在当代中国的政治景观中,每逢新一轮基层人大代表换届选举，官方、媒体、积极公民皆会以各自角色与诉求竞逐其中，在法律所开放出来的有限的直选空间（县、乡两级代表）中展开控制、辩论和参与的政治游戏。同时,围绕中国人大制度的改革出现了众多有意义的议题与方案 ,这些都寄托了人们对于中国政治民主化的理想诉求。这些事件和讨论都与中国人大制度的代表性及其负载的“立法权”如何规范建构有关，都涉及到“代表”与“人民”之现代法权关系的安排问题。这是转型中国面临的现代性政治的核心问题之一。“人民”是现代法权体系的基石，其如何在宪法上自我实现是现代政制的关键。中国的人大制度是一种代议民主制，在法律形式上也建立了民主选举、代表立法等基本制度，但一直以来难如人意，其中包含着人大制度本身的原因，也包含着人大制度所根植的中国宪政体制更加复杂的结构性原因。此外，中国宪法上还预留了人民“直接”参政的制度空间，且在中国近来的宪政发展中颇有与代表制并驾齐驱之势。本文首先从专职化的角度对中国人大制度的代表性及其制度缺陷加以解释与评估, 接着从程序与机制的视角对“立法权”的规范化予以考察和论证，前者构成中国人大制度的代表合法性来源与代表性的内在品质，后者构成作为人大制度主要功能的立法权的运作面向。只有统而观之，我们才能在更加完整的理论与制度视角中呈现中国政治现代性建构过程的“代表—人民”之关系。
一、代表性的内在品质：代表专职化问题
人大代表的选举制度解决的是代表的民主合法性问题，而人大代表的专职化试图解决的是代表的代议职能优化的问题 。代表专职化是提升人大代表内在品质的关键因素之一，从长远来看无法回避。
代表构成了立法权的微观分子，但中国立法权框架里的代表却具有颇多的制度性局限，以至于尚未形成作为职业议员的“主体性”人格。中国的各级人大代表基本上是兼职的，来自各行各业，从代表性上看没有问题，但从审议性上看问题极大。代表的兼职性导致其一方面无法摆脱具体地域或行业的利益关联而成为真正的“人大代表”，另一方面也使其无法投入合理有效的时间与精力用于履行代表职责。与代表兼职化相对应的是“委员”的专职化，其中包括各级人大常委会委员和各专门委员会委员。按照代议制民主的基本原理，议会内部的委员会是服务于议员职能的附属性机构而并非直接的代议性机构，委员会本身不是议会，而只是议会的“工具”。中国的问题是，“工具”是专职化的，而“主人”却是兼职化的。中国人大系统中“代表兼职化”与“委员专职化”是存在因果关系的，而这种组合状况显然大大降低了中国人大系统的民主正当性和实际代表性。人大系统的真正主体应该是“代表”而非“委员”。因此，加强和改善人大职能的首要问题应该就是代表专职化的问题，其要害在于为代表提供时间上和利益关联上的独立性，这是最为基本的保障。
实践中，中国的人大代表经常被指怠于履责、脱离选民、缺乏提案或提案质量不高、官员代表比例过高等。如果实行专职化，这些问题都会逐步得到解决。代表的专职化是代表成为真正的“议员”的前提，也是全国人大（包括地方各级人大）成为真正的代议机构的前提，因为对于议会性质的机构而言，其不具有行政机关和司法机关履行职责的日常性，其发挥职能主要依赖于会议形式，因而在制度武器上本就薄弱，兼职化更使其面对日常性质的国家机构时形同虚无。因此，在立法权之主体结构（议院结构）一时难有突破的情况下，议员的专职化就成为加强和改善人大职能的关键性制度举措。
人大代表的专职化问题在2010年关于代表法修改的讨论中成为一大热点 。这是代表法自1992年制定以来首次修改，不过，立法者似乎是针对“代表专职化”的呼声而做出反方向的规定，即增加规定代表不得设个人工作室以及代表不脱离各自生产与工作岗位。在解释《代表法修正草案》时，全国人大常委会法工委主任李适时表示，鉴于中国各级人大常委会的办事机构、工作机构是代表履职的集体参谋助手和服务班子，代表不设个人工作室。这里凸显了上面分析中展示的“代表”与“委员”的职业化冲突。1987年的中共十三大报告提出“加强全国人大特别是常委会的组织建设，在逐步实现委员比较年轻化的同时，逐步实现委员的专职化”，之后，“委员”的专职化成为人大制度发展的主导性方向，各级人大常委会在人大系统中也逐步占据了最为重要的制度性位置，而“代表”的专职化则一再拖延不决。