海因里希•罗门：《自然法的观念史和哲学》，
姚中秋译，上海三联书店，2007年版
一
自然法概念的变迁过程，与人类自我认识的发展过程几乎是同步的。
总体看来，人类对自身的认识可以分为三个阶段，首先是古代的形而上学阶段，接着是中世纪的宗教神学阶段，然后是启蒙运动以来回归人本身的人本哲学阶段。在古代形而上学阶段，人类从外在客观世界寻求对人自身的认识，比如，古希腊人把人的本质归结为一种人不可抗拒的外在的命运；命运支配着人，人无法拒绝这种支配，任何反抗命运的人都只能以悲剧为结局。柏拉图和亚里士多德的哲学，也都是从人以外的一种客观规律（如logos, telos, nous等）的角度来界定人的本质的。到了中世纪，人类在宗教神学的支配下，把人的本性归结于上帝的“道”（word），人只有在信仰中才能分沾神性，进而才能得到一种本质性的归属。启蒙运动以来，人类不再从外在客观世界和神那里寻求人性了，而是在人本身中寻求人性。于是，人的理性，情感，欲望等等的属性都被不同的思想家论证为是人的本性，这些思想分散在理性哲学、情感哲学和功利哲学等等的哲学流派之中。
自然法问题，历来都不是一个单纯的法学问题，某种程度上，它是人文社会科学的核心问题。几乎所有的综合性的大思想家，都涉及到自然法问题。自然法的思考，根本说来是一种对人类社会秩序之本质的思考。我们可以把“自然法”看做是“社会哲学”。为此，自然法概念的变迁，基本上就和人类总体思维范式的转换相同步了。
随着人类总体思维范式从古代形而上学到宗教神学，再到近代人本哲学的转换，自然法也经历了古代形而上学自然法、宗教神学自然法和人性自然法这三种范式。
二
接着，我们就来具体地看看这三种不同范式的自然法。
在古希腊时代，人们把人和社会的终极基础追溯到某种外在的事物上去，这种作为终极基础的事物，在哲学中被表达为logos，dialog，nous，telos等等。
在柏拉图那里，实证法律秩序本身不是自足的，它仅仅只是理念的一种外在表达。如果要追寻实证法律秩序的正当基础，就必须追溯到它内在理念那里去：
“这种真正的法律、这种真正的正当，存在于理念的领域中，并永远如此。另一方面，实证法则在变动，而只有在它们带有法律的理念之时，它们才可要求具有法律的效力。立法者必须仰望理念的世界，不变的、永远有效的法律之真正本质就在于此。而只有那些不受感觉的盲目幻想之影响、且具有受过训练之思想的哲学家和哲人王，才能做到这一点。而且，这个理念的世界乃是即秩序，而感觉的世界看起来不过只是其不完美的复制而已；理念的世界不是即无序的。而这种理念的秩序又是塑造现世的道德与法律行为的范型。（页14）”
实证法的效力必须追溯到理念的、形而上学的自然法。这种形而上学的自然法是时间一切秩序的本源。在具体的统治层面，只有能够把握这种本源性自然法的人，即哲学王，才有资格实施统治。
如果说柏拉图的自然法之实质是一种理性的逻各斯的话，那么亚里士多德的自然法内核则是一种内在目的或形式。人的行为只有符合其内在目的或形式，恰如一颗种子只有依照其目的因发育成长那样，才是正当的，自然的（natural）。
“在他看来，实体的本质，其完满的表现，也是telos，即目的，因而，形式同时既是直接生效的因，也是最终的因。而将其应用于伦理学领域，这就意味着，纯粹的存在或纯粹的本质形式同样是人要形成的目标，他要被教育塑造为一个好公民。这种本质的存在就是个人的应然。这样，从基本规范‘追求善’这个内容，就形成了规范，‘实现了人间的善’，着体现在人的本质性属性中。因而，伦理的最高规范就是：实现你的本质形式，你的自然。自然就是合乎道德的，这种本质就是不变的。（页15）”
无论是柏拉图还是亚里士多德，他们都认为，人类社会的秩序之正当性，不存在于人类社会本身的范畴内，如实证法律，民主，风俗习惯等等，而是存在于某种形而上学的“本体”之中。人类社会本身是现象的范畴，现象的范畴不包含永恒有效的东西，如果想在现象的人类社会内寻找自然法，必定是徒劳的。形而上学是自然法、也是人类社会之本质性基础的“家”！
在古代形而上学自然法到中世界宗教神学自然法的演变中，斯多葛学派的思想起了一个中介的作用。斯多葛学派那种充满平等思想和人道思想的主张，使古代形而上学自然法的目光从逻辑天国部分地转向了人间，并使个体在自然法中得到一定程度的强调。
