《先例的力量》是一本很耐读的书，只有真正爱知识的人才便于探其门庭而觅得其妙。它不能算是美国法的畅销书，因为它的行文风格和理论深度已然驱走了那些企望“浅尝辄止”的读者。它也不是那种艰涩到只有法学专业研究者才去看的书。它试图求取一种中道，在凸显丰富素材与经验的同时不失理论讨论的严肃性。
全书从美国法的核心概念“先例”（precedent）入手，但并非诉诸单纯的法律史或法官视角，而是通过对美国历史中的司法先例和非司法先例的社会科学分析与典型线索考证，建构了一种别具新意的先例哲学。这一先例哲学具有创新性、系统性与综合性，打破了美国法叙事中的“普通法神话”。作者格哈特教授能有此学术贡献，理由至少包括：（1）直面真实而完整之美国法律生活经验的勇气；（2）自身从事总统与国会间宪法冲突研究的学术积淀；（3）优良的理论反思与建构能力。与美国法的其他类型译著相比，笔者认为该书代表了一种更加健全的美国法律观和法学研究方法论，值得中国读者认真研判。
非司法先例：超越普通法神话
不仅是中国人，甚至包括美国人在内，都深信如下关于美国法的“普通法”神话：第一，普通法就是遵循先例；第二，普通法提供了权利来源和权利保护；第三，普通法奠定了美国宪法的基础。对于大法官和普通法律师而言，这些话语并不陌生，因为这是他们作为职业法律人集体努力的结果，是法律信念与职业利益的互动结晶。然而，美国宪法之下的政治与行政分支是否这样认为呢？在美国有一个现象值得关注，就是历史上越有名的总统，对司法权与普通法神话就越是抱持一种批评乃至批判态度，比如杰斐逊、林肯和罗斯福。而在宪法危机中，国会通常会选择与总统一起行动。政治与行政分支在美国宪法生活中扮演着极其重要的角色，积累下了大量的宪法先例。这些非司法先例不是司法过程的产物，也基本不接受司法审查，它们在美国宪法生活中算什么？它们有法律效力吗？它们构成对宪法的正式解释吗？
格哈特教授对此作出了肯定回答。当然，与司法先例所具有的明确的判决形式相比，非司法先例在法律形式上确实存在不足和缺陷，如何识别这些非司法先例呢？作者提出了“可发现性”（discoverability)标准，即公共努力（public efforts）将先前特定的非司法行为赋予规范效力。这里的公共努力是非司法机构的经常性实践。此外，非司法先例还具有广泛性和终局性。上述特征足以表明政治与行政分支具有相对自足的宪法解释与适用之权，同时产生了大量的具有稳定性和可预期性的先例。这些先例因为创制主体多元和形式多样，在宪法的“形式化”方面显然弱于司法先例，但这绝不代表它们不存在或不重要，而是需要社会科学家与法学家以更加开阔的视野与更加多元的方法对其加以描述和解释。这一主张表明，单纯的“职业主义叙事”（阿克曼语）显然不足以刻画美国宪政的全貌。作者展现了总统特权、参议院议事规则、国会弹劾等诸多非司法先例的具体形成与演化过程。
当然，我们从全书行文来看，作者只是拓展而非否定了司法先例。在作者看来，正是因为美国的司法先例和非司法先例各司其职，美国的分权与制衡体制才能够保持稳定与高效。作者通过非司法先例的发现否定的只是“司法至上”的神话，但“司法审查”作为美国法中的超级先例依然具有核心价值。
宪法的非司法先例理论对中国宪法的研究和实施启发极大。我们由于缺乏司法化的行宪机制，关于宪法的司法先例很难构成一种制度现象，但中国宪法还是实施了，在非司法过程积累了大量的宪法先例。我们的非司法过程显然比美国更加复杂，但通过非司法先例这一共通入口探测中国宪法奥秘的可能性却远大于司法入口。
黄金法则：一种中道先例理论
与普通法神话密切相关，传统的先例理论展现出一种非常强势的法治主义态势，认为司法先例是宪法的终极解释与守护，这被作者称为强先例理论。当然，这并非全部真相和意见。相当多的学者与公众持有一种弱先例理论，认为司法先例的实际作用微乎其微。作者断然否决了这两种极端理论，提出了自身关于先例的中道理论。
