内容提要: 回归前的香港在港英宪政秩序下建立了英式司法体系,经过长期英国普通法传统的培养、训练以及结合香港本土情况的司法实践积累,形成了英属司法区的判例制度。回归初期香港处于新旧宪政秩序转型和过渡的阶段,中央与特区之间、大陆法制与香港普通法传统之间的摩擦和冲突在所难免,香港的判例制度因此呈现出新的特点和变化。然而正是在这种相互冲突和相互摩擦的过程中,中央与特区、大陆法制与香港普通法传统寻找到了相互磨合和相互适用的方式和路径,香港判例制度的发展也因此从中获得了新的生命意义。

关键词: 三权分立/内化式/内源型/谦抑

回归前后的香港都是普通法世界中的一个重要组成部分，但由于其所处的宪政秩序在回归前后发生了变化，这使得香港的判例制度也会因此发生变化。回归前的香港受港英宪政秩序的制约，而回归后的香港则要建立起以基本法为基础的特区新宪政秩序，但是在旧秩序影响尚未消退，新秩序还未完全建立起来时，香港不可避免地要经过从港英宪政秩序到香港特区新宪政秩序的转型和过度。在两种宪政秩序的转型过程中必然会掺杂入复杂的政治与法律、革命与连续的问题，[1]而这些问题的处理对于香港法院判例能否正常累积发展，普通法内部是否能够保持融贯有着重大的影响。

一、港英宪政秩序下的判例制度

（一）回归前香港判例制度的宪政基础——港督主导制

依据回归前香港的宪制性文件——《英皇制诰》和《皇室训令》，香港采用的是港督主导制，[2]港督统揽了立法权和行政权，行政局是协助港督决策的咨询机构，立法局会议由港督主持，其所制订或通过的立法案仍须经港督审阅同意，并得到港督的批准方能产生效力，而且港督有权随时在《香港政府宪报》刊登政令解散立法局； 就司法权而言，港督有权任免法官，有权对法官判定有罪的案犯予以释放、赦免或减轻刑罚、缓刑及减免应付皇室之罚款、怠金或没收物。[3]

（二）回归前香港判例制度的保障条件——相对独立的司法体系

回归前的香港承袭英国的司法原则实行司法独立，法官独立行使审判权，港督不得在具体案件审判中向法官做出涉及判决内容的指示，不得直接介入个案的审判过程，不得影响法官独立做出判决。然而这种独立性是相对的，相对于港督而言，司法的独立品质会受到一定程度的压抑，首先法官的任免受制于港督。其次尽管港督不得直接介入个案审判，但是如上所述他有权对法官判定有罪的案犯予以释放、赦免或给予减轻刑罚等。此外，香港案件的终审权是由英国枢密司法委员会掌握，香港法院并不享有终审权。

综上，虽然在回归前香港采用的并非完整、严格的三权分立制，港督总揽了立法权和行政权，但是相对独立的司法体系及以宪法为最终权威的司法审查制度却对权力的集中和滥用施加一定制约，同时也为英国判例传统的继受和实践奠定了基础，而判例制度的存在和发展也逐步推进了香港地区各权力之间互动、制衡关系的形成，香港的旧宪制框架也因此获得了较为稳固的权威。

（三）港英宪政秩序下香港判例制度的形成和发展

1．回归前香港判例的形成模式——外部植入后的内化式。

回归前，英国当局为保证本国的司法制度能够在香港得到顺利的实施，就安排英国本土和英属联邦中的专业人士仿照英国模式在香港建立司法体系，并培养香港本地人习惯英国判例制度的思维方式和审判模式，[4]香港法院适用的判例中很大一部分是英国判例。然后这些经过培养、学习踏入法律职业的人士又在香港的司法系统内经过长期审判的不断熏陶，从而逐步掌握和熟悉了英国判例制度中特有的思维、方法和技巧，这样香港法官就有能力在英国判例不适用香港本地案件的情况下创制出香港自身的判例，但与英国判例的地位相比，香港本地判例居于补充地位，然而在作用和影响上，香港本地的判例高于英国判例。综上，回归前的香港回归前香港判例制度的形成可以说在漫长的学习培养和长期的经验积累过程中半自然形成的，属于外部植入后的内化式。

