在世界近代史上，英国具有特殊的地位。不仅仅因为这个偏居欧洲一隅的岛国一度成为地跨五洲的“日不落”商业帝国，更是因为在几个世纪中，它是向欧洲乃至全世界输出制度的样板国。吉登斯将自由市场经济和现代宪政国家称为现代性两个最主要的制度维度，[1]而在某种程度上，英国的原生制度同时为这两者奠定了基础。
英国在近代之后的成就，很大程度得益于其在中世纪和近代早期完成的国家构建。在15、16世纪，当欧洲大陆国家包括法国在内还是“采邑和封地的集合体”时，英国已经被称为一个“主权的民族国家”。 [2]正是由国家构建带来的政治成功及所伴随的军事成功和商业成功使英国制度首先成为欧洲国家竞相效法的样板。但英国国家构建有两个很大的特点：一方面，英国被史家公认为是西欧历史上最早成型的统一国家，“英国成为一个真正统一的国家，比欧洲大陆任何王国都早得多”，[3]并且，从中世纪延续不断地发展至现代；而另一方面，英国作为最早的现代国家，恰恰很长时间没有表现出作为现代国家之特点的以一个能动官僚制为表征的“主权”。
国内对英国的关注，大多集中在近代以后，但事实上，由于英国国家成型早且从中世纪不间断地发展到近代的特点，使得对英国国家构建的研究必须上溯到中世纪，在英国作为一个统一王国形成和巩固的历史进程中探寻其制度的具体形态及其内在机理。
依据韦伯对于国家的定义，[4]一个统一国家（state）形成的标准，很大程度上可以建立具有一体性的地域性强制机构来加以衡量，即由地域性强制机构来推行属地范围内的统一法律秩序。依照这个标准，英国中世纪史上有一个特殊的历史时期，对于英王国的构建起了举足轻重的作用，这个时期就是英王亨利二世在位的时期。法制史上一般把亨利二世推行的司法改革看成是英国普通法院及普通法体制的发轫，但事实上，从地域性强制机构推行属地统一法律秩序的角度来看，亨利二世司法改革不仅具有法制史的意义，更具有国家构建的关键意义。正是通过司法改革，英王国克服了同期欧洲大陆国家常见的“封建”现象，从12世纪就开始将自己变成一个真正的地域性实体。也是发端于司法改革的国家构建，很大程度规定了英国国家的特点。因此，对英国国家构建及制度模式的研究不能不涉及亨利二世司法改革，从国家构建的角度对亨利二世司法改革加以研究，对于理解英国国家构建的路径及独特制度模式具有十分重要的意义。本文试图对此作一初步的梳理。
一、亨利二世司法改革的背景
1154年，作为征服之后第一位在王位权利上没有任何争议的君主，安茹的亨利登上英格兰的王位，是为亨利二世（1154-1189）。在英格兰经历了近二十年的内乱之后，这位新君的抱负是“恢复外祖父时期的情况”，[5]他在加冕宪章中承诺让他的整个王国——神圣教会和他的所有伯爵、男爵和封臣们，如同在他的外祖父时期一样，“完全地、和平地、自由地”保有“他们的习俗、获得的权利以及自由”。[6]
这个目标并不像听起来那样容易达到。亨利一世时期的王权已经过了两代君主的悉心经营，再加上亨利本人的雄才和手腕。而亨利二世登基时面临着一个经过二十年内战，社会严重失序、王权治理几近崩溃的局面。亨利一世时的王权虽然强大，但王权仍然是个人化的，是极端依赖于君主个人品性的，因此，一旦王位纷争将王国拖入内战之后，斯蒂芬完全没有能力重建王权秩序。
亨利二世面对的是一个内战带来的高度封建化的状况。国王的地方代理人郡长此时已成为了地方豪族。内战时修建起来的大大小小的堡垒遍布英格兰。暴力犯罪借内战之机盛行。与弥漫的暴力状况相一致的是，作为农业社会之根基的有关土地权属的和平秩序此时失去了。在亨利一世时，已经承认了土地保有的可继承性，使保有从一种领主的“恩惠”向真正的“权利”的方向转化。而在内战时，对土地的暴力争夺成为家常便饭，特别是领主以暴力驱逐土地保有人或继承人。在一个土地作为权力和地位基础的年代，这种状况很容易理解，并尤其会被领主原具有的在土地保有人未履行役务时的自力救济权利所加剧。“如果普通小偷小摸是普通劳动民众的日常邪恶之举的话，那么剥夺他人土地占有则是上层阶级的犯罪，是一个持续达数世纪之久的社会动荡的根源，直到土地不再是权力和地位的唯一基础”。[7]因此，对于亨利二世而言，要恢复其外祖父时期的情况，必须解决两个重要问题，一是抑制暴力犯罪，二是恢复土地的和平保有秩序。而在第二个问题上，他实际面对的是封建制的根基——领主权的问题。在解决这两个问题的同时，他还需要克服内战时期出现的郡长封建化的倾向，加强对郡长职权的控制。亨利二世对这些问题的系统解决是从1166年的总巡回审（the General Eyre）开始。
二、总巡回审: 中央政府与地方社区的常规联系
1166年的第一个月，在克拉伦敦举行的王廷大会议上，亨利二世“在所有英格兰的大主教、主教、修道院院长、伯爵和男爵的同意下”，“为了和平的保持和正义的维护”，[8]发布了“自诺曼征服以来出现的最重要的法律性质的文件或法令”[9]——《克拉伦敦敕令》。但它显然又是一个国王特权的表现，在它的最后一条写道，“国王陛下希望只要他愿意，本法令就仍在他的王国内得到遵循”。[10]
这部法令共22条，它的内容实际是关于王室特使如何在各郡举行巡回审判的工作方法的指示。前六条是直接针对王室特使如何在地方审理刑事案件的规定，即常规性地运用誓证调查，设立刑事大陪审团（Grand Assize）向王室法官就本社区的重大刑事犯罪进行检举和控告，受到检举的嫌疑人由郡长立即逮捕，交给巡回法官以神明裁判法进行审判，被判定有罪的，处以刑罚。[11]
