。我国的诉讼前置程序主要体现在劳动争议诉讼、人事争议诉讼、证券市场虚假陈述引发的侵权赔偿诉讼中。此外，按照我国《公司法》规定，股东代表诉讼中也存在诉讼前置程序，股东代表诉讼的特点在于股东代为公司行使诉权，以避免因公司消极不行使诉权而遭受损失，同时，起诉的股东代表全体股东的利益。股东代表诉讼虽然也有诉讼前置程序，但由于股东不是基于其本身的诉权进行诉讼的，所以，该诉讼前置程序不属于本文讨论的范围。
（一）劳动争议仲裁
《劳动法》第79条规定：劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。根据该条规定，当事人对劳动争议提起诉讼之前，应当申请劳动争议仲裁，劳动争议仲裁是劳动争议案件诉讼的前置程序。
《劳动合同法》第77条规定：劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法申请仲裁、提起诉讼。从该条文来看，对于劳动争议案件的诉讼，似乎并没有把劳动争议仲裁作为诉讼前置程序。然而，2010年7月12日最高人民法院审判委员会第1489次会议通过的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第17条第2款规定，依据《劳动合同法》第30条第2款规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后，劳动者就劳动争议事项直接向人民法院起诉的，人民法院应当告知其先向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。从该解释可以看出，劳动争议仲裁仍然是劳动争议诉讼的前置程序。[8]
《劳动争议调解仲裁法》第47条规定：下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：1、追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；2、因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。该法第48条规定，劳动者对该法第47条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。该法第49条规定，用人单位有证据证明该法第47条规定的仲裁裁决有法定撤销情形的，可以自收到仲裁裁决书之日起30日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。该法第50条规定，当事人对该法第47条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。从《劳动争议调解仲裁法》以及有关司法解释的规定来看，在原则上，对劳动者来说，所有的劳动争议都以劳动争议仲裁作为诉讼前置程序。对用人单位来说，两类争议以外的劳动争议，劳动争议仲裁是劳动争议诉讼的前置程序。
（二）人事争议仲裁
1997年人事部颁布《人事争议处理暂行规定》，初步规定了人事争议仲裁制度；1999年人事部颁布《人事争议处理办案规则》和《人事争议仲裁员管理办法》对上述暂行规定作了补充规定；2002年人事部又颁布《关于修改＜人事争议处理暂行规定＞和＜人事争议处理办案规则＞有关条款的通知》，完善了人事争议仲裁制度；2007年中共中央组织部、人事部、总政治部又颁发《人事争议处理规定》，进一步完善了人事争议仲裁制度。2003年最高人民法院颁布的《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第2条规定：当事人对依照国家有关规定设置的人事争议仲裁机构所作的人事争议仲裁裁决不服，自收到仲裁裁决之日起15日内向人民法院提起诉讼的，人民法院应当依法受理。