2．回归前香港判例的发展方式——内源型。

“承认某些判例具有约束力，发轫于不可避免的惰性。”[5]这是因为一旦判例定型后，即趋向于保守，所以判例制度想要取得不断地发展，就需要一定的力量或方法去推动它前进。具有英国普通法传统的香港与英国一样倾向于在判例制度内部去寻找这种力量和方法，通过区别技术和赋予部分法院推翻先例权力的方法，在保证判例法的可预测性和确定性的基础上，又使判例法具有了发展性和灵活性。

（四）港英宪政秩序下香港判例的限制

回归前香港判例制度的适用范围视香港法院司法管辖权的范围而定，而当时香港的司法制度沿承英国传统，依英制法院有权对授权立法的合法性予以审查，但是无权对议会法律的合宪性问题进行审查，因此香港法院当然不得就英国议会所制定的法律是否合宪的问题创制判例。这一方面是由于英国缺少正式的成文宪法，法院创制这种判例时缺少权力基础和实质依据； 另一方面就与英国奉行“议会至上”的政治体制相关，对于议会制定的法律，法官必须服从和遵行，无权创制判例质疑和否定其合宪性。[6]

香港法院虽无权对英国议会的法案进行司法审查，但是根据《英皇制诰》香港法院有权审查香港立法机关所制定的法律是否违反《英皇制诰》。然而由于1991年前的《英皇制诰》并未将香港立法机关的权限明确化，因此导致《英皇制诰》赋予香港法院对立法机关的司法审查权无从实施，也未产生相关判例。直到1991年修改《英皇制诰》，通过《香港人权法案条例》，香港法院的司法审查权才得以真正实施，至此香港法院有权对香港立法机关制定的法律是否符合《公民权利和政治权利国际公约》、《香港人权法案条例》的问题创制判例。

二、香港宪政秩序转型中的判例制度

回归初期的香港必然要经历新旧宪政秩序的转型和过度，但是由于香港宪政秩序的转型和变化发生在一国内部的两制之间，因此必然会在中央与特区之间引发一场围绕基本法的政治斗争，在司法体系中围绕基本法而展开的法律较量，包括方法、思维、观念、技艺等方面的较量，使得围绕基本法而展开的政治斗争趋于理性化，其最终的目的就是在香港建立其以基本法为宪制基础的新宪政秩序。

（一）回归初期香港判例制度的宪政基础——形式化的三权分立制

香港基本法的立法本意是在以行政长官主导代替港督主导的基础上保持其原有的制度不变，但很明显在三权配置的问题上，回归前后发生了比较大的改变。主要表现之一就是行政长官权力较港督有所收缩，因此立法权和司法权的独立品质得以释放，与回归前港督权力集中相比，行政长官权力集中的危险降低了。首先，立法权的压抑得以释放。如前所述，回归前港督可以随意刊登政令解散立法局，但回归后根据《基本法》第50 条规定，行政长官解散立法会的权力是有条件的，即只有在行政长官对立法会第二次通过的法案拒绝签署或政府提出的财政预算案或其他重要法案遭到立法会拒绝通过，又无法协商取得一致意见时，而且须征询行政会议的意见后，行政长官才能解散立法会。其次，司法权独立的威胁减少了。与回归前《英皇制诰》对港督任命各级法官的权力不设限相比，《基本法》对回归后行政长官对法官的任命权施加了限制，根据《基本法》的规定，行政长官对终审法院法官和高等法院首席法官的任命须征得立法会同意，并报全国人大常委会备案； 对其他法官的任命也有相应的要求，即须经过由当地法官和法律界及其他方面知名人士组成的独立委员会遴选。主要表现之二就是司法权力出现了扩张，司法独立的“消极美德”产生了能动的危险。《基本法》赋予香港特区法院的独立地位主要体现在两个方面，一个是独立于中华人民共和国的其他法域，尤其是大陆法域，即“香港特别行政区的司法权是独立于中央的司法权，不受中央最高司法机关管辖，不隶属于中华人民共和国最高人民法院。”[7]另一个就是在香港特区内部司法权独立于立法权和行政权。终审法院与高等法院首席大法官的任命须经立法会同意并报全国人大常委会备案，而其他法官则须经过独立委员会遴选决定，从中我们不难发现香港特区的司法体系不仅缺少政治制约与行政主导的色彩，[8]而且除了终审法院法官和高等法院首席大法官之外的司法人员还不受民意机构的制约。[9]因此尽管回归后的香港较回归前具有了三权分立的格局和外形，但是回归后香港的司法机构已不再是“最不具威胁的机构”，司法权一改三权之中的弱势地位而强势扩张，司法机构的高危险性凸显出来，故而有学者提出，“这种情况表面上符合法治的司法独立要求，但是也为司法机构脱轨或错位埋下了伏笔”[10]