大陪审团由郡长从每个百户区召集的12名，从每个村召集的4名最有资格宣誓的自由人组成，他们要在王室法官面前经宣誓后检举自亨利二世即位以来本地发生的抢劫、盗窃、谋杀等重大刑事犯罪的嫌疑人。这些人组成的誓证团体不是代表他们自己，而是代表整个地方社区。拒绝参加誓证的人要被处以罚金。这一团体责任也可以视作十户联保中团体治安担保责任的一种延伸。国王不仅征用了地方社区作为治安力量，现在又征用了地方社区作为检察力量来提起公诉，地方社区负有责任与国王协作以维系治安、打击犯罪。这同时也强化了一种观念，犯罪不仅仅是对个人的加害，而且是对于社区和国家秩序的侵害。
《克拉伦敦敕令》以维护和平的名义发布，然而它的后续条款表明，它的效能决不仅至于打击刑事犯罪。它规定所有的自由人都要在王室法官到达该郡时出席郡的法庭，如有必要参加检举，特许权持有人也概莫能外。这使得王室法官到达时的郡法庭集会成为全郡规模最大、最彻底的公共集会，相当于整个地方社区被召唤到国王特使面前，加入由国王特使主持和进行的对于本郡公共事务的调查和处理。
几乎所有的法律史教科书在谈到总巡时都会强调：这不仅是巡回法院，而且是巡回政府。这一点从总巡的派出机构上体现得淋漓尽致。总巡法官是由王国的统治实体王廷派出的，其成员通常就是王廷小会议成员，持着盖有国王印玺的委任状巡回全国，易言之，总巡法庭就是王廷的派出机构，一个不跟随国王的王廷巡回分支——它就是王权自身。王廷以法庭的形式处理王国政务，巡回在地方的王廷分支也同样以法庭的方式处理地方事务。
由于总巡法庭实际是王廷的派出机构，因此，总巡法庭受到委任的权限就是王廷的权限，它处理的事务是无所不包的。《克拉伦敦敕令》所起的作用是将总巡常规化并规定地方社区在总巡尤其是其中刑事追诉方面的责任，而不限定总巡法官的权限。总巡可以处理王权之诉范围内的全部事务，包括与国王自身利益尤其是财政利益相关的事项，严重刑事犯罪，以及对所有地方政府功能的彻查。
事实上，对地方政府功能的彻查是总巡的重要目标之一，郡长本人及其助理都是总巡检查的对象。列入调查范围的总巡条目“覆盖了政府的整个领域”，包括地方的所有官员义务履行的情况、是否存在不端行为、是否发生对王室特许权的篡夺和误用，等等。早在总巡开始之前，设在内府小教堂的王室文秘署（chancery）就会向郡长发布一般传唤令状，要求郡长为总巡作好准备。郡长依此必须传唤自上次总巡以来履行郡长职责的所有人，包括已故郡长的继承人和执行吏，携带他们所收到的所有令状出席法庭；所有主张王室特许权的人也必须应传唤出席，并向总巡法官出示特许权的依据；郡长自身和他的所有官员及助理也要出席。郡长还需要提前发布文告，告知凡有任何对于上述官员或助理的申诉，都前来总巡法庭向国王的特使提出。[12]
在将整个地方社区召唤到王室特使面前时，总巡实际上成为一种王权与地方社区互动的方式。在总巡法庭中，国王与地方社区之间的关系得到一种仪式化的展现：一面是坐在法庭中心、接管郡长职权的王室特使，另一面则是整个地方社区的集会。巡回法官要做的第一件事是向集会宣读总巡委任状，通常，委任状中会包括这样的措辞：
国王的意愿是所有作恶的人应当在他们的恶行之后受到当有的惩罚，正义应当被无差别地施与给穷人和富人；为了更好地达成这一目的，国王祈请本郡共同体的成员通过出席此一场合助他一臂之力，以建树一个幸福的和确定的和平，这既是为了王国的荣誉，也是为了他们自身的福利。[13]
国王以“正义的名义”吁请整个地方社区与他合作，以实现“王国的荣誉”和子民“自身的福利”。在这样一个场合中，国王通过他的特使与他的王国面对面。国王可以将“王国”召唤到他的特使面前，自然也可以召唤到他自己面前，日后，国王正是通过议会把“王国”面对面地召唤到自己面前。
总巡也要求地方社区为其自身的法律义务承担责任。大陪审团的检举和控诉是与十户联保责任连在一起的，如果法官在对检举的调查中查实社区自身存在着过错，未能很好地监控犯罪行为人，社区本身要被处以罚金。同时，誓证陪审团在回答提问时如果存在错误，也要被处以罚金。[14]这固然充实了国王的金库，但也确立了一种外在的约束机制，使社区得以培育对自身职责的敏感和自负其责的精神。
当总巡成为常规化的制度，它毫无疑问是一种王权与地方社区互动并监控地方官员的有力机制。它解决了两个重大的困难。第一个困难是信息问题。总巡解决这个问题的方法有三：誓证调查法，郡长的卷宗（record）——在理查德一世之后还包括验尸官的卷宗，以及个人控告。地方社区和个人都将他们“出借”给国王，在国王对地方官员的监控机制中承担相应的功能。第二个困难是保持总巡法官自身不被地方“捕获”。这个困难是通过委任来解决的。总巡法官的权力来自于委任状，每一次总巡的委任状都是单次发布的，且受委任的人员并不固定。总巡法官在完成每一次总巡任务后即返回王廷，下一次的总巡法庭由当次的委任状重新任命并派遣。单次委任的做法日后一直保持下来，在总巡消失之后，保持到民事特别巡回审和刑事特别巡回审之中，也保持到对治安法官的任命之中。
通过王廷的分支机构在地方常规性地巡回，亨利二世事实上建立起了一种王权直接与地方社区互动的机制。这一机制既能实现与地方最大程度的接触，又始终不失其中央集权的性质。中央和地方之间形成了常规性的双向沟通关系。总巡的这一体制功能在其自身消亡后，仍由特别巡回审继续下去。在1617年，培根向夏季巡回审的法官致词说：“你们必须记住，在你们的司法行政之外，你们携带着这个国家的两幅眼镜或两面镜子；这是你们的职责，在你们的巡访过程中，向人民代表国王的恩典和关怀，并且，在你们返回时，向国王提出人民的苦情和厌憎”，这将使得“政府在它自身中更为统一”。[15]
总巡不仅仅使王权与地方社区面对面，它也开始使王权直接与个人面对面。亨利二世的总巡激发了英格兰的自由民从封建法院和古老的地方法院转投王室法院的热情。这是从新近被夺占有之诉（assize of novel disseisin）开始的。
