杰弗里•马歇尔：《宪法理论》，刘刚译，法律出版社，2007年版
一
议会主权政体与宪政政体是两种不同类型的政体形态。在它们二者之间，存在着一些致命的差异。
议会主权政体的灵魂是民主至上。在这种政体形态中，人们相信只要把民主贯彻好，公共政治就能获得良好运行；人民的智慧可以通过议会民主形式来处理所有的问题、应付所有的危机。由于这种政治结构可以使伟大的民主意志淋漓尽致地发挥作用，任何对民主政治进行限制的东西，包括宪政，不仅仅是多余的，而且可能是有害的。政治学家和行政学家往往比较偏爱这种政体。当法国通过1958年宪法从“议会民主”政体转化为宪政政体后，虽然在政治上获得了前所未有的稳定性，也获得了国民的普遍认同，但以政府能力和政府效率为最高价值追求的政治学家、行政学家们依然对法国政体的这种转换感到深深遗憾，并且不遗馀力地批评它。
相反，宪政政体的灵魂是分权制衡。对于宪政政体来说，议会主权信仰者对民主的看法是浪漫和无知的。民主固然是一种能动的、朝气蓬勃的力量，但民主不仅仅会造成“多数人的暴政”，而且民主过程本身就是一个不同利益群体坐地分赃的的不光彩过程。对民主的绝对信赖是一种政治上的幼稚。在宪政主义者看来，必须要依赖一套权力制衡的政治机制才能把“民主”这个有些颛臾和任性的力量“关在制度的笼子里”。如果说议会主权信仰者的至高价值是政府权能和政府效力，宪政信仰者的至高价值则是公民自由与权力有限。
抽象的看来，这两种政体形态无论是在政治信仰、还是价值追求上，都彼此扞格、相互对立。然而，英国却通过它独特的政治实践在一定程度上打通了议会主权政体和宪政政体之间的隔膜。
尽管英国宪政形态独特、内容隐晦，而且它在当下的境况和在未来的发展前途都未必十分乐观，但英国宪政中的某些要素，对于我们在理论上认识宪政、理解宪法，具有相当的助益。
在《宪法理论》这部作品里，英国法学家杰弗里•马歇尔讨论了英国宪政的诸多方面。然而，其中最有价值的或许是在“立法权与主权”这一部分的讨论。在“立法权与主权”名下，马歇尔集中分析了英国议会如何制定一种能够限制议会自身的“法律”这一问题。通过普通法的司法体制，一旦议会制定了能够限制自身的“法律”，这种“法律”经由司法机关的“守护”与实施，在客观上就使得议会所立“法律”变成了超越议会的“宪法”了。进而，议会机关的“立法”行为某种程度上就变成了“制宪”行为了。
我们经常在抽象层面阐述宪法与法律的区别，比如说，我们认为宪法在法律位阶上具有“最高性”，在内容上具有 “根本性”。这样抽象比较，并不能使我们十分确切地理解宪法和法律的差异到底是怎样的，也不能使我们深入把握宪政政体到底是怎样的机制。在英国宪政实践中，声称“议会主权”的国会通过普通法的司法体系，自己立法并使自我受限于这种立法，从而造成一种立法权与司法权相互制衡的客观机制，亦即造成一种客观“宪政”状态。在这里，法律与宪法之间、议会主权和宪政之间的矛盾与统一关系焦点化地表现出来了。我们试图紧紧围绕这一焦点，展开理论分析，从而深入理解宪法与宪政。
二
我们力图在一般意义上来把握“英国宪政中议会通过自己立法并使自己受限而形成客观宪政事实”这一问题。然而，鉴于英国宪政形态的独特性和英国宪法构成上的复杂性，我们首先来定位我们所讨论的问题在英国宪政中的具体位置。
由于英国宪法的独特形态，不同的人对它进行了不同的阐释。
19世纪中后期的政治理论家白芝浩在其名著《英国宪法》中，从宪政的实际运行状态出发为我们解释了英国宪政的机制。
他认为，英国宪政的关键在于英国立法权和行政权，亦即下议院与内阁之间辩证的紧密关系：
英国宪法的有限秘密可以说在于行政和立法权之间的紧密联合、一种几乎完全的融合。……内阁是一个由立法机构从它信任和熟悉的人中选定的控制委员会，其任务是治理国家。……英国的体制不属于立法机构对行政机构的吸收，而是二者的融合。要么（实质上）内阁（同时进行）立法和行政，否则的话它可以行使解散权。它是一个被创造物，但是它有权毁掉它的创造者。它既是一个由立法机构任命的行政体，又是一个可以消灭立法机构的行政体。（白芝浩：《英国宪法》，夏彦才译，商务印书馆，2005年版，页62-66）