（二）回归初期香港判例制度的保障条件——过度扩张的司法体系

香港特区行政长官对终审法院与高等法院首席大法官的任命须经立法会同意并报全国人大常委会备案，而其他法官的任命则须经过独立委员会遴选决定，可见香港特区行政权力及其机构对司法体系所能施加的影响力微乎其微，立法权力及其机构对司法权力及其机构的影响力也较为弱小。缺少必要制约和监督的司法权力会不可避免地走上扩张——错位——脱轨的道路，而对于这样一种处于高度危险状态的司法体系而言，不可能创制出合理有效的判例，也不可能推动香港判例制度获得良性、持久的发展。

（三）新旧宪政秩序转型中判例制度的变化

1．判例制度成为香港新旧宪政秩序顺利过渡的有效途径。中央采取的“一国两制”方针，一方面是为了实现了对香港主权的恢复行使，确保国家的统一性；另一方面通过保留香港原有的英美普通法传统和制度，使其继续保持其与英美普通法世界的共同性，确保其快速稳步发展的连续性。但是从“吴嘉玲案”的终审判决我们可以看出在拥有终审权的香港法院及其业界人士更加注重是香港法律与英美普通法的共同性和统一性，而非国家的统一性。但不可否认，“吴嘉玲案”终审法院的“澄清”声明和全国人大常委会的释法事件是“一国两制”下香港特区宪政秩序转型和变化的产物，因为在特区宪政秩序转型和变化过程中，香港和内地两种法制传统和法治理念不可避免地发生碰撞和摩擦，但是，这并不是对香港法制的破坏，而是香港在一国两制下建立和完善以基本法为基础的新宪政秩序过程中必然要经历的两种法制传统相互磨合和相互适应的表现。

对于确定性的需求是判例制度正当性基础，没有它，公正就会总是处于流变和不稳固之中。[11]中央之所以在香港保留英国普通法传统就在于其具有的确定性品质于香港宪政秩序的稳定所蕴含的重要意义。判例制度独有的灵活思维和有效方法恰恰可以克服香港新旧宪政秩序转变过程中必然出现的稳定与变化、改革与发展的冲突。通过香港法院一个个判例的累积发展、更新、修正可以逐渐消弭新旧宪政秩序过渡中出现的矛盾和摩擦，并为在香港特区真正确立其新的宪政秩序铺平道路。[12]

2．香港判例的创制主体实现本土化。回归前，香港法院不仅要接受香港最高法院和高等法院判决的约束，同时还要受到英国枢密院判决的约束；此外还要受到英联邦其他国家和地区判例的约束。回归后，根据《基本法》香港特区终审法院取代英国枢密院司法委员会行使香港案件的终审权，香港判例的创制主体仅包括特区终审法院和高等法院，自此香港判例的创制主体实现了本土化。依据《基本法》第84 条的规定，英国判例与其他普通法国家、地区的判例一样对香港只有参考价值。