该规定所称的人事争议是指事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议。因此，凡是事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，当事人不能直接向法院提起诉讼，当事人在提起诉讼之前，首先要申请人事争议仲裁，人事争议仲裁是人事争议诉讼的前置程序。《公务员法》第100条规定，聘任制公务员与所在机关之间因履行聘任合同发生争议的，可以自争议发生之日起60日内向人事争议仲裁委员会申请仲裁。当事人对仲裁裁决不服的，可以自接到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。可见，聘任制公务员与所在机关之间因履行聘任合同发生争议的，不能直接提起诉讼，应当首先进行人事争议仲裁，人事争议仲裁是该类诉讼的前置程序。
（三）行政处罚或刑事制裁
2002年最高人民法院颁布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》规定，人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件，其虚假陈述行为，须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并作出生效处罚决定，当事人依据查处结果作为提起民事诉讼事实依据的，人民法院方予依法受理。可见，当事人因证券市场虚假陈述引发的民事侵权而提起民事诉讼，必须以行政处罚为前置程序。根据2003年最高人民法院颁布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合《民事诉讼法》第108条规定的，人民法院应当受理。可见，投资人提起虚假陈述民事赔偿诉讼，以虚假陈述行为人受到行政处罚或者刑事处罚为前置程序。
（四）诉讼前调解
诉讼前调解是当事人向法院起诉后，在法院受理之前，法院动员、劝告当事人通过调解解决纠纷。例如，2009年新年伊始，河南省南阳市中级人民法院对一些民事案件实行案件预登记，实行诉讼前调解。所谓案件预登记，是指在当事人提起诉讼后，人民法院立案受理前，对符合法定起诉条件，有调解可能的民事案件，经当事人同意，做案件预登记后引导当事人到人民调解委员会或相关机构进行调解。南阳中院实行诉讼前调解，调解成功的案件达40％以上，有效降低了当事人维护自身合法权益的成本，越来越多的当事人选择通过案件预登记的方式来解决纠纷。[9]2010年江苏省高级人民法院为规范和加强诉讼前的调解，专门颁发了《关于诉前调解工作的若干意见》，该《意见》规定，人民法院除法律规定不得进行调解的外，所有的矛盾纠纷一般应当经过诉前调解。对于婚姻家庭，继承，变更抚养、收养关系，追索抚养费、扶养费、赡养费纠纷；劳动争议；交通事故损害赔偿纠纷；医疗损害赔偿纠纷；宅基地和相邻关系纠纷；建筑物区分所有权纠纷；数额较小的民间借贷、买卖、借用纠纷；物业服务合同纠纷；拖欠水、电、煤气、电信费纠纷；消费者权益保护纠纷；刑事自诉纠纷；其他以诉前调解方式更有利于化解的纠纷等12类纠纷在立案前应当先行调解。上述纠纷，当事人书面表示不同意进行调解的，人民法院应当进行引导和释明。经释明后当事人仍不同意调解的，应当及时审查立案。
在一些地方法院，对于某些类型的纠纷，诉讼前的调解成为了法院受理诉讼的必经程序，不经诉前调解程序，法院不予立案。事实上，诉讼前调解成了民事诉讼的前置程序。
（五）反思：我国诉讼前置程序存在的问题
我国的诉讼前置程序的设置，对于当事人妥当解决纠纷，减轻法院的诉讼压力，节省国家司法资源发挥了一定的作用，但从诉讼前置程序立法及其运行情况来看，诉讼前置程序尚存在一些问题。