通过和美国那种立法与行政二元分立的体制相比较，白芝浩认为英国这种实质上“议行合一”的政体是富有行政效力的，而且，它还具有相当的灵活性以及应对突发危机的能力。
在着重强调英国宪政体制在效力与灵活性方面的特征后，白芝浩还强调了英国宪政中权威的方面：
历经数世纪的发展，英国政制对各种各样的人群都有着广泛的影响。除非将这些体制分为两个类型，否则任何人都无法理解它们。这些体制包含两个部分：一部分是具有激发和保留人们崇敬之心的功能——即赋予尊严的部分，如果可以这样说的话；另一部分是富于效力的部分。（白芝浩：《英国宪法》，夏彦才译，商务印书馆，2005年版，页57）
所谓富于效力的部分，就是指我们刚刚提到的所谓议会和内阁在实质上“议行合一”的体制；而所谓富于尊严的部分，亦即富于权威的部分，就是指英国国王作为宪政机构对英国国民所发挥的那种民族凝聚力。相互融合的议会和内阁代表权力和效力，是形而下的现实的方面，而王室则代表权威和尊严，是形而上的主观情感方面。白芝浩对王室权威在宪政中的作用这样论述到：
皇室这样一种管理机构，在这种机构中，国人注意力集中在一个人身上，而这个人所做的事是有趣的。在一个共和国中，这种机构中的注意力是分散在诸多机构之间的，而这些机构都在做一些没趣的事情。于是，只要人类心灵是强健的、人类理智是脆弱的，那么皇室就会强健，因为它能吸引各种不同的情感；共和就会脆弱，它只会吸引理智。（白芝浩：《英国宪法》，夏彦才译，商务印书馆，2005年版，页86）
不列颠这个在政治统治上富于机巧、老奸巨猾的民族对国民情感的理解是相当深刻的。白芝浩所揭示的英国宪政中效力与权威的平衡，确实为我们理解英国宪政提供了一种相当好的启示。然而，白芝浩的这种理解方式，是一种政治学的理解方式。
英国宪政在形态上奇异诡谲，如果缺乏政治学的视角，我们确实难以洞见其真实机制。然而，作为法学者，我们需要对英国宪政进行一种法学的理解。或许，这不意味着说政治学的理解和法学的理解是两种完全自足的、相互并立的的理解方式，而是意味着对英国宪法的理解，必须同时采用这两种理解方式，才能使理解进行得深入、彻底。
比白芝浩晚一两代人的法学家戴雪，在某种程度上，他不仅继承了白芝浩在政治学理解方式上的精华，也开发出了对英国宪法的法学的理解。通过这两种理解方式的交融，戴雪相对成功地诠释了英国宪法。
在解释英国宪法时，戴雪使用了“宪法律”（laws of constitution）和“宪法惯例”（conventions of constitution 或 constitutional morality）这两个概念。这两个概念共同构成了“宪法”（constitution）。其中，“宪法惯例”所指涉的那些政治体机制，大体说来，就相当于白芝浩通过政治学方式在《英国宪法》中所揭示的那些机理。而“宪法律”所指涉的，则是戴雪从法学的视角出发阐释的那些作为“宪法”的“法律”。
具体说来，在戴雪眼中，英国宪法包含两个部分，一个部分是那些法制机制之外的维持政治体平衡与持存的政治规则，即“宪法惯例”，另一部分则是那些法制机制之内的通过普通法司法机制而维持的、以“法治”形态出现的司法权对议会主权的制约机制，即“宪法律”。
对英国宪法的理解必须打破政治学和法学之间的藩篱、把戴雪所谓的“宪法惯例”与“宪法律”融合为一个整体，才能实现理解的彻底与完整。然而，我们这篇文章的主要目的不是为了完整理解英国宪法，而是试图通过英国宪法机制中的某些要素来一般性的分析法律与宪法的概念差别、议会主权政体与宪政政体的关系问题，所以，我们只是选取英国宪法中那些对我们的主题有质料意义和素材意义的部分来展开分析。
准确地说，我们所要分析的“议会通过自己立法并使自己受限而客观上造成宪政状态”这一题域，相当于戴雪的“宪法律”所指涉的题域。
那么接着，我们就对英国宪法中所谓“宪法律”问题展开探讨。
三