确实，如果“代表”专职化了，“委员”的权力与作用势必要下降，因为“代表”在民主正当性上天然高于“委员”。就在该部法律修改讨论期间，四川德阳罗江县的两个镇试行代表专职化改革，主要形式就是设立“专职人大代表工作室”，直接在规定时间内接待选民来访，集中听取和收集民意，而对专职代表的基本保障是：享受正科级待遇，生活补助和调研经费，均将纳入县人大的财政预算体系。其他地方，比如南京江宁区，也出现了人大代表工作室的试点。代表法最终于2010年10月28日修订通过，原则上否定了“代表专职化”的法律可能性，规定代表不脱产、代表集体活动原则等，但并未明确排除“代表工作室”的实践形式。当然，由于缺乏配套改革的支撑，某些“专职化”的先行者也遇到了诸多困惑，比如“工作室”接访的“信访化”问题、专职代表的实际权力与问题的解决能力等。
既然代表法并未明确排除“代表工作室”的实践形式，就表明立法者在该问题上还留有实践与探索的余地。人大代表的专职化涉及到诸多体制性的问题，比如“代表”与“委员”的职业权力冲突牵涉到人大制度改革的方向到底是强化常委会还是强化代表的代议职能的问题，比如代表专职化之后“代表”与“行政官员”的身份分离问题，比如专职代表的工资与福利待遇的配置问题，比如专职代表与选民的关系问题以及由此可能引发的选举与弹劾的一连串问题，这些问题都是我们在讨论中国立法权规范化问题上无法回避的重大问题。在这些重大问题无法在政治和具体体制机制上达成共识并做出必要之决断的前提下，秉持开放包容理性的态度允许基层开展各种形式的“代表专职化”改革并积累相关的制度经验就是一种特别符合改革之渐近试验规律的立场。在这一制度创新过程中，地方党委与政府的政治宽容以及部分人大代表的积极探索就成为这一改革可否推进的关键性因素。
二、程序与机制：中国立法权规范化的改革设想
2011年两会期间，吴邦国委员长宣布中国特色社会主义法律体系已经建成。尽管有学者表示，某些重要的部门法仍然需要制定，但就体系结构而言，中国法律的完备性已经大大提高。这标志着改革三十年以来伴随经济市场化的“立法运动”基本结束。立法成果的体系化显然是立法权行使的直接结果。然而，立法成果只是结果意义上的“数量”成就，立法权本身的规范化建构从我们所观察与分析的现实状况来看还不尽如人意。下面就中国立法权规范化建构方面的若干程序与机制问题进行简要梳理，并提出相应的制度化建议。
1、立法权主体的规范化
这主要涉及中国的议会结构问题。按照1982宪法的框架，中国采行的是一院制，但又并非纯粹的一院制，理由在于：（1）全国人大常委会相对独立于全国人大，在后者闭会期间履行着国家立法权，一方面构成纵向意义上的第二院，另一方面构成时间意义上的二次代议机构；（2）全国政协在1949—1954年间代行过全国人大的职权，之后作为参政议政机构发挥作用，类似于国外两院制中的参议院。中国一院制的不纯粹性本身就构成了立法权主体规范化的理由。全国人大本身发挥作用的时间和领域极其有限，全国政协的参政议政并未有效地制度化和权力化。因此，为了强化全国人大的“一次代议机构”职能，提高代议效能，全国人大代表数量应适当减少、会议次数适当增加、会期适当延长并探索建立各代表团之间的联席辩论程序，体现全国人大作为议会的整体性和权威性。全国人大常委会的权力应适当减少，因其作为“二次代议机构”缺乏足够的民主正当性。严格而言，全国人大的代表更接近国外众议院的代表，全国人大常委会成员及全国政协委员的“精英”色彩使其更加接近参议院议员的角色，故长期来看，在全国人大代议职能逐步加强的条件下，也可以考虑将全国人大常委会和全国政协合并构成具有参议院性质的代议机构。如果不进行这样的结构性调整，国家立法权实质上就可能被作为“二次代议机构”的全国人大常委会控制或垄断，这对于建立中国的民主政治显然不利。
2、立法权程序的规范化
根据《立法法》的规定，中国立法权的程序分为提案、审议、表决和公布。提案程序的主要问题是缺乏统一平等的提案处理程序、代表作为立法权正当主体的作用遭到压制、提案权基本上被其他国家机关垄断。