第一，诉讼前置程序的设置程序存在缺陷。对限制诉诸法院权利行使的诉讼前置程序的设置，应当由法律予以规定，而我国诉讼前置程序的设置存在随意性。有的诉讼前置程序设置是由最高人民法院规定的；有的诉讼前置程序设置是由地方法院规定的。此外，在诉讼前置程序的设置上，未考虑当事人的程序选择权，立法没有承认纠纷当事人双方可以通过约定设置诉讼前置程序。
第二，劳动争议仲裁前置程序的设置不利于公正、高效解决纠纷。首先，劳动争议仲裁中，行政干预比较严重，从而影响仲裁的公正性。劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表组成。劳动争议仲裁委员会依法可以讨论重大或者疑难的劳动争议案件，由于政府部门代表直接参与讨论劳动争议案件，裁决必须服从政府部门的意见，而政府部门的意见并非一定是法律的要求，有可能基于特殊利益考虑，如出于社会稳定或招商引资等需要的考虑。其次，将劳动争议仲裁作为诉讼前置程序使得劳动争议的解决成本比较高。劳动争议仲裁的时间可以达到45日至60日；如果当事人对劳动争议仲裁裁决不服的话，再提起诉讼，诉讼程序又需要相当长的时间。与直接进行诉讼相比，增加劳动争议仲裁前置程序后、当事人解决纠纷花费时间比较长。而且，由于程序的增加，也会增加当事人的费用支出，特别是律师代理费用的支出。在我国劳动争议纠纷解决实务中，当事人特别是劳动者经劳动争议仲裁委员会仲裁后，因不服仲裁裁决而向法院提起民事诉讼的案件还有相当大的比例。相当一部分当事人只把仲裁程序作为走过场，只希望仲裁庭早日作出仲裁裁决，从而可以得到一个提起诉讼的依据。对于某些劳动争议而言，劳动争议仲裁事实上构成了当事人行使诉权的障碍。
第三，以行政处罚或刑事制裁作为证券市场虚假陈述民事赔偿诉讼的前置程序存在着对诉权保障不足的问题。首先，该诉讼前置程序的设置限制了诉权保障的范围。证券市场上虚假陈述行为很多，但真正被行政机关行政处罚或者刑事制裁的非常有限，有相当一部分的证券虚假陈述行为得不到行政处罚和刑事制裁，对于这部分证券虚假陈述行为，由于没有行政处罚或刑事制裁，当事人不能向人民法院起诉，不能行使诉权。其次，该诉讼前置程序的设置不利于当事人及时行使诉权。投资者即使发现证券市场虚假陈述行为，并造成了自己的损害，但是在向法院起诉前必须等待行政机关的行政处罚行为，而这一过程是比较长的。再次，当事人提起诉讼完全受制于行政机关的作为，造成了对当事人诉权行使的不当限制：一是证券侵权行为因行政机关过了处罚期限未处罚而导致当事人无法行使诉权。根据《行政处罚法》第29条规定，行政违法行为在两年内未被发现的，行政机关将不得对该行为实施行政处罚，两年期限从违法行为发生之日起计算，违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算。而根据《民法通则》的规定，请求保护民事权利的诉讼时效期为两年，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时计算，并存在中止和中断的情形。这就有可能产生证券市场上虚假陈述行为因过了两年的行政处罚期限而逃过行政处罚，而其侵权赔偿诉讼却未过诉讼时效期间，此时，受害人却因侵权人未受行政处罚而无法向法院起诉，行使诉权。二是行政机关对证券市场的虚假陈述行为不积极地进行处罚，当事人即使受到证券市场虚假陈述行为的侵害，也无法行使诉权。为了督促行政机关及时作出处罚决定，以便可以提起证券虚假陈述赔偿诉讼，当事人不惜花时间、精力和费用向行政机关申请行政复议或提起行政诉讼。[10]
三、我国民事诉讼前置程序设置的基本原理