概括说来，“宪法律”问题包含着这么几个方面的内容。第一，议会享有最高主权；第二，司法系统必须实施议会的立法，奉行“法律至上”原则；第三，议会在立法过程中，可以通过选择不同的立法程序，进而依据立法程序的严格性等级使所制定法律具有不同位阶的效力；第四，先前议会所制定法律对后来议会具有约束力；后来议会如果想要废除或改变先前议会制定的法律，那么，它在废除或改变先前法律时所使用的程序，至少应该与制定先前法律时所使用的程序具有同等的严格性。
上面的这个机制最核心的地方就在于，当议会制定了一项法律，这项法律必定要被司法机关实施，然而，如果这项法律由于其制定程序的严格性程度较高，后来议会在该程序面前无法做出修改或废止该法律的决定，那么，该法律经由司法系统实施后，就成为一种客观上约束后来议会的超越规范；从宪政的权力分立与制衡来看，这项客观上约束后来议会的法律，就已经可以归属于“宪法”范畴了。为此，原来的议会“法律”就变成了“宪法”了。更进一步地，议会主权政体也就在一定程度上变成了宪政政体了。
我们来具体地看看英国宪政中的这一奇特机制。
在抽象观念上，人们一直把英国看做议会主权国家：
根据传统理论，最高立法权“不受限制、永恒存在而且不可分割”。把这些特征归于君临议会，产生了令人吃惊的效果。除其他事项外，它意谓着，“议会可以为所有人及所有地域立法，如果议会立法规定，在巴黎街道上吸烟是违法行为，那么它就是违法行为。”（页43）
这就意味着，议会享有最高主权，它不受任何外在约束，它所指定的法律均是有效力且合法的；不存在任何其他权威可以挑战议会的这种最高主权。
在英国政制中，议会的最高主权除了指议会立法不受任何外在权威挑战之外，它还带来一个效果就是，司法系统必须实施议会的法律，不能搁置、逃避或修改或宣布废止议会的法律。
议会最高主权所造成的司法系统必须实施议会法律这一情况，为议会自我限制埋下了伏笔。
当“议会制定法律”这一表达出现在我们眼前时，它体现为一种简单的“主语+谓语+宾语”的句法结构。然而，这一表达所指涉的具体情况则是相当复杂的。首先，作为主词的“议会”，并不是一个结构简明的主体；相反，它是由无数不同届期的单一议会组成的一个在时间之流中不断绵延的复杂结构的主体，而且，每一届议会都能做出自己独立的立法决定。其次，“制定法律”也不是一项单一类型的活动，依据不同的立法程序会制定出效力等级不同的法律规范。
这里就包含着两个问题，其一是议会立法的程序与法律效力位阶的关系问题，其二是先前议会决定与后来议会之间的关系问题。
马歇尔在指责戴雪的分析太过浅显时指出：
平心而论，戴雪在《宪政精义》中描述的主权者专指不列颠议会。但是，既是就英格兰议会而言，按照目前的组织形式，它是否可以稳妥地约束继任的立法者或限制他们的自由，当然，所用的方式不是设定空泛的禁令，或企图通过一部基本权利法案，而是凭借自身权威为立法规定不同的形式与程序，就戴雪而言，他并没有深入考察这种可能性。例如，可以规定，特定事项付诸实践前，必须经过公民复决或联席会议，或者2/3多数，或者3/4多数，或者4/5多数。如果还规定，立法者的简单多数不能废除这些条款，法院就能够保护这种制度安排，它所用的方式是，在相应的诉讼中宣称，任何仅有立法者的简单多数对保护性条款所谓废除都是越权，因为从法律的要求看，这种废除立法不能算作（真正）的“议会法律”……通过这种方式……人们既可以信任最终的主权者，又可以相信，通过法律来规定立法者法定权力的运用方式，就可以限制主权者。人们甚至还可以相信，我们能够在英格兰宪法中嫁接一部修正的基本权利法案——或者，更准确地说——是一系列相对基本的条款，这些条款规定了特别的程序或多数比例，也就是说，继任的立法者无法取消当前这些立法保障，最终，使某些公民自由得到保护。（页52）
马歇尔的这段精彩分析透露了英国宪政中“宪法律”的机关所在，也清晰地阐释了“法律”是如何在功能上变成“宪法”的，更揭示了一条由议会主权政体通向宪政政体的秘径。