“在斯多葛派思想中，古代的才智之士逐渐信奉了赫拉克利特、柏拉图、亚里士多德和温和的智者关于自然法的观点，所有这些哲学家都曾经就lex aeterna, recta ratio, lex naturalis, ius naturale [内在的法、正确的理性、自然法、自然权利]，以及这些东西与实证法的关系、它们对于实证法的评判效力等方面，有所教诲。因而，它保存了‘逻各斯的种子’，基督教人物借助这些书面表达形态或词汇的管道，将这个种子灌输到自己的观念中，最终发育成熟，成为一种新的、但与其有关联的自然法学说。（页23）”
尽管基督教思想中充满了平等、博爱等人道思想，但正统的基督教神学家，如奥古斯丁和托马斯•阿奎那，都始终没有走出古代形而上学的基本范畴。
奥古斯丁是一个深受古代形而上学思想影响的基督教神学家，他的神性自然法思想充满着柏拉图和形而上学思想的痕迹：
“在奥古斯丁那里，柏拉图曾设想留住某一神圣场所的实体性理念，变成了上帝之所想。斯多葛学派所说的非人格化世俗的理性，变成了全知全能的上帝。亚里士多德的纯属自然神论的努斯变成了创始者上帝，他超越于这个世界，但又通过其无线权能继续支持着它，通过其恩典指导着它，并按照他的永恒律法治理着它。在奥古斯丁看来，这永恒的律法就等于最高的理性和永恒的真理，等于上帝本人的的理性，上帝内在的生命与其外在的活动都是按照他的律法进行并受其支配。上帝理性就是秩序，他的律法统治着这个本体性秩序，即存在的秩序、本质和价值的秩序。（页34）”
在奥古斯丁这里，上帝是一种理性逻各斯的人格化。上帝还不是一种能够拥有自由意志的人格神，而仅仅只是一种秩序组织的拟制罢了。为此，上帝本身不是立法者，他就是本质的法律本身。
如果说奥古斯丁受到柏拉图理性逻各斯思想的影响多些，那么另外一位正统的基督教神学家托马斯•阿奎那则受到亚里士多德的影响要多些。在他这里，符合自然法，意谓着符合事物自身的本性；自然法根本上就是由上帝所规定的事物的本性：
“永恒的律法同样是立基于本质性应然的，它是上帝的智慧，因为它作为理性的被创造物之全部活动及非理性的存在物之所有运动的第一因而指导和支配着这个世界。因此，这种律法就是这个世界的秩序。被创造者按照它们的实现这一律法，因为它就是由上帝所制作的：从没有生命的、无机的被创造物领域，到有生命的但不会说话的被创造物，一直到理性的和自由的存在……由此可以推论：有一些行为，由于其符合本质性自然和它的目的，因而它本身就是善的、道德的、公正的；另有一些行为，由于其偏离了本质性自然和它的目的，它本身就是恶的、不道德的、不公正的。（页42、46）”
托马斯的自然法和奥古斯丁的自然法有些不同。奥古斯丁的自然法就是上帝本身——上帝作为一个人格化的秩序体系，而托马斯的自然法则是上帝所规定的事物，包括无机物、有机物和人，的内在本性——上帝作为一个善的、本质性的法律之立法者。在亚里士多德那里，事物的善是分散于诸事物的，托马斯作为一个神学家，他所做的是为这些分散的事物的内在善增加了一个统一的立法者，即上帝。 总体上看，奥古斯丁和托马斯，他们继承了柏拉图和亚里士多德的哲学思想，并且为着宗教的目的把这些哲学进行一种神圣人格化。其神性自然法思想的本质，还应当归属于形而上学的范畴。
如果说奥古斯丁和托马斯因承续古代形而上学而成为基督教的主流神学家，那么，十四世纪的神学家奥卡姆（William Occam）则以“唯名论”的思想方法严重冲击正统的神性自然法，为启蒙时代以来的各种各样的人本自然法的奔涌而来扫清了障碍。
在奥卡姆那里，上帝不是理性自然法的集合——如奥古斯丁所言，也不是仅仅只会颁布善良律法的立法者——如托马斯所言，上帝是一种绝对的、无限制的权威，它可以颁布任何律法。由于上帝本身不会犯错，所以他所颁布的律法因为他的绝对权威而永远正确。这样，上帝就不再是有某种自我规定性的存在了，而是成了一位霍布斯意义上的“绝对君主”那样的全权立法者了：