诉讼前置程序的科学设置是完善我国民事纠纷解决机制的重要一环。我国纠纷解决机制构建的基本指导思想应当为：以保障当事人的裁判请求权为最高理念，同时，鼓励当事人使用替代诉讼的纠纷解决机制解决纠纷。诉讼前置程序的设置符合我国纠纷解决机制构建基本指导思想的要求。因为，保障当事人的裁判请求权，并不意味着对裁判请求权的行使不能规定一定条件，也不意味着对裁判请求权的行使不能设置诉讼前置程序。保障裁判请求权的实质在于当事人履行诉讼前置程序并具备起诉条件时能够顺利地诉诸司法，并获得公正的审判。诉讼前置程序的设置只是暂时限制当事人自由地行使裁判请求权中的诉诸法院的权利，诉讼前置程序的设置不会排斥当事人裁判请求权的实现，一旦诉讼前置程序无法解决纠纷时，当事人即可以诉诸法院。当然，诉讼前置程序的设立必须科学、合理。国家基于特定的考虑，设置作为纠纷解决机制的诉讼前置程序，实际上是要求纠纷当事人首先通过诉讼外的纠纷解决机制解决纠纷。通过诉讼前置程序解决纠纷，扩大了当事人实现正义的途径。因此，诉讼前置程序的设置具有合法性、正当性。
为构建科学、合理的诉讼前置程序，必须明确诉讼前置程序构建应当遵循的基本原理。我国诉讼前置程序的设置应当遵循程序相称原理、系争外利益保护原理、程序选择权保护原理、司法资源合理配置原理。
（一）程序相称原理
在现代社会，民事权利具有多元性，民事法律关系具有多样性和多层次性，这就使得现代社会的纠纷呈现出多样性和多层次性的特点。例如，在现代社会的纠纷中，既有财产型的纠纷，又有身份型的纠纷。在财产型纠纷中，既有争议金额比较大的纠纷，也有争议金额比较小的纠纷，既有涉及人数比较少的纠纷，也有涉及人数比较多的纠纷；在身份型纠纷中，既有身份关系确认纠纷，也有身份关系形成纠纷。既有希望通过纠纷解决机制追求权利义务确定的纠纷，又有希望通过纠纷解决机制追求合目的性、妥当性判断的纠纷；既有希望争议快速了断的纠纷，又有希望维持日后纠纷当事人双方和谐的纠纷。为使不同类型的纠纷能够得到妥当的处理，就必须根据纠纷类型的性质和特点设置不同类型的纠纷解决机制。质言之，纠纷解决机制的设计应当与所处理的案件的性质、特点相适应，即纠纷解决机制的设计应当遵循程序相称原理。所谓程序相称，就是指程序的设计应当与所处理的案件的性质、争议的金额、争议事项的重要性、复杂程度等因素相适应，由此使纠纷得到适当处理。[11]作为替代诉讼的纠纷解决机制的诉讼前置程序的设计，应当遵循程序相称原理。例如，对于某些纠纷不适合通过法院的判决解决而比较适合调解解决的，那就有必要设置调解等诉讼前置程序，让纠纷在起诉之前，首先通过调解解决。日本人事诉讼中家事调解前置程序的设置，实际上是按照程序相称原理设置的。按照程序相称原理设置诉讼前置程序，能够使得纠纷得到妥当解决。
（二）系争外利益保护原理
纠纷解决机制的设置目的是解决纠纷，保护当事人利益。向来纠纷解决机制所保护的当事人利益仅仅是当事人系争的实体利益即当事人请求保护的民事权利。而当事人所追求的利益，既包括有系争的实体利益，也包括系争外的利益。所谓系争外利益，是指当事人的系争的实体利益以外的利益，具体来说，它是指因程序简化和避免使用烦琐的程序而导致的时间、费用、精力的节省等所获得的利益。[12]在纠纷的解决过程中，当事人会花费一定的时间、费用和精力等纠纷解决成本。如果纠纷解决成本过高，可能会使得当事人得不偿失，这就使得当事人的系争外利益没有得到有效保护。为保护当事人的利益，纠纷解决机制的设置不仅要考虑保护当事人系争的实体利益，还要考虑保护当事人系争外的利益。诉讼前置程序的设置，就是要考虑让当事人支出比较少的时间、费用和精力来解决纠纷，从而达到在保护当事人的民事权利同时，保护当事人系争外利益。
（三）程序选择权保护原理