依据这样的机制，当某届议会依据相当严格的程序——比如4/5多数或简单多数加全民复决程度——制定了某部法律之后，后任的议会往往难以在相同程序下变更或废止该法律，进而，先前议会制定的法律对后任议会来说，就形成了超越规范，在功能上，通过司法系统的法律实施，后任议会就受到了司法系统的限制。这客观上造成司法系统依据超越规范制衡议会的宪政效果。
当然，英国能够通过这样一个富有技巧的机制使自己从议会主权政体实质上走向宪政政体，与它特殊的普通法司法体系有密切关系。在普通法司法体系中，司法系统虽然要服从议会制定的法律，但它具有自己独立的法律解释和裁判传统，而且这种传统通过国民的普遍信任而获得了较高权威，这就使得司法系统在整个国家权力体系中的地位比较高、角色也比较积极。相比于英国，第五共和之前的法国也是议会主权政体。但在法国政体结构中，司法机关的地位比较低下，而且，它被孤立于立法过程之外，只是消极地以个案裁判地方式实施议会制定的法律。法国政制中司法系统的消极地位致使法国不能像英国那样以暗度陈仓的方式把自己从议会主权政体转变为宪政政体。当法国决定要采行宪政政体时，它能选择的方法就只有重新制定宪法这么一条道路了。
四
通过回顾一下英国宪政中所谓“宪法律”问题我们就会发现，“法律”之所以能变为“宪法”，不在于它规定了什么内容，它可能规定的是公民权利，也可能规定的是议会的某方面的行为程序，还可能规定的是某种行政程序，或者其它任何内容；“法律”之所以能变为“宪法”，根本上是由于它在功能上导致了国家机关之间的权力制衡态势，尤其是司法对立法的制衡态势。
对于宪法和法律的区分，我们主要看其在功能上是否造成了国家机关之间权力制衡的效果。如果确实在功能上造成了这种效果，而且，造成这种效果的功能是该规范的主要功能，那么，我们就可以把这一规范确认为是宪法规范。
对宪法和法律进行区分，并不是一件特别容易的事。在成文宪法的政治体中，由于宪法具有集中而系统的文本，而且这些文本往往都集中规定政体结构和基本权利两方面内容，这样的状况常使我们很轻率地从所谓宪法内容方面去认识宪法。我们常常认为，那些规定了国家政体结构和公民权利的文本就是宪法，其他的规范文本就是一般法律了。或者，我们再无关痛痒地加一句，相对于法律，宪法具有最高位阶的效力。
这些关于宪法身份的所谓常识，虽然无法说它们有什么错，但是，这些意蒂牢结、老生常谈的关于宪法的界定，常常令我们的意识停留于肤浅的层面。
事实上，虽然宪法与法律都具有规范性，都处于同一个法律系统中，但二者之间的差异是相当大的。
法律的出现是一个相当古老的事件。如果单单就法律本身讲，古代的那些部落首领发布的约束社群的戒令与今天国家议会发布的法律实质上差别不大，它们都是有权机关颁布的可以反复适用的、具有相当普遍性的规范。法律可以被看成是权力行使的一种特定方式。
然而，今天意义上的宪法的出现，则是一个世界步入“现代”以来才发生的事件。在古代，公共权力的权能比较小，而且比较分散，为此，公共权力所造成的危害也就尚未成为人类生活中一个重要问题，由此也就不需要一种专门限制和规范公共权力的制度设计了。但是，随着古代世界的终结，在现代世界里，出于民族间的竞争压力和生存压力，民族国家这种形式渐渐形成了。民族国家是一种把民族高度统一化以求增强民族总体竞争力的政治组织形式。为了民族国家的持存，人们就必须建立强大的公共权力来统驭和维系原本分散的民众；这样一来，公共权力前所未有的被强化了。公共权力原本是为了维系民族国家和保护民族国家利益而存在的，但公共权力也会对国民个人造成威胁。由此，公共权利就被看成是一种“必要的恶”。现在要解决的问题是，能否找到一种办法，即能保持公共权力的存在和其正常功能的发挥，同时又能遏制它附带着的“恶”呢？经过人类的反复实践和深思熟虑，宪法作为一种解决方案被发现了。
在法律与宪法的区分这个问题上，我们应当深刻注意到宪法产生的“现代”背景。具体说来，对于法律，约翰•奥斯丁的“主权者的命令”这一界定方式可能是最中肯的，它囊括了古今法律的各种形态；而对于宪法，则要从其发生学的背景出发、从功能出发，把它看成是专门规范国家机关之间关系、创制国家权力之间分权与制衡态势、进而保障公民自由的具有“现代”特征规范。