“在奥卡姆看来，实证法、神的意志就是自然的道德律。一个行为不是因为其合乎人的本质性自然而是善的，而是因为上帝要它那样。上帝的意志也能够要求并颁布相反的律法，那个时候，它跟现在有效的律法具有同样的约束力……人之所以会犯罪，因为、并且仅仅是因为实证法在他之上，而他受那实证法的束缚。另一方面，上帝不可能犯罪，因为没有任何法律在他之上，而不是因为他与这神圣性相冲突。所以，不存在永恒的自然法，不存在从内部支配实证法的自然法。（页54、55）”
这样，奥卡姆摧毁了那外在于人自身的形而上学自然法和理性神学自然法，人类看待法律及其本质的方式发生了改变——人们不再到形而上学或理性神学中寻找法律的根据了，而是随着启蒙运动中人的主体性地位的高扬，人们把寻找法律根据的目光转向了人自身。
于是，由“人性”（human nature）出发来讨论自然法问题，成了启蒙以来最流行的方式。“神性自然法”时代也由此转入了“人性自然法”时代。
人性自然法时代是一个上帝死亡、诸神战争的时代。人类社会的某种属性，如战争、邪恶，和平、有序等等，以及人的理性，或者情感，或者欲望，或者其他的特性，都纷纷成了思想家们认识、论证社会秩序、国家法律的本质归依或逻辑起点。
“从此以后，不再是上帝的本质（nature），而是人的自然（nature），从本质上和抽象地观察的人的自然，被视为自然法之源头……对于这群思想家来说，法律的理念不再是留住于历史上的法律体系中，也不是从法律形态的例证中被承认为本质性形态的那些永恒有效的自然的道德律。相反，自然法是从纯粹想象的自然状态、或者是从据认为一度曾经存在的自然状态……近代思想家的出发点是经验本性，是借助于抽象，从被视为根本性的心理的驱动力量中发现的，伦理体系和自然法体系则是以某种唯理主义的方法从这里演绎出来的。（页88-89、71）”
在近代思想家这里，形而上学的“自然”、神性的“自然”被人的经验“自然”（empirical nature of human being ）取代了。于是，社会的某种属性或人自身的某种属性，就成为自然法的基础了。
我们首先来看霍布斯：
“在道德哲学中，也是首先出现激情。人最深层的存在就是自然状态展开出来的那个样子：一只狼，邪恶，只关心自己。因此，在这种自然状态中，之存在无法无天的个体，在他们那里看不到合群生活的自然倾向，人的生活是‘孤独的、贫乏的、肮脏的、粗野的、短寿的’……霍布斯的个人主义引导他主张，契约乃是权利唯一可能的基础，他甚至从‘必须遵守协定’这一原则中演绎出儿子服从其父亲之类的义务。（页76-78）”
霍布斯的“自然”是人的自然，这种“自然”的核心内容就是邪恶和战争。以此为逻辑出发点，霍布斯构建了一种以协定为基础的秩序体系。
洛克在也是从某种“自然状态”出发的，这种自然不同于霍布斯那邪恶和战争的自然，而是一种和平与充满温情的自然：
“（洛克）把自然状态描述成田园诗歌般的，是一种和平、善意与互助的状态，但他仍然主张，国家或者说政府，在现实中乃是不可或缺的……自然状态和自然法的观念的作用则是论证个人权利乃是不可剥夺的。这些权利在文明状态中并不消失，事实上，国家和政府的真正目的乃是为了更好保护和发展这些权利。因而，个人与生俱来的、不可废除的权利就成了判断政府一切活动及国家一切法律的终极标准。生命、自由和财产的权利造就了法律，而不是法律造就了那些权利。洛克的法律哲学不把法律视为客观的规范秩序，个人的权利是由内在需要涌流出来的，个人权利是先验的，任何既存的秩序都发源于它们。所以，秩序乃是个体间契约的结果，这些个体受其自身利益之诱导而进入契约关系中。……国家是个人自利的功利主义产物，但却遮掩在传统自然法哲学庄严而令人敬重的措辞中。（页81-82）”
如果说，霍布斯和洛克的“自然”还主要是用来指涉某种社会性的状态，还没有直接指涉人自身的属性的话，那么休谟和康德的“自然”则直接指涉人本身的某种“自然属性”。
在休谟那里，“自然”直接就是指人的一种情感偏好，这种情感偏好则是由社会习惯形塑而成的：
“以前的哲学家称之为自然法的东西，不过是按照惯例对认可或不认可的道德情感达成的某种‘共名’。因而，一个行为的道德性不是由其与理性一致而决定的，而完全是由认可的情感所决定的：‘道德是由情感决定的’……道德律远不是内在的、客观的；甚至我们行为的效用也不是一种客观品质。因此，它们不过是社会约定俗成的总和而已，它们按照经验被人采用以服务人的需要与要求，但它们也可以在未来某个时间基于另外的经验而被取代。（页101-102）”