3．香港判例的内容发生了大调整。回归后香港判例的内容依据《基本法》作了较大的调整，首先，保留香港原有的与《基本法》不相抵触的判例。其中被保留的判例既包括曾在香港适用的英国判例，还包括由港英法院创制的判例。对原有英国判例的保留只是为了保持香港法制与普通法国家、地区法制之间的共同性，便于香港法院与普通法司法区之间相互借鉴、相互交流，继续保持与其他普通法国家和地区相当的审判水平，从而不断推动香港特区独立判例制度发展和完善。[13]其次，废弃香港原有的与《基本法》抵触的判例。根据《基本法》第8条的规定，香港原有普通法、衡平法和习惯法等，如果与《基本法》抵触，则要被废弃。再次，修正与回归后香港实际情况不符或不适应的判例。对于这些不符合或不适应判例的修正既可以通过香港特区立法机关通过立法手段予以修改，也可以由香港特区法院通过判例方法予以修正。最后，创制新的适用于香港特区的判例。香港特区根据回归后香港的现实情况独立创制具有香港特色的判例，这既是回归后香港判例制度主体部分，同时也是香港终审法院所担负的重要职责。

4．香港判例的形成出现新旧模式的摩擦。香港法院在回归前长期浸染于英国的普通法传统，又经过长期司法实践经验的积累，逐步熟悉和掌握了创制、运用判例的原理和方法，可以说回归前的香港主要采用的是内化式的判例形成模式。然而在回归后，香港必然会受到一国之下中央和大陆法制的影响，其中所蕴藏的政治与法律冲突在香港的“马维琨案”和“吴嘉玲案”可见一斑。由基本法形成的双轨制权力关系不可避免地会对香港法院的独立判断产生一定的影响，但是对于缺乏政治控制和制衡力量的香港法院而言，确实有必要加强全国人大及其常委会对香港法院创制释法（解释基本法）判例的自由予以制约和修正。这样一来，香港判例的形成和运行模式就不再是单一的“内化式”，同时介入了政治干预，而这种政治干预势必会遭到被干预者的反对和质疑，但在反对和质疑的过程中也促使香港司法体系开始反思法院处理政治问题的正当性和限度，[14]香港法院因此也逐渐在创制相关判例时开始尝试接受这种政治制约，尽量减少和避免在其无力承担的政治职能上创制判例。

5．推动香港判例发展的新旧力量发生碰撞。香港资深大律师黄仁龙先生曾生动的论述，“基本法就像为香港特区建造了一套完整的骨骼支架，我们要用实质的经验、本地的立法、法院判案的法理材料去长出肌肉和经脉，使得整个身躯得以发展完备。”[15]这样一种论调大致反映了香港业界对基本法性质的理解，即强调基本法是香港的宪制法律，而忽略了它全国法律的性质，这种狭隘的观点亦体现在香港法律界人士对回归后香港判例制度的理解上，即强调香港判例制度的形成和发展只能通过香港法院长期司法实践的积淀，由内而生、由内而荣，却忽略了一国之内中央政治权力的引导和制约，一国之内大陆法制的影响和渗入。在中央政治权力的制约下，在大陆法制的影响下，香港判例制度的发展过程中潜入了一种新的因素，即从司法体系的外部去寻找力量和方法促使法院时刻反思自己判例的妥当性，这种外部力量可以是全国人大及其常务委员会的释法行为。然而沿用英国普通法传统的香港，其判例（制度）形成和发展有其不同于大陆制定法传统的现实基础、社会背景以及历史条件，因此当两种法制传统相遇时，当影响香港判例制度发展的新旧力量共存时，二者的碰撞和摩擦是不可避免的，但正是在二者的碰撞和摩擦中才能找到彼此磨合和适应的方法与路径，从而为未来判例制度在香港的发展寻求更全面的推动力。