三、新近被夺占有之诉:对私权的司法保护
1166年从威斯敏斯特出发的总巡法官不仅装备了大陪审团起诉，而且还装备了另一项新式武器——新近被夺占有之诉。创造这项诉讼的敕令也是在克拉伦敦大会议上颁布的，其文本已失传，但自1066年开始的总巡卷档中的相关罚金记录宣告了该项诉讼的使用。
梅特兰在其《英格兰宪政史》讲义的末尾说，如果要对英国宪法有任何了解，首要的是对英国土地法的了解。[16]而在讲到土地法时，他如此评论“占有（seisin）”的概念：“在我们法律的历史上，没有一个观念比占有的观念更为核心……在过去，它是如此重要，以至于我们几乎可以说，我们土地法的整个体系是关于占有和它的后果的法律。”[17]而独一无二的英国法上的“占有”概念正是新近被夺占有之诉的结果。创造新近被夺占有之诉的敕令也被梅特兰称为，“从长远来看，是曾在英格兰发布过的最重要的法律之一”，“被它所施行的原则是崭新而惊人的”。[18]
如前所述，在斯蒂芬乱世之后，亨利二世要恢复土地和平保有秩序，相当大程度上所要对付的是领主权滥用。但他处理这一问题面临着一个巨大的法律障碍，就是依照封建制理论，与土地权属相关的问题由领主法院管辖。他如果直接管辖土地权属问题，相当于剥夺了领主按照封建法所享有的合法权益。因此，亨利二世必须拿出一种办法，能够在表面上无损领主对土地的封建管辖权的情况下，直接插手干预土地问题。
“在为它耗费许多个不眠之夜”后，这个包含着“崭新而惊人的原则”的新办法诞生了，它就是新近被夺占有之诉。它也是一道下达给郡长的令状，内容是指令郡长：某A已向国王提起控诉，他被某X不公正和未经审判地（unjustly and without a judgement）剥夺（disseisin）了某块自由保有地（tenement），如果某A向郡长保证会将诉讼进行到底，郡长应扣押被诉土地及其上的动产并保持土地的和平状态直至王室巡回法官到达该地审理，同时召集12个守法自由人组成誓证团，到国王法官面前回答对事实问题的提问。被告某X则应向郡长提供届时在王室法官面前出庭的担保。这一令状是回呈令状，要求郡长让陪审团成员在令状上签名，届时与执行官的姓名和被告的担保物一起交给巡回法官。
简言之，这一令状的实质是：如果一个人被剥夺了占有，亦即，其自由保有地被“不公正和未经审判地”剥夺了，他将获得王室令状的救济，由一个预先召集的誓证团（小陪审团）在国王法官在场的情况下，对被告是否如令状中所称的那样侵占了原告土地的问题作答，如果回答是肯定的，该人就将被恢复占有。
国王可以合理地主张这一令状并没有侵夺领主法院的权限，而是国王在履行其维护正义的职责，原因在于两个方面：第一个方面，国王干预的并非是土地的“权属（ownership）”，而是“占有”。这表现有二。一是令状适用的时效性。该令状只针对新近发生的土地侵占——一般是在国王最近一次跨海出巡与归来之间，按照亨利二世时的常例是一年，如超过这一时间，即不在该令状适用的范围内。二是令状的非终局性。该令状并不是对最终权属的判定，即便在国王法院被认定为侵占，该人仍可向领主法院提起关于土地权属的诉讼。第二个方面，国王的干预是针对“不公正和未经审判地”剥夺土地占有的行为，而对不正义的制止是国王的职责。这一方面的理由是与王之和平密切联系在一起的。每一个侵占行为都是一个对和平的破坏，一个以暴力进行的侵占更是一个严重的破坏。在每一起侵占事例中，侵占者都将被施以罚款（amercement），罚款数额不低于他所造成损害的数额。法官还将调查侵占人在实施侵占时是否使用了暴力和武器，如果情况确凿，此人将被投进监狱和处以罚金（fine），此外，他还需向郡长缴纳一头牛或五个先令。如果他对于同一块被判决返还的土地重复侵夺，他必须被投入监狱，因为他破坏了王之和平且藐视了国王的法庭。[19]
引起国王干预的关键是，“不公正和未经审判地”对他人占有土地的剥夺。易言之，“不公正地“剥夺他人占有即是对王权秩序的破坏。这一点，新近被夺占有之诉中所包含的罚则指示得很明确。然而，什么是“不公正地”剥夺占有？领主因为土地保有人未履行役务而将之逐出土地，是否属于“不公正地”剥夺占有？更有甚者，如果起诉的土地占有人本就是通过暴力侵占了土地，原土地保有人同样使用暴力将之逐出，是否属于“不公正地”剥夺占有？这些都不在新近被夺占有之诉考虑的范围之内。质言之，一个人具有的对土地的实体权利并不能为他剥夺他人“占有”——从土地上驱逐他人的行为提供任何正当性。对“公正”与否的判断完全是程序性的，在此，“不公正”和“未经审判”是同义语。[20]因此，新近被夺侵占之诉的效果之一相当于宣布土地上的自力救济为非法。[21]国王不是要一般性地恢复占有，而是指向于在土地秩序上永久性地排除私人暴力。而这里的私人暴力，很大一部分是领主权中原本蕴含的合法权利。
梅特兰提醒我们，新近被夺侵占之诉同时具有私法和公法两个面向上的效果：在私法上，“占有（possession or seisin），作为一个明显区分于所有权或最佳权利的事物，将通过一个非同寻常的迅捷救济得到保护”；在公法上，“自由保有地的占有，无论它持自哪一级的领主，均受到国王的保护”，国王已然放置了一条重大的公法原则，“土地所有权可以是一个留给封建法庭的问题：国王他自己将通过王室令状和邻居们的调查保护每一个自由保有地的占有”。[22]