这样，那些以“自然法”为名的道德律就仅仅只是在人的情感偏好机制之下形成的社会性共识了。休谟在处理有关自然法的问题上，把人的情感放在了基础性的地位上。但是，此时的人的情感，并不是决定道德律的唯一因素，它还伴有社会习俗、功利算计等等的个人主体之外的因素。康德则更近一步，明确而纯粹地把自然法的基础放在个体的自由与理性上边，人因为是自由的、有理性的，所以人是最终目的、最终归宿。康德的自然法思想时最彻底的人本自然法思想：
“康德在其哲学中展示了个人主义自然法的最终与最高形态。在德国自然法思想家中，以个体作为思想体系的出发点，他是最激进的。由于人是人，所以，自由或自主乃是最初属于每一个人的唯一权利。人与生俱来的平等和其他初始权利的整个清单，都是由他构成的。作为最高的权利法则，出现这样的表述：‘外在地要这样去行动：你的意志的自由行使，根据一条普遍法则，须能与所有其他的自由并存。’（页91）”
通过康德，自然法的基础彻底从外在的基地上——无论是形而上学基地，或者是宗教神学基地——转移到纯粹的个人身上了。
当然，康德之后，也有思想流派把人的自然欲望（弗洛伊德）、非理性意志（尼采）等等设定为人的“自然”或者本性。但这些流派无法在法律哲学这个规范性体系上有所建树，它们只能是进行一些批判性的工作。
三
罗门的这本自然法著作，给人印象最深刻的地方就是他对思想史上那些大思想家们的准确且举重若轻的分析、把握。从他汪洋恣肆的行文中可以看出，我们的这位作者是一位极具思想高度的法学家。
罗门是二战时期流亡美国的德国籍犹太律师和政治活动家，他自己有着天主教信仰背景。这部流畅而磅礴的自然法著作，某种程度上是罗门用天主教自然法对抗德国法西斯政治的武器。
这部著作分为两个部分，一个部分是“自然法的观念史”，另一个部分是“自然法的哲学和内容”。在我们的阅读过程中，我们感到，第一部分是关于自然法的历史的分析与梳理，第二部分，则是罗门以天主教为思想背景而展开的宗教自然法体系，或者也可以看做是宗教自然法方法论。
在整个关于自然法历史的叙述过程中，罗门选择了宗教自然法作为梳理自然法历史的基本尺度，使他非常清晰地洞察到三种自然法，即古代形而上学自然法、中世纪宗教神学自然法和启蒙以来的人本自然法的内在品格。通过罗门的这种非常流畅的梳理，启蒙时代以来的形形色色的人本自然法流派一下子获得了一种整体面貌，我们在学习和研究启蒙以来各种自然法思想时，也因此获得了一种思想的制高点。
然而，我们在阅读罗门“自然法的哲学和内容”时，却感到有些失望。罗门认为，近代“人本自然法”思想家们在人类社会层面或人自身层面随便寻找一个出发点，诸如战争、和平、情感、理性等等，就以之为基础展开体系构建，其实是一种会严重摧毁自然法永恒性与真理性的轻薄行为，这种行为会导致自然法成为一种没有根基的空疏体系。与此相反，罗门高度赞赏中世纪的神性自然法学家托马斯•阿奎那，因为他的自然法思想包含了像“摩西十诫”这样确定的、永恒的实体性思想内容。只有这样永恒的实体性自然法，才能对抗像法西斯主义这样的善于玩弄实证法的邪恶势力。根据罗门的这种思想路径，我们在阅读中期待着罗门能够展示一套如他所说的真正具有永恒性的自然法，但我们却失望了。在门罗这部著作的下半部即“自然法的哲学和内容”中，我们似乎并没有看到一种永恒自然法。
或许，罗门追求一个神性的永恒自然法这一努力本身注定了是不可能实现的。因为，罗门的这一努力意味着，面对人类自己的暴虐和罪恶，我们要寻求一种绝对的、外在的标准和力量去抗衡，也就是要寻求一种宗教上的绝对正义去抗衡。这种期望或许是不现实的。理性发展到今天，我们意识到，人类自身就是一个能动的群体，从这个群体中会产生出罪恶；要遏制和消除这种源自人类的罪恶，我们不能指望任何外在的超越力量，而是只能指望人类自身。法西斯罪恶发生的根本原因，主要不是由于它背离了永恒的神性自然法，而是因为德国魏玛政权的政体有着某种缺陷。要遏制法西斯这样的罪恶，我们需从人类自身出发，完善民族国家的政治制度，加强政治的理性，用人类的理性来压制和消除人类可能爆发出的邪恶。
罗门这种回到神性自然法的做法，其实是期望利用人类信仰来解决人类政治罪恶的问题。这条道路从启蒙时代以来，或许已经走不通了。