现代社会是尊重人的主体性的社会，基于保障当事人的人格尊严的需要，应当承认和尊重当事人在纠纷解决机制选择上的程序主体地位，赋予当事人纠纷解决机制选择上的意志自由和处分权。基于此，应当承认当事人双方在一定范围内有合意选择纠纷解决的程序或者单方选择纠纷解决的程序的权利，这就是程序选择权。根据对系争的实体利益和系争外利益的分析取舍，当事人在一定范围内有权选择适用解决纠纷的程序。当事人既可以选择使用纠纷解决成本比较高的程序，也可以选择使用纠纷解决成本比较低的程序；既可以选择使用公开性较高的程序，也可以选择使用保密性较高的程序；既可以选择程序保障比较高的程序，也可以选择程序保障比较低的程序。为保护当事人的程序选择权，扩大程序选择权的行使范围，在诉讼前置程序的设置上，应当尊重当事人的意志自由。在诉讼前置程序的设置上赋予当事人程序选择权，有利于提升纠纷解决结果的可接受性，有利于提高纠纷解决的效率。因此，在立法没有设置诉讼前置程序的情况下，是否需要设置诉讼前置程序，设置何种诉讼前置程序，允许当事人双方约定。
（四）司法资源合理配置原理
裁判请求权保护、系争外利益保护、程序选择权保护都是从保护当事人利益的角度来考虑诉讼前置程序设置的，诉讼前置程序的设置也需要从国家的角度和社会的角度来考虑。社会上的纠纷是无限的，而国家的司法资源是有限的，司法资源的有限性与人民不断增加的司法需求之间的矛盾日趋突出，司法资源的合理配置成为当下中国迫切的现实需要。[13]司法制度的设计应当考虑司法资源的合理配置，国家应当优化配置司法资源，使得更多的司法资源分配到更需要通过司法裁判的方式解决的纠纷类型上。诉讼前置程序的设置，就是要过滤掉一部分纠纷，使那些需要或者有必要通过调解等诉讼前置程序解决的纠纷在诉讼外解决，从而减轻法院的负担，使更多的司法资源用在更需要审判解决的纠纷上。正如日本学者所指出的那样，诉讼外的纠纷解决机制在处理社会中发生的纠纷上发挥作用，减少了使用对当事人和社会来说代价偏高的审判制度的必要，并使审判制度中的人和物的资源集中到处理对社会更为重要的纠纷上。[14]
四、我国民事诉讼前置程序改革构想
（一）诉讼前置程序设置方式
根据上述基本原理设置诉讼前置程序时，我国应该怎样设置诉讼前置程序呢？由于裁判请求权属于基本权利的范畴，因此，国家设置诉讼前置程序必须通过立法。通过法律设置诉讼前置程序实际上是法律保留原则的要求，法律保留原则成为法治国家对公民基本权利限制的一项基本原则，该原则强调任何情况下对公民基本权利的限制都必须以立法机关通过的法律为准，该原则的确立是宪政精神的具体体现。大多数国家的宪法都确立了法律保留原则。例如，《德国基本法》第2条规定：“人人都有发展其个性的权利，但不得侵犯他人的权利或触犯宪法秩序或道德准则”，“人人都享有生存权和人身不可侵犯权、个人的自由不可侵犯，只有根据法律才能侵害这些权利。”《俄罗斯联邦宪法》第55条第3款规定：“人和公民的权利和自由，只能在捍卫宪法制度基础、他人的道德、健康、权利和合法利益、保证国防和国家安全所必须的限度内，由联邦法律予以限制。”我国宪法并没有明确确立法律保留原则，《立法法》初步确立了法律保留原则，2004年修订宪法时增加了“国家尊重和保障人权”的条款，这就进一步严格了对基本权利限制的要求。在尊重和保障人权的今天，我国对基本权利的限制只能通过全国人大及其常务委员会的法律。因此，国家要设置诉讼前置程序，应当通过法律加以规定，行政法规、最高人民法院的司法解释等都不能规定诉讼前置程序。
虽然，国家设置诉讼前置程序应当由法律加以规定，但这并不排斥纠纷当事人双方对诉讼前置程序进行约定。我们不主张当事人可以抛弃裁判请求权，[15]但允许纠纷当事人双方对诉诸法院权利的行使约定一定的条件。诉讼前置程序是对当事人诉诸法院权利行使的一种限制，这种限制只是限制诉诸法院权利行使的时间，而不是对诉诸法院权利的抛弃，因此，纠纷当事人双方可以通过协议约定诉讼前置程序，即当事人双方可以约定在就双方之间的纠纷向法院起诉之前，当事人应当先通过调解、仲裁等诉讼外的纠纷解决机制解决，待该纠纷解决机制解决不了纠纷，或者对该纠纷解决机制的解决结果不服时，才可以向法院起诉。允许纠纷当事人双方约定诉讼前置程序，是对当事人的程序选择权的尊重。