（四）新旧宪政秩序转型中香港创制判例的限制

首先，根据《基本法》第19条规定，特区法院对国防、外交等国家行为无管辖权，因此香港特区法院无权对有关国防、外交、军事等国家行为的问题创制判例。其次，根据《基本法》第19条规定，香港特区法院须受到原有法律制度和原则对法院管辖权的限制。港英时期奉行“议会至上”原则，香港法院不得对议会法案进行司法审查，同理回归后香港法院亦不得对全国立法机关制定的法律进行司法审查，因此特区法院无权对全国立法机关制定的法律是否合宪或合法的问题创制判例。然而这一限制收到了香港特区终审法院的挑战，“吴嘉玲案”的终审判决中提出“马维琨案”上诉庭作出的关于特区法院管辖权的结论是错误的，特区法院有权审核全国人民代表大会及其常委会的立法行为是否符合《基本法》，如果发现其与《基本法》相抵触时，特区法院有权宣布其无效。在香港理论界，有学者认为特区法院仅有权特区立法机关的立法是否符合《基本法》进行审查，[16]也有学者对“马维琨案”上诉庭的意见[17]表示反对，认为香港法院还同样有权审核全国人大及其常委会的行为是否符合基本法。[18]“吴嘉玲案”终审判决一经做出就在香港和内地引起了轩然大波，随后终审法院虽发出了一个“澄清”声明，表示并不否认全国人大及其常委会对《基本法》的解释权，特区法院也须以此为依归，但对特区法院是否有权对全国人大及其常委会行为进行合法性审查的问题则避而不谈。经特区政府通过国务院提请全国人大常委会对《基本法》的相关条文作出解释，人大常委会在6月26日颁布的解释中指出特区法院在审理有关案件引用《基本法》中相关条款时，应以全国人大常委会的解释为准。终审法院的“澄清”声明和全国人大常委会的释法澄清了全国人大常委会和特区法院之间的关系，从而避免了特区法院过度扩权[19]，使司法权能够回归本色，多些克制、少些张扬，判例制度亦能因此获得良性发展。

《基本法》规定香港特区法院须受到原有法律制度和原则对法院管辖权的限制，而香港原有制度和原则并没有限制香港法院对香港立法机关立法行为的司法审查权，同时《基本法》第158条也赋予特区法院《基本法》的解释权，《基本法》第11条也规定香港特区立法机关通过的法律不得与《基本法》相抵触，因此香港特区法院有权审查特区立法机关通过的法律是否与《基本法》相抵触，也即可以创制有关特区立法机关是否与基本法相抵触的判例。

三、特区新宪政秩序下的香港判例制度

（一）新宪政秩序稳固确立的基础——谦抑和协同的香港司法体系

在依基本法形成的双轨权力相互作用的过程中，双方的谦抑和协同是中央和特区关系、大陆法制与香港法制和谐发展的关键所在。一方面为了保证香港的高度自治，人大不可过多释法、随意释法，避免对香港原有的普通法传统造成不利干扰，但应在必要时对过度扩权的香港法院施加政治制约，避免其脱轨或错位，承担起不必要的政治职能；另一方面香港特区法院继续保持其普通法传统，不断推进香港特区判例制度的发展，但应注意保持其“消极的美德”，克制过度的积极和能动，避免发生特区法院司法权失衡的高度危险。只有双方实现谦抑和协同，尤其是香港司法体系具有谦抑和协同的品质，才有可能实现一国两制下的香港既能体现国家的统一性，又能保持其与英美普通法世界的共同性，香港和内地的两种法制传统才会在港内得以和谐共处，香港特区以基本法为基础的新宪政秩序才能真正形成，香港的判例法传统也因此才能获得新生的力量。

（二）新宪政秩序下香港判例制度的发展设想

1．形成模式趋于内化式与外生式结合，以内化式为主。香港特区未来的判例形成模式将会采用内化与外生相结合，以内化为主的模式。这是因为在判例的形成过程中法官的独立判断是必须的，但同时法官的独立判断也是有限的，不能缺少必要的政治制约和监督制衡，因此香港法院在创制判例的过程中会慎重考虑相关的现实基础、政治背景和历史条件等重要因素，认真掌握判例适用的理性范围和妥当技巧，不断创制出切合现实并能有效化解纷争的判例。

2．发展方式趋于内源型和外来型并行，以内源型为主。香港法院在未来可以大胆尝试将内源和外来两种方式结合在一起来推动判例制度的发展，既要继续深入探究香港司法体系内部能激发内源动力的因素与规律，逐步确立起行之有效的内发式动力机制。同时也关注外在的权力体系、学理研究或实践考察所形成的动力来源，从而实现内外兼修、齐头并进，为新宪政秩序下香港判例制度的未来发展提供绵延不断的动力。