在作者看来，法官们致力于塑造先例的神话，其根本的心理原理是“黄金法则”。这一法则来自圣经，但也为中国经典所独立提出，显见其价值普遍性。它又被称为“道德金规则”，在中文里有着脍炙人口的表达“己所不欲，勿施于人”。这一法则如何作用于法官们的先例遵循与创制过程呢？在任法官为了让自己的判决获得后任的遵循，就必须首先遵循前任的判决。在心理学意义之外，笔者认为这一法则还具有司法伦理价值，即同行之间相互学习和尊重既有的判决，通过代际传承确立司法先例的稳定性、连续性和可预期性，从而赋予先例以权威性和制度形式。可想而知，如果普通法法官充满革新与叛逆精神，那么普通法就不存在，不仅法官无法预期自身的判决会得到后任的遵循，公众也将丧失对普通法之法律特征的认同。一旦全社会都认为普通法不再是法律，那么普通法法官的理性权威将被彻底涤荡。
黄金法则为普通法的“遵循先例”原则提出了非常精彩的心理学解释，使这一原则被纳入人类道德实践的普遍范畴。尽管如此，先例原则依然存在例外，先例依然在一定范围和程度之内遭到推翻，新的先例也不断被创制。因此，黄金法则所保证的主要不是先例的实体内容，而是法官发展先例的基本工作原理与方法。基于黄金法则提供的司法心理原理和伦理规范，无论必要性如何，推翻先例对法官都构成一种极大的压力，他们总是小心翼翼地、不厌其烦地、渐进改良地通过严密的解释与推理来完成相应任务。根据作者在书中的统计分析，大法官们并没有按照政治家和公众期待的那样大幅度推翻先例，而是表现了整体上的保守性和改良倾向。因为在美国法律文化中，法院是超政治周期的机构，“不是政府的一个政治分支”（罗伯茨语）。
通过先例的宪法实施
对于现代宪政而言，行宪甚至比立宪更为重要，因为在发展中国家存在着大量的“有宪法无宪政”的现象。尽管作者建构了一种超越普通法的先例哲学，但其出发点和原型仍然是司法先例。在不成文宪法的英国，司法先例是宪法的主要渊源之一。在成文宪法的美国，司法先例具有双重功能：（1）宪法的实施与论证形式；（2）补充性的宪法渊源。即使在缺乏普通法背景的欧陆，法国与德国的宪法实施也越来越依赖司法先例与非司法先例的作用。
没有哪一个国家的宪法能够穷尽国家机构行动细节和公民权利保护细则，这些主要的宪法实施任务必然依赖公共机构在各自职权范围内的宪法解释与连贯性实践。司法先例具有高度法律化和形式化的制度性优势，对于支撑宪法实施至为关键，但并不易于模仿。而非司法先例则广泛存在于发展中国家的政治实践之中，构成其最具实效性与民族性特征的宪法实施路径。在笔者看来，尽管司法与非司法的实施路径存在巨大差异，而非司法路径尤其存在法律化和形式化的缺陷，但其代表性、参与性乃至于决断性恰恰构成了一种民主政治的优势。
在一种更加开阔和完整的先例哲学视野下，宪法的实施路径和生命力焕然一新。在作者的社会科学分析中，不仅司法过程产生了超级先例，非司法过程也同样可圈可点，甚至更为突出，因为宪法意义上的司法管辖面是相对狭窄的，最高法院案件受理率仅有1%左右。这对缺失宪法司法机制的中国而言，无论是宪法科学研究，还是宪法实施路径优化，都是极富启发意义的。尽管宪法司法机制很重要，但就转型逻辑而言，与其孤独求索未来机制，不如科学认知和理性优化现有机制。
在美国，先例的力量是巨大而持久的，但先例理论却一直囿于某种普通法偏见。作者建构的这样一种超越普通法的先例哲学，是对这一偏见的有效矫正，同时也给发展中国家的宪法理论与实践带来了一丝清风，启发后者以更加平衡的司法/非司法视角和先例口径去评估、反思与重构适合本国的宪政之路。
（本文原载《法治周末》2013年6月6日，发表时略有删节，作者系北航高研院讲师，法学博士，评论书目为迈克尔•J.格哈特：《先例的力量》，杨飞等译，中国法制出版社2013年版）