在梅特兰提示的私法层面上，我们看到，新近被夺占有之诉事实上创造了一个独立的权利种类：占有。因为它保护的是一个纯粹的“占有”，这一占有是与土地所有权完全相分离的，不论何人，不论是否具有合法的土地权属，只要有和平占有的状态，就应当得到保护。保护是两个方面的，在程序上获得公正审判和在实体上回复占有。因此，一个与所有权完全分离的“占有”取得了充分的权利形态。同样，“占有”也与封建制的人身关系完全分离。土地保有（tenure）关系原本的实质是将土地授予与人身役务相联结，因而使土地的持有带有一种人身关系的性质。领主对土地的授予是基于对封臣个人的选择和基于人身信任而来的恩惠，而封臣则报以效忠和人身性质的役务。而新近被夺占有之诉保护的“占有”，也与人身役务没有任何关系，不论封臣即土地保有人是否履行了其人身性质的役务，领主都无权将其逐出，亦即不影响其“占有”的存续。原基于人身关系而来的土地保有，此时，已经转化为纯粹的对土地的权利，而剔除了其中人身关系的内容。
这是新近被夺占有之诉在私法上的重大创造。它使英国土地法乃至整个财产法走上了与大陆完全不同的道路。非但如此，我们看到，由于将“占有”从土地保有关系中抽取出来塑造为一个独立的对“物”的权利，使之与封建制的人身关系完全分离，并排除领主基于此的暴力使用，新近被夺占有之诉事实上对封建制起了釜底抽薪的作用。一旦国王决心将其中的逻辑贯彻到底，领主权的解除已是时间问题。在这一意义上，它在私法上的效果实际也具有公法意义。
从梅特兰提示的公法层面上，我们看到，对于新近被夺占有之诉而言，所有权是一个可以被悬置的问题，而只要有人被“不公正和未经审判地”剥夺了土地占有，就是破坏了国王的秩序，国王就要予以干预，同时也就是对被剥夺者予以保护。这里包含了两层意思，一是一种“权利推定”，在未经审判之前，任何人都被假定权利存在。这种假定不仅可以用来对抗领主、对抗第三人，也可以用来对抗国王的官员，乃至国王自身。二是私人的权利是与国王的秩序联在一起的，对于私人权利的保护是国王的秩序的一部分，因此，当私人的权利受到侵害时，也就意味着国王的秩序受到了侵害，国王有职责要予以保护。在第一个层面上，“未经审判”很容易地演变为“未经国王法院的审判”，国王法院的审判又是与陪审团联系在一起的，由此演变为“未经陪审团审判”，而陪审团审判日后则是“正当法律程序”的同义语。因此，梅特兰说“大宪章最著名的词句将铭刻新近被夺占有之诉的公式”。[23]英国式的公、私法合体的意蕴在此表达得极为明确：权利成其为权利，是因其在最强的意义上可以对抗任何人，无论是私人，还是官员，乃至国王。
上述第一个层面的公法意涵，可以称之为“宪政功能”，其重要性不言而喻，但上述第二个层面的公法意涵同样十分重要。新近被夺占有之诉不仅包含了“权利推定”的逻辑，而且还包含了私人权利与国王的秩序直接关联的逻辑。国王的管辖权的基础是“王之和平”，国王要越过封建的和地方公共法院而主张自身的管辖权，其正当性寄托于对“王之和平”中包含的秩序观念的伸张。因此，当新近被夺占有之诉把一项对私人权利的侵害与对国王秩序的破坏联系在一起时，实际也将对私人权利的保护与国王的秩序纳为一体。国王的管辖权原本是例外的而非常规的，是概括性的而非具体的，而新近被夺占有之诉的逻辑意味着：当某一项新生的权利受到侵害时，就与国王的秩序直接相关，随之产生了一项国王的管辖权。进而，国王每一项常规管辖权的确立，都依赖于一项新的“权利”的推定，依赖于国王从秩序观念出发对权利的保护功能。整个普通法的发展事实上系于这样一种观念：具有“权利”的臣民与国王的秩序之间，因而与国王本人之间具有直接的关系。进而，通过不断地培植新的权利，国王不断地取得新的管辖权。从这一意义上，国王也真正成为“正义之源”。
由国王的法院统一保护的权利，本身意味着由一个地域性的强制机构统一推行的秩序。如果考虑到新近被夺占有之诉被设计出来以绕开领主法院管辖权的初衷，以及在事实上解除领主权的人身内容的效果，那么，可以认为，由一个直接从属于最高权威的强制机构统一保护的私权，意味着不再有其他任何个人、机构或团体能与个人之间形成一种具有人身性质的类封建关系，成为分割国家权威、阻断国家与个人之间的中间层。独立的、不依附于任何其他个人或团体的“个人”是被“权利”建构的结果，只有这样的“个人”才能被完整地整合入国家。这种“权利”不是理论上的“自然权利”，而是实实在在受到最高权威直接保护的权利。而国家只有保护个人，才能使自己成为最充分意义上的国家。
四、后续措施：私权保护的推进和社会关系“财产权”化
后续的故事很大程度上可以视为新近被夺占有之诉内在逻辑的持续释放。一方面，国王法院的管辖权依照权利推定的逻辑继续推进，另一方面，则是占有概念的不断扩张和类推适用。
继新近被夺占有之诉之后，亨利二世又创制了收回被占继承地诉讼令（assize of Mort d’ Ancestor）、地产性质诉讼令（assize of utrum）和最终圣职推荐权令（‘darrein presentment’）。收回被占继承地诉讼令解决在土地保有人去世，其继承人进入土地之前，土地被他人占有或被领主收回的问题。由于亨利一世对于土地保有可继承性的确认，这一令状成为新近被夺占有诉讼令的合理补充和延伸，两者一起保证普通自由土地保有人及其继承人对土地的和平保有。到亨利三世时，该令状又产下了一大堆子裔——收回被占之祖父地产令状、收回被占之曾祖父地产令状、收回被占之表兄弟姐妹地产令状，[24]来适用于其不能覆盖的情况。最终圣职推荐权诉讼令涉及土地保有人向建立在其土地之上的教堂的主教推荐教士供职的权利，亨利二世将王室法院保护的主教推荐权也塑造为一个类似于新近被夺占有之诉下的“占有”模式，而将最终的权利留给相应的领主法院。[25]地产性质诉讼令用于解决教会与俗人之间争议的土地性质问题，后来成为专门的“牧师权利令状”。[26]这些诉讼全都适用陪审团程序。