注释:

*本文系2010年度教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目“法治国家建设中的司法判例制度研究”（项目批准号为10JZD0030）的阶段性成果。

[1]强世功：《和平革命中的司法管辖权之争——从马维琨案和吴嘉玲案看香港宪政秩序的转型》，载《中外法学》2007年第6期。

[2]有学者提出回归前香港采取的港督集权制，这是由于港督总揽了港区的行政权和立法权，就司法权而言，其独立品质存在着被港督染指的危险，港督既有权任免各级法官，又有权对判定犯罪的案犯予以释放、有条件释放、赦免或减轻刑罚、缓刑及减免应付皇室之罚款、怠金或没收物。参见朱国斌：《香港特区法院的司法审查权》，载《二十一世纪》2011年第2期。

[3]参见张之洲：《＜ 英皇制诰＞ 与香港政制架构》，载《瞭望》1994年第16期。

[4]奚晓明：《两大法系判例制度比较研究》，北京交通大学出版社2009年版，第247页。

[5]［美］杰罗姆?弗兰克： 《初审法院》，赵承寿译，中国政法大学出版社2007年版，第297页。

[6]陈弘毅：《香港特别行政区法院的违宪审查权》，载《法制现代化研究》（四），南京师范大学出版社1998年版，第425页。

[7]肖蔚云：《九七后香港与中央及内地的司法关系》，载《中外法学》1996年第2期。

[8]参见程洁：《论双轨政治下的香港司法权— 宪政维度下的再思考》，载《中国法学》2006第5期。

[9]参见朱国斌：《香港特区法院的司法审查权》，载《二十一世纪》2011年第2期。

[10]程洁：《论双轨政治下的香港司法权— 宪政维度下的再思考》，载《中国法学》2006第5期。

[11]持有这一观点的还有日本学者宫本英雄，他认为先例之所以具有拘束力，就是为了保障权利能够得到稳固地实现，法律能够得以保证确定性，就是这种稳固与确定的实际需要赋予了先例以拘束力。参见［日］宫本英雄：《英吉利法研究》，骆通译，中国政法大学出版社2004年版，第19－22页。

[12]参见孟凡哲：《普通法系的判例制度： 一个源与流的解读》，吉林大学2004年博士毕业论文。

[13]参见宣炳昭：《香港刑法导论》，陕西人民出版社2008年版，第524页。

[14]张翔：《分权制衡原则与宪法解释———司法审查以及宪法法院制度下的经验与理论》，载《法商研究》2002年第6期。

[15]黄仁龙：《基本法之下的香港法律制度》，载《文汇报》2007年4月5日。

[16]如香港陈弘毅教授就认为，虽然《基本法》没有明文赋予香港特别行政区法院“违宪审查权”，但《基本法》保留了香港法院原有的审判权和管辖权（第19条），也保留了香港原有的普通法（第8、18条），又赋予特区法院对《基本法》的解释权（第158条），并规定特区立法机关制定的任何法律均不得抵触《基本法》（第11条）。这些规定都可理解为特区法院的违宪审查权的法理依据。参见陈弘毅：《香港特别行政区法院的违宪审查权》，载《法制现代化研究》（四），南京师范大学出版社1998年版，第428页。

[17]上诉庭认为香港法院的审查范围和程度应该受到限制，上诉庭接受政府的陈词，裁定由于全国人大的行为系主权行为，所以特区法院无权对其的合法性进行审查。

[18]例如香港著名的宪法学者佳日思（Yash Ghai)）在上诉庭作出判决的次日就说：“这一天是我们权利的黑暗的一天。”参见Yash Ghai，“Dark Day for Our Rights”，South China Morning Post，30 July 1997． 再如香港资深大律师余若薇女士就曾做过题为“主权国何时凌驾法律之上”的演讲，在演讲中她对“马维琨案”表示批评，提出即使最高立法机关即全国人大也应受基本法的约束，香港法庭有权解释基本法，并可宣称违法基本法的主权者行为无效。

[19]程洁：《香港宪制发展与行政主导体制》，载《法学》2009年第1期。

《法学杂志》2012年第7期