提案权涉及立法议程的设定，关系重大，因此应朝着充分发挥代表本身作用的方向进行改革，至少应逐步实现：（1）平等化的提案处理程序，多进行提案指导，少进行对不同提案来源的歧视；（2）在代表提案主导性改革完成之前，应通过明确的比例制划分不同来源的提案数量，保证最低限度的代表提案不利不低于50%；（3）降低代表联名提案的门槛限制，最终实现代表个人的提案权。至于审议程序，主要问题在于分团审议的问题，这不利于体现全国人大作为代议机构的整体性，而且全国性立法所涉及的绝对不是一两个部门或代表团的利益，而是整体利益，故应该通过议事规则的改革实现法律案审议的全体化。审议程序的全体化，包括引入全体会议的立法听证制度，这非常关键。如果等到表决环节才举行全体会议，审议的必要性和可能性就基本上被排除了。程序问题与立法民主性的质量息息相关，因而应该成为立法权规范化改革的重点之一。作为国外长期议会史经验总结的《罗伯特议事规则》（Robert’s Rules of Order） 值得认真研习和吸收转化。此外，正在兴起的立法公开听取意见制度也值得进行认真的规整和引导，使之成为立法民主性的重要补充形式。
3、立法冲突解决机制的规范化
《立法法》的重要创新是对立法冲突提供了若干法律原则、具体裁决程序和申请审查机制，甚至在2004年专门设立了“法规审查备案室”，引得国内宪法学界一阵骚动。然而，这些创新性的制度机制却并未发挥预期的法治效果。通过2003年的河南种子案，《立法法》中的冲突规则的非司法性得到人大系统的确证，法律规范审查的“司法化”受阻。通过2003年“孙志刚案”和2009年“唐福珍案”中法学公民的上书遭遇来看，所谓的公民审查建议制度也仅仅是建议而已。这些创新最终被严格控制在“政治—行政”的内部审查框架之内，处于外部的司法系统和社会公民系统无法进入。然而，内部审查又普遍存在动力不足、程序不公开、法律标准不明确等制度性缺陷，难以发挥制度预期功能，难以推进法制统一和增进公民对国家与宪法的认同。
如果缺失有效的立法冲突解决机制，立法权本身的权威性、整体性和统一性都会受到威胁。因此，立法冲突机制改革的真正着力点应该是“外部化”和“程序化”：所谓“外部化”，即探索由司法机关对法律规范进行审查，可以从规章先开始，逐步积累法律规范审查的司法经验，逐步上推至其他规范，这种外部审查有利于弥补内部审查的诸多不足；所谓“程序化”，即对于《立法法》已经建立的公民申请审查程序，应着重按照审查程序的基本要素加以改造和完善，其要点在于明确赋予公民建议人以程序当事人资格，明确规定审查的期限，对于审查程序和相关审查信息除合法的保密需要之外应向社会公开。
4、地方立法权的规范化
宪法和立法法上关于地方立法权的规定存在范围不明确、标准不统一的缺陷，地方尽管可能存在巨大的立法权空间，但其边界和可靠的法律预期是不明确的，于是就存在中央与地方的多样化、复杂化的政策协调过程。所谓的向中央要政策，就是希望稳定获得超越同级其他地方的特别立法权。“特区”模式是改革开放特殊时期的产物，有着政策试验的特殊政治功能，但在社会主义特色法律体系已经建成、国内法制基础大体统一的条件下，再通过“特区”模式的差别性地方立法权配置显然已经难以满足法治发展的要求了。这就要求通过法律（未必是宪法，否则就构成联邦制了）对地方立法权进行事项和范围上的明确化，真正做到“中央事务归中央，地方事务归地方”，各负其责，协调发展。
如果中央与地方的事权界定权单方面属于中央，则中央很可能通过“摊派”形式推卸国家责任，而通过“回收”形式过度汲取地方财富。在鼓励地方发展、明确央地事权、促进基本公共服务均等化的新形势下，地方立法权的规范化建构显然刻不容缓。同时，这种规范化建构还可以大大促进地方民主的发展，有利于各级代表和选民在各自范围内充实民主权利，养成民主习惯，获得民主训练。
5、非代表制的补充：立法公开和参与
最近一些年出现的全国人大“开门立法”的现象值得关注。所谓“开门立法”即全国人大在制定法律过程中将法律草案及其简要说明向社会公布，广泛征求社会各界的意见和建议。在最近几年的全国人大（常委会）的立法程序中，“开门立法”的典型包括：《物权法》、《劳动合同法》和《就业促进法》，这些法律的公开征求意见得到了全国民众的积极响应，相关意见往往成千上万，形成某种“天下公议”的格局。目前正在进行了个税法修改也具有类似的特征。立法公开听取意见并非《立法法》规定的具体法律义务，但通过具体的立法实践已经逐渐成为最高立法机关行使国家立法权的一种宪法惯例。