可见，我国民事诉讼中诉讼前置程序的设立应当有两种方式，一种是法定的方式，一种是约定的方式。履行法定的诉讼前置程序和履行约定的诉讼前置程序都是民事诉讼的起诉条件。法定的诉讼前置程序为起诉条件中职权调查事项，即原告是否履行法定诉讼前置程序，由人民法院依照职权主动进行审查，无须等待被告抗辩后进行审查，人民法院发现原告未经法定的诉讼前置程序直接起诉的，则裁定不予受理，受理以后发现的，则裁定驳回起诉；当事人约定的诉讼前置程序为起诉条件中的抗辩事项，即原告是否履行约定诉讼前置程序，人民法院不依职权主动进行审查，被告提出抗辩的才予以审查，如果原告未经诉讼前置程序而直接向法院起诉的，被告在提交答辩状期间向人民法院提出抗辩的，人民法院认为被告的抗辩有理由的，应当裁定驳回起诉。
（二）诉讼前置程序的具体改革思路
1．改革劳动争议诉讼前置程序
我国理论界和实务界关于劳动争议诉讼的仲裁前置程序的改革和完善提出了不少建议。有人主张取消劳动争议仲裁前置程序，其理由是：（1）劳动争议仲裁前置程序设置的社会基础和经济基础已不复存在；（2）劳动争议仲裁前置程序弊大于利；（3）劳动争议仲裁前置程序有违国际惯例。[16]有人主张取消仲裁前置和强制仲裁制度，代之以协议仲裁制度。如劳动争议当事人之间订立劳动合同时订有仲裁条款或者争议发生后当事人达成仲裁合意的，可以把劳动争议提交劳动争议仲裁部门仲裁。如当事人之间的劳动合同没有仲裁条款，争议发生后又没有达成仲裁合意的，则当事人可以向人民法院提起诉讼。[17]
我国劳动争议诉讼前置程序的改革应当遵循诉讼前置程序设置的基本原理。为此，我国应当取消现行的劳动争议仲裁前置程序，代之以将劳动争议的诉前调解作为诉讼的前置程序，并将劳动争议仲裁改造为当事人双方约定的诉讼前置程序。首先，设置劳动争议的诉前调解作为诉讼的前置程序。设置劳动争议诉前调解前置程序，意味着劳动争议发生后，当事人不能直接向法院起诉，在向法院起诉之前应当先向法院申请诉前调解，调解不成的话，向法院提起诉讼。将诉前调解作为劳动争议诉讼前置程序基于以下考虑：第一，诉前调解作为诉讼前置程序是劳动争议及时、廉价解决的需要。劳动争议发生以后，争议双方通过诉前调解来解决劳动争议，能够迅速、廉价解决纠纷。第二，诉前调解作为诉讼前置程序是维持劳动争议双方日后和谐、融洽关系的需要。劳动关系具有继续性特征，劳动争议双方当事人之间具有共同的利益与合作基础，很多情况下，劳动争议双方当事人仍然希望在争议解决后继续维持劳动关系，[18]因此，劳资双方关系的和谐、融洽就显得特别重要，而调解能达到这一目的。第三，诉前调解作为诉讼前置程序是处理复杂的劳动争议的需要。因为有的劳动争议的解决需要政府出面协调，通过政府部门组织调解、协调，可以使得复杂的劳动争议得到妥当解决。劳动争议的诉前调解是在法院主导下进行的，调解达成协议，该协议就具有法律约束力。当然，鉴于劳动争议的特殊性，当事人就劳动争议向人民法院申请诉前调解，人民法院可以委托依法设立的具有劳动争议调解职能的调解组织或者劳动争议仲裁委员会调解。其次，劳动争议双方当事人可以约定劳动争议仲裁作为诉讼前置程序。为尊重劳资双方当事人的程序选择权，在劳动争议发生前或者发生后，当事人双方可以约定首先通过劳动争议仲裁委员会的仲裁解决，对仲裁裁决不服的，可以向法院起诉，换言之，当事人双方约定劳动争议仲裁为劳动争议诉讼的前置程序。
2．完善人事争议诉讼前置程序
我国是否应当保留人事争议仲裁作为人事争议诉讼的前置程序呢？能够诉诸法院的人事争议包括事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议以及聘任制公务员与所在机关之间因履行聘任合同发生的争议，其他人事争议不能诉诸法院。随着事业单位的改革，事业单位的职工与单位之间的关系应当逐步趋向契约化，因此，事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议与劳动争议没有本质的区别。聘任制公务员与所在机关之间聘任合同是按照平等自愿、协商一致的原则签订的，因此，聘任制公务员与所在机关之间因履行聘任合同发生争议的，与劳动合同争议没有本质区别。正因为如此，人事争议诉讼的前置程序改革应当与劳动争议诉讼的前置程序改革一样，即取消人事争议诉讼的人事争议仲裁前置程序，改人事争议诉前调解为诉讼前置程序，此外，人事争议当事人双方可以约定人事争议仲裁为人事争议诉讼前置程序。
