摘要: 由于我国现行《行政处罚法》对处罚的责任主义没有明确规定，我国理论和实务界对于行政处罚是否贯彻责任主义具有较大的分歧。责任主义在国家的制裁性行为中是一条宪法原理，应在我国行政处罚领域得到确立。我国的单行法律法规中事实上也体现了责任主义。贯彻责任主义的一个重要方面是对过失违法行为的认定及处理，在过失违法行为的认定方面，刑法过失犯理论的最新发展可以为行政法提供有益的启示，值得行政法理论吸取和借鉴。在《行政处罚法》的修订中应明确吸纳责任主义，规定无故意和过失的行为不予处罚，但对于过失违法行为可以采取过失假定。
关键词: 行政处罚 责任主义 过失违法 注意义务 过失假定
2018年9月7日，全国人大常委会公布了《十三届全国人大常委会立法规划》，《行政处罚法》被列为“条件比较成熟、任期内拟提请审议的法律草案”的一类立法项目，我国《行政处罚法》在实施了二十余年后将迎来首次大修。
笔者认为，1996年《行政处罚法》的一大缺陷是没有明确规定处罚的责任主义，[i]本次《行政处罚法》的修订应慎重考虑这一问题，将责任主义纳入其中，以弥补这一重要缺陷。由于1996年《行政处罚法》对于应受处罚的行为是否需要故意或过失没有作出明确规定，我国理论和实务界对于行政处罚是否需要贯彻责任主义缺乏统一的认识。同时，行政法学界对于应受行政处罚行为的故意和过失也缺乏深入的法教义学研究。这种状况对于确保我国行政处罚的公平公正，充分发挥行政处罚的预防和教育功能，保障个人权利是极为不利的。笔者认为，借本次《行政处罚法》大修的契机，学界应当深入推进对行政处罚中的责任主义和过失违法的研究，并将相关的成果及时反馈于《行政处罚法》的修订，促使我国行政处罚法律制度向更加公平公正有效的方向发展，同时增进对现存行政法律规范的合理解释。本文试图对此进行初步的研究，以期抛砖引玉。
一、我国行政处罚领域关于责任主义的分歧见解
我国《刑法》对于责任主义有明确的规定。《刑法》第5条规定了罪刑相适应原则；《刑法》第14条至第16条，明确犯罪的成立需要故意或者过失，没有故意或者过失的行为不受刑事追究；《刑法》第17条至第19条对刑事责任能力作了专门规定。《刑法》上的这些规定组合成为我国刑法责任主义的完整体现。
反观我国《行政处罚法》，整部法律对于应受行政处罚行为的“故意”或者“过失”只字未提。第27条第2款规定了“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”，但也并未提到没有故意或者过失的行为免于处罚。由于《行政处罚法》的规定与《刑法》中体现责任主义的规定明显不同，因此，对于行政处罚是否贯彻责任原则，应受行政处罚行为是否以故意或者过失为前提，我国的理论和实务界从一开始就存在分歧。一种代表性的观点认为，行政处罚的严厉程度较刑罚为轻，也不存在民法中在不同当事人之间分配责任的问题，为提高行政效率起见，对于行政违法行为没有必要区分故意和过失，行政处罚不以主观过错作为前提。[ii]这种观点可以称为“客观归罚”[iii]，其实质是否认责任主义在我国行政处罚中的适用。在实务界，这种观点尤为盛行。[iv]
不同的观点也存在。一种观点认为行政处罚同样应贯彻责任主义，需要适用过错原则，在当事人有过错的情况下才予以处罚；[v]另一种观点认为应适用过错推定，[vi]但是对于过错推定的性质却存在分歧，一种见解认为过错推定属于过错原则，是过错原则的下位概念；[vii]另一种见解则认为过错推定就是“客观归罚”的体现。[viii]
持“客观归罚”论的论者最有力的论据便在于《行政处罚法》第3条，认为该条没有规定行政机关需要考虑违法当事人的过错，只要相对人的客观行为出现违法，即应依照该条进行处罚。持该观点的人士通常也会认为，在行政法领域，相对人一旦客观上出现违法行为，一般也包含着主观上的过错，“在行政法律责任中，只要相对一方的行为构成违法，其主观上一般也必然有过错，不是明知故犯的过错（故意），就是应当知道违法而未能知道的过错（过失）”，[ix] “对绝大多数行政处罚的实施来说，行为人的主观因素往往内含于行为的违法之中而没有独立的和实际的意义”。[x]与此相对的是，持相反观点的学者从过错责任是法律责任领域的一般原则出发论证我国行政处罚领域应适用过错原则。这一阵营的学者最主要的论证通常从三个方面进行：一是国外的行政处罚领域都适用过错原则；二是行政处罚不规定主观状态是以违法行为一般具有过失性作为前提，只有在违法行为需要以“故意”作为要件时，法规范才会予以明确规定；三是我国《行政处罚法》关于法律责任能力和过罚相当原则的规定包含了责任主义的要素。但是到目前为止，持我国行政处罚以过错责任为原则的论述主要着重于应然层面上的宽泛讨论，而从实定法规范对我国行政法领域实际存在的过错原则及其适用方式的系统检讨仍为鲜见，实务界至今仍广泛地秉持行政处罚系“客观归罚”的观念与这种局面的存在或许有一定关联。
二、责任主义在我国行政处罚领域的应然地位