另一方面，新近被夺占有之诉开始其扩张适用。领主失去了其在土地保有人不履行役务的情况下，通过扣押土地或收回土地而进行自力救济的权利，作为交换，王室法院提供给领主对等的保护，领主也可以新近被夺占有令状向王室法院提起诉讼，要求恢复自己被非法剥夺的对相应役务的占有。如果第三人不当地接受了保有人履行的义务，也同样是侵夺了领主的占有。[27]进而，如果土地保有人将土地转手，领主可以针对取得土地的不特定人向王室法院提起诉讼，主张自己的领主权被侵夺，要求恢复。与国王的兵役一样，领主基于土地保有关系而取得的原本人身性的役务被附着于土地上，变成一种土地上的权利。对土地占有保护的诉讼形式同样适用于领主权，国王的法院用“公正的审判”交换了领主的自力救济，同时将领主权转变成了一种无体的“物”。此时，原本土地保有制下领主与封臣之间人身性质的相互关系已经转变为各自所具有的对于两种不同“物”的权利。
这一做法深远效果的显现，必须结合同一时期的另一个历史事实来考虑。从征服时期开始，威廉就没有采取制止土地转移的政策。当国王本人在土地保有关系中取得的役务被附着于土地上，且其土地所有人的身份不因土地转移而有任何改变时，土地流转对国王带来的影响并不大，而对于国王的封臣而言，土地越是流通，其中的人身关系就越是稀薄。王室法官坚定地采取了支持土地流转亦即土地买卖的立场。而由于土地买卖从诺曼时期就以再分封的形式开始，也以再分封的形式沿袭下来，即一桩对土地的买卖表现为形成一个新的土地保有关系。土地的出让，无论对方支付多大的对价，都被视为是一个出让人的授予（grant），而依照土地保有制的原理，授予的这一方可以自由地设定权利的范围。例如，甲可以设定某块土地由乙终身保有，而在乙去世后交给丙及其继承人。因此，以土地保有制形式出现的土地买卖事实上转变为一种自由的设权行为：
通过宣布他在转让的时刻表达的意志，他可以使土地以这种方式或那种方式传下去，使它是“保留的”，那就是说，留给这个人或那个人的，使它是“回复的”或者当这样或那样的事件发生时还给他本人或他的继承人的。他的转让，如果我们可以这样称呼它的话，不是一种他所享有的权利的简单转移；它是新权利的创造，而且法律只是规定他不可以做什么，而不是规定他在这种事务中可以做什么；它是限制他的权力，而非授予他权力，因为看起来似乎有无尽的这种类型的权力蕴含在权属的概念中。……他可以自由地在土地上施加他的意志,如同它是必须被遵守的法律。[28]
事实上，领主权益和家族权益都可以变成如同物一样附着在土地上的附随义务，这极大地促使王室法官在13世纪下决心赋予个人以完整的依其意愿自由处分土地的权利，而不受领主权或家庭利益的影响。[29]
由于土地买卖以土地保有制的形式出现，而土地保有关系中的权利能够获得王室法院最充分的保护，这激发了以“保有”的方式构想其他社会关系的热情。例如，在大陆法中以合同方式处理的问题，在英国转变为以“保有”的方式处理。一个人要在另一个人的土地上放牧，这一关系的建立不是通过合同，而是以一方封赐另一方放牧权的方式出现。[30]易言之，本来是一个人与人之间的关系，会在保有制的框架下，既转变为两个不同的人对“物”的关系，又转变为其中一方的权利创设行为。这使得一方面，在保有制的思维方式下，整个社会关系的形成带上了个人权利创设的效果，亦即，是个人自由的创设行为不断产生出新的社会关系；另一方面，各种社会关系又都带上被构造为一种如同人对土地一般的人对“物”的“财产”关系的倾向，包括“无体物”的概念大量产生。从这一意义上，从新近被夺占有之诉中产生的逻辑深刻地塑造了英国社会和英国人的观念结构。早在萨维尼创立法律行为概念的几个世纪之前，中世纪的英国人已经在以自由意志塑造自己的生活，并不断地将自己的社会存在转化为受王室法院保护的“财产”。
亨利二世并未到此止步。他还采用了其他方法节制领主法院的管辖权。首先是命令所有关于土地的诉讼，都必须有王室令状才能开始。理由仍然是国王对于土地和平秩序的保持。这虽然仍保留了领主法院对于土地权属的管辖权限，但已将之纳入王权的控制范围。其次，继续使用司法懈怠的理由，将案件从领主法院转到郡法院（陶特调卷令状，writ of tolt），再从郡法院转到王室法院（庞恩调卷令状，writ of pone）。[31]再次，在领主法院进行的土地诉讼中，赋予被告一种选择的权利，如果他愿意选择陪审团审判，则案件随之转移到王室法院。[32]
斯塔布斯评论说，亨利二世终其一生保持着反封建（anti-feudal）的政策，[33]但亨利二世在具体的措施上显然是很审慎的，无论是否有意系统地削弱封建管辖权，他小心地避开了与封建主义的正面冲突，而代之以授予个人选择的权利。领主法院的管辖权并没有受到直接的剥夺，但王室法院高效、迅捷的保护和陪审团审判比领主法院有吸引力得多。他也没有直接地废止领主权，而是用公正的司法保护交换了领主权中的自力救济内容，并将领主权及时地转化为一种财产权益。
五、司法改革的体制性后果：英格兰封建关系的瓦解和非个人性统一秩序的形成
十二世纪末期和十三世纪见证了司法改革的成效。《亨利一世之法》一书写作于1118年，其时作者还称“在32个郡中的每一个，法律的细节上都有区别”。[34]而在1180年时，在王室法院的工作之上，格兰维尔已经可以写作《英格兰的法律和习俗》一书。理查德一世统治时期可以视为对亨利二世司法改革成效的一次检验。这位国王在十年中只有五个月的时间呆在英格兰，但英格兰的治理一切如常，并仍向前发展。