这种立法公开性的制度建构具有明确的宪法依据。这需要对中国宪法总纲第二条作出解释。该条第一款规定了人民主权原则，这是中华人民共和国的根本政治原则，可以说，一切违背人民主权原则的制度形式都不具有宪法上的合法性。从中国宪法体系来看，宪法上的人民主权原则作为“宪法之道”化成了两个代表制“肉身”：一是指向国体条款的真理代表制，其核心宪法含义是通过先进政党完成代表性的制度化；二是指向政体条款、具有程序意义的人大代表制。在这两种代表制之外，中国宪法还保留了人民实践某种“直接民主”的制度空间，即宪法总纲第二条第3款规定的参与民主制，即“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务”，这里的“依照法律规定”为作为代表制形式的人大系统施加了明确的立法义务，即通过有利于人民参政的立法来保障人民的参政权。这样一种“非代表制的参与民主制”具有人民主权的“原型”意味，但不是制宪权意义上的人民的整体出场，而是宪（法）定权意义上的有序参与，在实践中通常表现为公民依据法律对国家权力过程的参与权和公民在社会领域中的自治权。中国近几年宪政发展的一个突出表现就是，人大立法和政府行政日益重视信息公开和公众参与，在中央和地方呈现出对于“参与式治理” 的高度共识和相应的制度供给行为，这正是对中国宪法文本中之“政治宪法”原则的回应，具体而言是对“非代表制的参与民主制”的回应。这样，在中国的宪法生活中，代表与人民就处于一种不完全代表性的状态，人民在法律保障之下具有一定的参政议政的权利和机会。从比较的视角来看，尽管代议制成为了西方民主的主流模式，但也带来了代表风险和政治冷漠的政治代价，以致于可能堕落为王绍光教授所谓的“选主制”。作为公民，我们不仅需要关注选举代表的权利，也要关注自身作为共和国一分子的公民德性和参与责任。良好的政制不可能是百分之百的代表制，纯粹的代表制很可能是一种贵族制而非民主制，很可能造成少部分精英完全掌控政治与文化资源的失衡结构，造成一种新的专制。人民为了自由和理性治理需要委任代表，但人民为了始终作为主权者与合格公民则需要保持一定的政治主动性和参与性。共和主义的复兴重新激发了人们对代议制的反思和调整，而互联网的发展则从技术上逐渐消解了民主参与中的“规模”难题。中国立法权的规范化因而需要双管齐下，需要同时强调代表责任和公民责任，需要从制度安排上实现代表制和非代表制的参与民主制的结构化均衡。
这种立法公开性的建构具有明显的政治和法律意义：（1）通过社会公众直接的意见参与弥补人大代表的代表性不足的缺陷，充实法律的正当性基础；（2）通过社会多元群体的参与形成针对利益集团以及专家集团的竞争性均衡格局，确保法律的公益取向；（3）通过立法过程中的公众参与对公众的民主能力进行培养和训练，使之养成真正的国家“主人翁”意识和能力；（4）对具体法律问题及其方案进行初步的宣传与教育，有利于后续的法律执行；（5）通过政治过程的直接参与感赋予公众一定的政治成就感，增进公众对于国家法律的认同。当然，这种面向公众的听取意见制度只能是人大立法的一种有益的补充，不能成为立法权规范建构的重点，需要注意：（1）人大制度之完善仍然需要循着强化代表之代议职能和审议程序的方向展开；（2）立法公开听取意见在程序上需要规整和强化，建立正式的回应机制，鼓励公众持续参与；（3）立法公开听取意见程序中产生的公众意见除了服务于议程上的立法任务之外，还应作为国家立法议题的重要来源，充分利用，有效回应。
当然，中国立法权规范化的问题绝不止于上述方面。中国立法权规范化的过程同时必然是民主政治和宪政法治的成熟发展过程。在现代国家意义上，立法是权力之源，是规范之源，立法权的规范化就是中国法治的“正本清源”之举，意义深远。不过，罗马不是一天建成的，立法权主体及其成员到底如何还必须归责于每一个叫做公民的选民。如果选民怠于行使选举、监督、建议和参与的政治权利，立法权规范化就缺失了最为根本的动力源泉和正当性根基。如果我们更关心我们的国家和法律，进一步认识到共同体的法治状况将直接影响到自身具体的人身自由、财产权利乃至于公民尊严，则立法权规范化就会成为每一个公民的共识和责任。
来源: 《中国法律》2012年第5期