3．取消行政处罚和刑事制裁的证券虚假陈述侵权诉讼前置程序
鉴于证券市场的虚假陈述行为侵权赔偿诉讼前置程序的设置存在诸多的问题，我们建议取消将行政处罚和刑事制裁作为证券虚假陈述侵权赔偿诉讼的前置程序。当事人因证券市场虚假陈述行为引发的侵权，可以直接向法院提起赔偿诉讼。至于法院认为审判力量不足，认定侵权事实困难，那可以发挥相关专家的作用，可以由有关专家作为人民陪审员，共同参与证券市场虚假陈述等侵权赔偿案件的审判。[19]
4．增设诉前调解程序作为诉讼前置程序
在我国的民事诉讼实务中，各地开展了诉讼前调解的实践，吸收实践中的诉讼前调解的经验，借鉴日本和台湾地区的做法，我国有必要构建独立的诉前调解程序。诉前调解是指在诉讼程序开始之前，法院受理当事人的调解申请后，在法院主导下，对双方当事人之间的纠纷进行的调解。[20]诉前调解程序在性质上属于替代诉讼的纠纷解决机制（ADR），并且属于司法ADR的范畴。为使纠纷得到妥当解决，我国有必要将诉前调解作为某些类型纠纷的诉讼前置程序。即对于某些类型的纠纷，不经过诉前调解程序，不得进入诉讼程序。除了上述劳动争议以外，应当进行诉前调解的纠纷包括离婚纠纷、收养纠纷、监护纠纷、继承纠纷、扶养纠纷、抚养纠纷、赡养纠纷、宅基地纠纷、相邻关系纠纷、不动产共有人间因共有物的管理、处分或分割发生的纠纷、建筑物区分所有人或利用人相互间因建筑物或其共同部分的管理发生的纠纷、劳务合同纠纷、交通事故引起的损害赔偿纠纷、医疗纠纷、工伤事故引起的损害赔偿纠纷、合伙协议纠纷、争议金额比较小的其他财产纠纷。如果向对方当事人送达需要通过公告送达或向国外送达的，那么这些纠纷就不列入诉前调解范畴。[21]对于上述纠纷以外的其他纠纷，当事人双方也可以约定在起诉前申请诉前调解。当事人双方约定诉前调解的，该诉前调解成为了诉讼前置程序，当事人在起诉前应当申请诉前调解。
注释:
[1]参见刘敏：《裁判请求权研究—民事诉讼的宪法理念》，中国人民大学出版社2003年版，第25页。
[2]参见[日]江藤介泰：《接受裁判权》，载林泉章、室井力等编：《现代法的诸领域与宪法理念》，学阳书房1983年版，第480页。
[3]参见http://www. justice. gov. uk/civil/procrules_fin/menus/protocol. htm,2011年2月1日访问。
[4]协助和鼓励当事人在适当阶段尽早达成和解不仅是诉前议定书制度的公开目标，实际上也是整个案件管理过程的公开目标。参见[英]J. A．乔罗威茨：《民事诉讼程序研究》，吴泽勇译，中国政法大学出版社2008年版，第317页。
[5]参见[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法（下）》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第652页；又参见章武生、张大海：《论德国的起诉前强制调解制度》，载《法商研究》2004年第6期。
[6]参见《日本民事调停法》第1条规定：“当事人在相互让步的基础上，合情合理地解决有关民事纠纷为本法的宗旨。”
[7]See Richard Clayton and Hugh Tomlinson，Fair Trial Rights, Oxford University Press，2001, p. 5.