王室法院的管辖权以保护“占有”的逻辑继续推进。“占有”受到保护的时限越来越长，从事实性的占有状态扩展到精神性的占有状态，还有一系列被称之为进占令状（writ of entry）的诉讼形式被创造出来，针对在瑕疵权利之后进占土地的第三人。[35]到布拉克顿时期，“占有”已经和“权属”没有多大的区别了。另一方面，以“王之和平”的名义推进的管辖权也大获全胜。在13世纪中期出现了直接侵害之诉（Trespass），任何一种非法地对于他人的土地、财务或人身使用肢体暴力的行为都被认为破坏了王之和平，进而发展到只要非法侵入他人土地或接触他人的人身或动产都被认为是已达必要的暴力程度并破坏了国王的和平。[36]至此时，王室法院已几乎能受理所有关涉自由人的案件。
国王的法院在向自由人提供保护的同时，也让他们自己作出选择，并为此承担责任。令状是针对一个一个具体的权利设计出来的，每一种令状都包含了特定的救济对象和程序，令状选择上的错误也意味着要失掉诉讼。因此，在向国王法院提起诉讼的同时，个人也必须审慎地做出选择并为之担责。国王的法院发展到后期出现了分殊，先是三大普通法法院的分殊，继而出现了大法官法院，继而在大法官法院之外又出现了星室法院等特权法院，每一个法院的救济都各有长短，当事人也需要在此之间权衡作择。最酷烈的选择出现在刑事大陪审团审判中，因为大陪审团的应用属于王室特权的行使，因此，需要被告人的同意才能进行审理。在被告人不同意的情况下，王室法院有时也会施以“狱中折磨”迫其同意，但当事人仍可进行选择——是同意陪审团审判，还是忍受折磨，直至在狱中度过终身，但可保全自己的财产不因定罪而被没收。[37]这些都增长了个人“同意”的理念和自负其责的精神。
国王的法院也注重对官员和自身的监督。王权有注重监督官员的传统。亨利一世时，就有王廷的重臣因行政过错而被施以罚金乃至监禁。[38]自亨利二世开始，国王无论使用何种机制都会注意相应的监控。对于陪审团的裁决有撤销陪审团裁决令状(writ of attait)和重审调卷令（Certiorari），以及对于陪审团成员个人的罚金责任。从王室小会议中分殊出来的王座法院逐渐承担起监督机构的责任，以纠错令状（writ of error）以及调卷令（Certiorari）、禁止令（Prohibition）、强制令（mandamus）等特权令状对包括王室法院在内的各类法院的审判进行监督。这些权限后来也针对半司法半行政性质的治安法官。而在议会产生后，王座法院自身的判决也要受到议会的监督。
普通法始终保持着高度的中央集权性质和规则统一性。巡回法官遇到的疑难问题都会带回威斯敏斯特的财政署合署会议讨论。在总巡取消之后，从取代总巡的特别巡回审中发展出了与固定在威斯敏斯特的三大普通法法院直接联结的体制——自动移审（nisi prius）。中央法院受理的案件由巡回法官在案件发生的当地交由陪审团对事实问题进行裁断，再由巡回法官将陪审团的裁断带回威斯敏斯特，由中央法院在此基础上对法律问题作出最后决定。
然而，最具有决定意义的一步是在1215年到来的。在经过激烈的冲突之后，大贵族代表王国逼迫约翰王签署了大宪章。大宪章充分见证了亨利二世司法改革的成功。在这部被认为具有封建性质的文件中，只有一个条款是有意于保存封建管辖权的，而至少有五个条款是指向于对王室司法管辖权的需求的。其中著名的有：第24条，取消了郡长对王权之诉的管辖权——这也证明了亨利二世改革在刑事管辖方面的成功。第17条，要求民事高等法院不再跟随国王巡回，而固定在某一地点听审诉讼；第18条，要求国王定期地派出民事巡回法官。第39条，所有的自由人“未经国土的法律（the law of the land）”或同等地位人的裁判，不受羁押、监禁，不得被剥夺占有，不得被驱逐或流放。在这些条文中，第39条通常受到最大的重视，但事实上第17条和第18条有着不亚于第39条的意义。在亨利二世后期，原本已经在威斯敏斯特的王廷中设立了一个固定的受理民事诉讼的法庭，而当约翰王1204年失去大陆领地返回英国后，他将这个设置取消了，带着全部王廷随身巡游。普通法及其司法机构——王室法院，原本都是从国王特权中生长出来的，是国王特权的产物，约翰的做法实际是将尚未完全成型的普通法体制重新收回其个人王权中。而大宪章的第17条和第18条阻止了国王这种做法——普通法及其法院需要永久性地与国王的人身相分离，不能再被收回个人王权之中，它们不再是国王特权的一部分，而是属于整个王国的。从此时起，大贵族小心翼翼地保卫着普通法不受国王特权的影响。1258年，通过牛津条约，国王不受限制地发布令状的权利受到制止，此后，只有在大会议通过的成文法（statute）作为“王国的法律”才能更改普通法。1300年，乘爱德华一世有新的金钱需要之机，大贵族逼迫国王发布新宪章，该宪章的第六条规定，国王不得以小印章发布任何触及普通法的令状，司法令状只能由王国的大印章发布。[39]大贵族并不完全反对国王特权的行使和他的个人化政府，但是，普通法体制必须严格地与国王特权相隔离。
在大贵族的压力之下，从国王特权中生长出来的法律成为了王国的法律，国家基础建制的一部分。与欧洲大陆同一时期的国王一样，英国国王开始不断地主张王权的绝对主义，即主张乌尔曼所称的王权的“神权”一翼，但在国王的有形身体之外，英格兰民族和王国已经找到了自身的载体，这就是王国的法律。
在这一法律的生长中，整个王国也在和法律一起成长——个人、地方社区和官员都在其中经受训练和学习，学习自我管理、自负其责、相互沟通。而在个人自负其责的创设性行为中，法律不是外在施加的义务和强力，而仍是个人生活实践的内生部分，是个人参与共同体生活的方式。国王以公正的司法交换贵族武力和领主权的策略如此成功，贵族的权利转化为法律保护下的普通自由民的人身权利和财产权利，并与这套法律和习俗牢牢地绑在一起。1236年，大贵族对亨利三世说，“我们不打算改变英格兰的法律”。不再有同一片土地上不同族群的区分，只有适用同一套英格兰国土法律的英格兰人。