在当今世界，除了英国和美国这两个通过普通法机制完好继承了中世纪法制进而较为轻松走向宪政的国家外，绝大部分国家的宪政都起因于“民族国家”这一现象。民族国家与宪政，有着矛盾背反的辩证关系。具体说来，如果不存在“民族国家”这种公权力强大的政治组织形态，宪政也就没有必要存在了；相反，历史的车轮把人类带到了“民族国家”时代，也把人类带到了“民族国家问题”——公民自由受到强大国家公权力威胁的问题——的面前，那么，宪政作为解决“民族国家”问题的方案也就应运而生了。“民族国家”与“宪政”的关系，基本上就是“问题”与“解决方案”的关系。我们对宪法的理解，或许应当考虑这一关键性背景。
通过这些分析我们发现，宪法和法律本来是两个差异极大的范畴。然而，在当代，这两个范畴的差异被相当大程度地遮蔽了。对于这种遮蔽，现代英美法学家如哈特、富勒、德沃金等与有过焉。由于普通法系的法官同时具有法律适用权和直接的宪法适用权（集中体现在违宪审查上），对于他们来说，法律和宪法的区别就不是特别重要了，他们觉得重要的是法律与道德、伦理、习惯等等的区分，因为这涉及到司法权的权限范围。由于制度实践上的这种状况，哈特、富勒、德沃金等人在进行理论思考时，也就把宪法和法律混为一谈；他们在界定“法律”或“法治”概念时，也不像约翰•奥斯丁那样只考虑纯粹意义上的法律，而是把很多本来属于宪政的价值理念融入到所谓“法律”和“法治”的思考中。
在我粗糙浅薄的阅读过程中，我总是感到现代英美法理学家们对法律概念的分析越来越繁复、越来越晦涩，而且常常使人感到在他们的论述过程中有一种顾头不顾尾的窘迫。我冒昧揣测，之所以出现这样的情况，与他们强行混淆法律与宪法这两个不同性质的概念有极大关系。
总体说来，法律所追求的主要是秩序，法律秩序内在的要求就是法律的安定性；而宪法追求的主要是公民自由，自由构成了合宪性的基本考量。为此，当对法律进行违宪审查时，法律的安定性与公民自由之间如何权衡就成了一个必须仔细对待的问题了。
对于大陆法系的法律人来说，尤其是像德国联邦宪政法院的法官来说，法律与宪法的区分不再仅仅是一个思辨的理论问题，而是一个涉及到宪政实践的问题。在德国联邦法院的法官那里，如果他们不能在具体案件中甄别宪法和法律，他们就无法确定自己的司法管辖权。他们通过初步确定相关问题的法律与宪法的区分而明确了司法管辖权之后，在进一步的违宪审查中，他们还要对法律所蕴含的法安定性价值与宪法所蕴含的保障自由的价值进行权衡，然后才能做出相关判决。
在区分法律与宪法这个问题上，我们应当把现代民族国家这样一个背景作为基本出发点，深刻意识到宪法的发生与现代概念的密切关联，意识到宪法的功能与民族国家自身所包含的基本问题——强大公共权力的必要性与它的侵害性之间的矛盾——的密切关联，进而为对宪法做出合适的定义。
英国宪政中的“宪法律”问题，一度吸引了像约翰•奥斯汀、戴雪、詹宁斯等卓越法学家。然而，尽管这些法学家也提出了许多富有启发性的观点，但他们对宪法的阐述始终有些暧昧不清。我冒昧地感到，由于英国的宪政制度直接继承了中世纪封建法的许多内容，而这些内容客观地包含了权力制衡要素，这种状况导致英国法学家们对宪法的“现代”特征不是很敏感，他们似乎并没有把古代封建法中那种无意识发生的权力制衡要素与现代民族国家政制中集中而专门的权力制衡机制甄别开来。或许，他们的宪法意识更多是一种包含在习惯性思维中的潜意识，他们对宪法的理解可能更多还停留在中世纪封建法的氛围中。“民族国家”问题本来是现代化进程中的一个普遍问题，但英美两国借助其普通法遗产和国民经济上的先发优势，把这个问题压制到了一个不引人注目的层面上了，这就使得英美法学家在理解宪法时，几乎不考虑“民族国家”这一问题背景。
不识庐山真面目，只缘身在此山中。英美法学家幸运地处在一个自古以来就不大缺乏权力制衡要素的普通法“法治”环境中，处在一个“民族国家”问题一直没有白热化和焦点化的国家里，这因此导致他们无法更深入地追问近现代宪法的发生缘由。为此，在学习和理解宪法的时候，我们或许不能指望英美法学家为我们贡献太多的东西。