[8]2006年8月最高人民法院颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第3条规定，劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。所以，这类拖欠工资的劳动争议诉讼，不需要劳动争议仲裁作为前置程序。
[9]参见龚超、卢国伟、王彬：《把调解延伸至诉讼前—南阳法院推行案件预登记制度调查》, http : //old fyb2009. chinacourt. org/public/detail. php? id =133956,2011年2月3日访问。
[10]“五粮液”虚假陈述案案发两年，证监会仍然没有作出行政处罚决定，2010年下半年开始，投资者对证监会提起“行政不作为”的行政复议申请和行政诉讼。参见王丹：《五粮液虚假陈述案进展：证监会已受理股东复议》, http://money. 163. com/10/0603/01/687GFRRQ00253BOH. html,2011年2月11日访问。
[11]参见刘敏：《原理与制度：民事诉讼法修订研究》，法律出版社2009年版，第29页。
[12]此处的系争外利益，相当于邱联恭教授笔下的“程序利益”，程序利益衍生于实体利益，并独立并存于实体利益。参见邱联恭：《程序利益保护论》,2005年作者自版，第5页。
[13]实际上，合理配置司法资源是一个世界性话题,2005年9月5日在北京召开的第22届世界法律大会的一个论坛主题就是“程序公正与司法资源的合理配置”。
[14]参见[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第19 -20页。
[15]裁判请求权是宪法权利，宪法权利通常是不能抛弃的。即使当事人双方约定抛弃诉诸法院的权利，如约定在纠纷发生后任何一方都不能向法院起诉，该约定也可能是无效的。对此，日本民事诉讼法学理论和实务上有不起诉合意是否有效争论。详见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第189-190页。
[16]参见王腊清：《劳动争议仲裁前置制度取消论》，载http://www. cn12333. com/study_view. asp? id = 53（中国劳动人事网）,2011年2月13日访问。
[17]参见谭兵主编：《中国仲裁制度的改革与完善》，人民法院出版社2005年版，第570-571页。
[18]参见范跃如：《劳动争议诉讼程序研究》，中国人民大学出版社2006年版，第204页。
[19]取消证券虚假陈述等侵权赔偿诉讼前置程序，已经得到了理论界和实务界的认同。作为最高人民法院重点调研课题“证券欺诈行为的民事责任调研报告”成果，《证券法》司法解释建议稿—《关于审理证券侵权纠纷案件的若干规定（试拟稿）》建议取消证券侵权诉讼前置程序。参见http://finance. qq. com/a/20081209/001113. htm,2011年2月17日访问。
[20]诉前调解程序的设立，使得法院的受理发生了变化，法院不仅受理当事人的起诉，还要受理当事人的调解申请。
[21]关于诉前调解制度的构建，参见前引[11]，刘敏书，第51-87页。
出处:《中国法学》2011年第6期