当玫瑰战争撕裂英格兰时，普通法法院的法官们用他们的长袍罩着铠甲继续端坐在威斯敏斯特。[40]王族可以更替，英格兰国家和它的法律共存。大贵族在内战中拼尽活力，都铎绝对主义开始行程，普通法的地位已如此巩固，星法院显赫一时，但不能侵越普通法法院对于土地和重罪的管辖权。17世纪，詹姆斯一世和柯克的著名对答是王权最后一次把普通法收回自身的尝试。王廷大会议的子嗣议会随后接管了国家，它和普通法一起成为王国的两个载体。在此，我们听见戴西在19世纪传来的声音：英格兰的政治制度有两件异彩，相互密切关联，它们是——议会主权和法律主治。
尾论:英国经验——通过保护普遍权利的法律秩序缔造民族政治体
福蒂斯丘曾在15世纪对英格兰政制作过一次总结：与法兰西相比照，后者实行的是纯粹王室的（only royal）统治，而英格兰实行的是政治且王室的（political and royal）统治。纯粹王室统治的表现是王以自己的嗜好（体现自己意志的法律）统治人民，而英格兰政治且王室的统治则是王以人民自己的法律统治人民。[41]后者是一个民族为自己确立起王国或其他政治体，王国从人民中来，确立王为首脑，而民族是借助于法律而形成的，如同自然之体通过法律而维系，王不能改变和剥夺民族的法律。前者则是凭借王的权威和权力结成王国，人民基于听从并接受王的法律的统治，根据王的意志而被构造为一个王国。[42]
尽管这位司法大臣的声音历经五个世纪似乎已然黯淡消沉，但穿越历史的迷雾，这位中世纪普通法法官对自身的洞察和理解或许仍然比今世学家更接近于历史的本真。事实上，福蒂斯丘口中“王室的统治”正是以法国为代表的欧洲大陆绝对主义王权的写照：超出共同体之上的王权独自代表共同体，王权以直接隶属于自身的强制机构推行地域性统一秩序，这套秩序本身及其强制机构都出自王权，共同体本身对此并无参与，王权及其机构是维系这套秩序（亦即王国统一性）的唯一力量。诚如路易十四的名言“朕即国家”所表达的，绝对主义王权的本质仍是个人王权，王国被吸收在王权之中，乃至最终被吸收在国王人身之中。
而在英格兰，由于王权起源于古老的萨克逊王权，而萨克逊王权诞生于纯正的日耳曼原始部族民主制之中，王国政治组织在从部族性组织（属人团体）转向地域性组织（属地团体）的过程中，保持了部族民主制的基本观念，突出的表现就是部族共同体（nation）领有王国以及法律作为部族共同体的法律的观念，这构成了福蒂斯丘所称的“政治的统治”的基本内涵。尽管同样受到拉丁基督教的影响，国王从原初的部族军事首领转变为在共同体中据有某种突出的地位，表现为王权中的国王“特权”，但这种地位不是脱离共同体而凌驾于共同体之上的，而是对共同体的看护职责，这构成了福蒂斯丘所称的“政治且王室的统治”中“王室统治”的内涵。[43]
诺曼征服者以合法继承人的身份主张英格兰王位权利，从而延续了萨克逊古老王权及其内在观念是英格兰的一次幸运。在威廉及其后继者亨利一世以强健的行政才能打造地域性政治组织的过程中，萨克逊王权内在包含的部族共同体观念及其政治建制继续贯穿在地域性组织的营建和巩固中。而12世纪中期进行的亨利二世司法改革是英格兰的另一次幸运。在司法改革中，通过巡回审判，英格兰早早地实现了个人与作为中央治理者的王权之间面对面的直接关系。国王以法院作为其推行统一地域性强制秩序的机构，并保护个人不受任何中间层的控制。从萨克逊王权保持下来的部族共同体观念在陪审团宣法制度中得到了进一步强化，法律作为古老共同体的法律在英格兰不是神话，而成为现实。王国地域性统一秩序的推行与通过法院施行的私权保护合为一体，在英格兰诞生出一套以普遍权利方式构造的统一秩序。这套秩序原本是从国王特权中生长出来的，由国王提供的地域性强制机构来支持的，但正如福蒂斯丘所阐释的，一个民族政治体的存在制约着王权，民族政治体的观念不断释放使得从国王特权中生长出来的普通法最终脱离个人王权，成为民族政治体的财富和国家的基础建制。从而，以私权保护为其内核的普通法使得英格兰民族政治体的构建与作为地域性组织的王国的构建合为一体，而个人则以主动性和创造性的方式参与其中。
杨利敏，中国青年政治学院法律系讲师，法学博士，曾从事政治学博士后研究。
【注释】
本文系中国博士后科学基金资助项目“现代国家的基本法律架构研究”（项目号20080440281）的成果之一，特此致谢！
[1]【英】安东尼·吉登斯：《现代性的后果》，田禾译，译林出版社2000年版，第49-55页。
[2][英]G. R. 埃尔顿：“西欧的宪政发展和政治思想”，赵亚麟译，载《新编剑桥世界史》第2卷，中国社会科学出版社2003年版，第576页。
[3][法]马克·布洛赫：《封建社会》（下），张绪山译，商务印书馆2004年版，第684页。
[4]韦伯的国家定义及其阐释见【德】马克思·韦伯：《社会学的基本概念》，顾忠华译，广西师范大学出版社2005年版，第74-77页。
[5]【比】R.C.范·卡内冈：《英国普通法的诞生》，李红海译，中国政法大学出版社2003年版，第27页。
[6]阿兰·哈丁：《中世纪法律和现代国家的基础》，第128页。（ Alan Harding, Medieval Law and the Foundations of the State, Oxford: Oxford Press, 2002,p128.）
[7]转引自卡内冈，同上注所引书，第52页。
[8]D C.道格拉斯、G W.格里纳威主编：《英国历史文献集（第2卷）》，第407页。（D C. Douglas and G W. Greenaway, English historical documents II , London: Eyre & Spottiswoode, 1953, p407.）
[9]W.斯塔布斯：《英格兰宪政史》（第1卷），第507页。（W. Stubbs, The Constitutional History of England, vol.I, Oxford: Clarendon Press，p507.）
[10]D C.道格拉斯、G W.格里纳威，同上注8所引书，第410页。
[11]在《克拉伦敦敕令》中是绞刑，后在《北安普顿敕令》中改为残肢流刑。
[12]W. S.霍尔兹沃斯：《英国法律史》（第1卷），第269页。（W. S. Holdsworth, A History of English Law, vol.I, Boston: Little Brown, 1922,p269.）
[13]同上注， 第268页。
[14]同上注， 第269页。
[15]同上注，第272-273页。
[16]F. W.梅特兰：《英格兰宪政史》，第538页。（F. W. Maitland, The constitutional History of England, Cambridge: Cambridge University Press, 1946,p538.）
[17]波洛克、梅特兰：《爱德华一世前的英国法律史》（第2卷）， 第29页。（Pollock and Maitland, The History of English Law before the Time of Edward I, vol.2, Cambridge: The Cambridge University, 1968， p29.）
[18]波洛克、梅特兰：《爱德华一世前的英国法律史》（第1卷），第146页。（Pollock and Maitland, The History of English Law before the Time of Edward I, vol.1, Cambridge: The Cambridge University, 1968,p146.）
[19]波洛克、梅特兰：《爱德华一世前的英国法律史》（第2卷），同上注17所引书，第44页。
[20]同上注，第52页。
[21]对新近被夺占有之诉排除私力救济的意涵的讨论，见同上注第49页,第53页。
[22]波洛克、梅特兰：《爱德华一世前的英国法律史》（第1卷），同上注18所引书，第146页。
[23]同上注。
[24][英]梅特兰：《普通法的诉讼形式》，王云霞等译，商务印书馆2009年版，第73页。
[25]卡内冈，同上注5所引书，第62-63页。
[26]同上注，第62页。
[27]波洛克、梅特兰：《爱德华一世前的英国法律史》（第2卷），同上注17所引书，第125-128页。
[28]同上注，第11-12页。
[29]波洛克、梅特兰：《爱德华一世前的英国法律史》（第1卷），同上注所引书，第344页。
[30]A. W. B.辛普森：《土地法史》， 第104页。(A. W. B.Simpson, A History of the Land Law, Oxford: Clarendon Press, 1986,p104.)
[31][英]保罗×布兰德：《英格兰律师职业的起源》，李红海译，北京大学出版社2009年版，第30页。
[32]梅特兰，《英格兰宪政史》同上注16所引书，第111-114页。
[33]斯塔布斯，同上注9所引书，第508页。
[34]J. H.贝克：《英国法律史导论》（J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, London: Butterworths, 1979），第12页。
[35]咸鸿昌：《英国土地法律史——以保有权为视角的考察》，北京大学出版社2009年版，第100页。
[36]梅特兰，《普通法的诉讼形式》，同上注24所引书，第95-97页。
[37]程汉大、李培锋：《英国司法制度史》，清华大学出版社2007年版，第267-268页。
[38]沃伦.霍利斯特、约翰?鲍德温：《行政王权的兴起：亨利一世与菲利普?奥古斯都》，载《美国历史学期刊》第83卷第4期，第867-905页。【C. Warren Hollister and John W. Baldwin, The Rise of Administrative Kingship: Henry I and Philip Augustus, The American Historical Review, Vol.83, No. 4(Oct., 1978), pp.867-905】。
[39]B.莱昂：《中世纪英格兰的宪政与法律史》，第368页。（B. Lyon, A Constitutional and Legal History of Medieval England, New York: W. W. Norton & Company, 1980,p368.）
[40]贝克，同上注34所引书，第34页。
[41]【英】约翰×福蒂斯丘：《论英格兰的法律与政制》，袁瑜琤译，北京大学出版社2008年版，第47-48，117页。对福蒂斯丘所称的“政治且王室的统治”与“（纯粹）王室的统治”的分析，可参见拙文《探寻英格兰良好政制的“道理”》，载王义军主编：《读经解典（社会科学卷）》，知识产权出版社2012年版。
[42]同上注，第51-52，54，121-122页。
[43]对盎格鲁-萨克逊王权构造的分析可参见拙文“试述英格兰早期王权的构造及其对中世纪国家构建的影”，载高全喜主编：《大观》2011年第4期，法律出版社2011年版。