责任在刑法理论中又称可谴责性，“无责任即无刑罚”的责任主义是近代刑法的基本原理，“只有能够把行为人实施的符合构成要件的违法的行为作为应受谴责的东西而归属于行为人，才能说行为人具有责任，才能够用刑罚处罚行为人……认定犯罪和判处刑罚都应当以行为人的行为中所体现的可谴责性的有无及其程度为根据”。[xi]
基于责任主义的极度重要性，德国联邦宪法法院把责任原则视为超越于刑法基本原则之上的宪法原理：“对刑法上的不法行为的刑罚以及对其他不法行为的类似刑罚的制裁等一切刑罚均以存在责任为前提的原则，具有宪法的价值。”[xii]
在现代刑法中，责任主义原理的具体表现形式几经变迁，先后经历了心理责任论、规范责任论、功能责任论等。[xiii]心理责任论是将责任与行为人的心理因素相关联，认为在行为人与危害结果之间存在心理联系时，才应追究行为人的刑事责任，心理因素即是我们所熟知的“故意”和“过失”。规范责任论是对心理责任论的一次超越和扬弃，规范责任论认为心理责任论只注重了心理因素这一事实，而忽略了对事实的规范评价，行为人之所以要受到刑法的谴责，不仅是因为具有故意和过失，而且是因为实施了在刑法上被规定为不法的行为。与规范责任论一同发展起来的是刑法责任论中的期待可能性理论。[xiv]晚近又在规范责任论的基础上发展出了功能责任论，这种理论认为，在现代社会，法规范是正常社会交往的根基，刑罚的目的是为了保障和证明法规范的有效性，稳定社会对法规范的预期，因此，刑法对行为人没有根据法规范形成反对实施不法行为的动机进行谴责。根据功能责任论，“‘责任’是行为人违反规范的动机形成的可谴责性。可谴责性的根据在于：行为人通过其行为已经表明他缺乏对法规范的忠诚。”[xv]
当前，融合规范责任论和功能责任论的责任理论在刑法理论中有居于主流地位的趋势，[xvi]但这一理论最后的根基仍然在于个体的意志自由——能够自我决定的意志没有有效地形成对于背离法规范的反对动机，从而使相应的行为具有了可谴责性。
刑法中责任主义的根基在于尊重个人作为道德主体和法律主体的地位，在于尊重个人的意志自决，基于这一原理在现代世界中的基础性地位，它在行政法领域也没有任何理由例外。尤其是，在我国，行政处罚在性质和功能上与刑罚有极大的相似，只是在对人身制裁的严厉程度上不及刑罚，[xvii]诚如前述德国联邦宪法法院所言，对不法行为的类刑罚的制裁中适用责任主义具有宪法位阶的原理。
现代社会是风险社会。有论者指出，在风险社会中，刑法日益成为国家风险控制机制的组成部分，趋向于通过一般预防的威慑效果来实现对法益的保护。[xviii] 刑法实现一般预防的方式是，明确地给社会公众提示出行为规范，期待公众对不法行为形成有效的反对动机，并对在行为人有能力进行控制的前提下，没有形成对背离规范行为的反对动机进行谴责。由此，罪责原则嵌入到一般预防的机制中，两者相辅相成。[xix]
如果说在风险社会中，刑法日益成为社会治理机制、风险防控机制的一部分，则行政法更是担负社会治理、风险防控功能的主力军。行政处罚因此也具有与刑法同样的一般预防功能，这一一般预防功能体现在我国《行政处罚法》第5条“处罚与教育相结合”原则。《行政处罚法》所称的“教育功能”相当于刑法的一般预防功能。从一般预防功能实现的角度，行政处罚也需要像刑罚一样贯彻责任主义，即行为人在通过自由意志有能力控制的前提下，却没有形成对违反规范的反对动机，只有对这样的行为进行谴责，才能够一方面使得规范更加明朗化；另一方面促使公众在内心中形成遵循规范的动机。如果行为人在行为时事实上不具有意愿或能力来形成对违反规范的反对动机，处罚这样的行为对于一般预防而言是没有意义的，甚至是不利的，因为它使得有意愿和没有意愿遵守规范在后果上没有区别。
此外，作为社会治理机制和风险防控机制的行政法还需要考虑风险管理及承担在不同社会角色间的分配问题。处在不同位置中的社会角色对于风险的管控有不同的能力，行政法规范所施加的管控风险的要求必须与当事人的角色和能力相匹配，否则就是有失公正或有碍效率的，而这也要求行政处罚贯彻责任主义。
综上，我国行政处罚领域有必要贯彻责任主义。同时，笔者认为，考察我国行政处罚领域是否贯彻责任主义，在《行政处罚法》本身语焉不详的情况下，应当细致检讨单行法中的专门规定，才能对我国行政法领域贯彻责任主义的状况有比较准确的把握。具体而言，需要在单行法中详细考察对于客观上出现了违法结果，但是却没有故意和过失的行为法律究竟是如何规定处理措施的，根据这样的考察结论，才能有根据地断言我国行政处罚中是否实际存在责任主义。如果对于既无故意又无过失的违法行为，单行法规范事实上规定不予制裁，那么，尽管《行政处罚法》中没有明确规定，责任主义也是存在的。与此相关的一个非常重要的问题是，对于行政违法行为中的过失究竟应当如何认定？法律上过失存在与否的认定及相应的处理，对于判断责任主义存在与否具有重要的意义。
三、刑法上过失犯理论的当代发展及对于行政法的借鉴意义
由于行政处罚与刑罚之间在性质、功能和构造上的相似性，因此，行政处罚的教义学研究往往颇多借鉴刑法教义学研究的成果，而在我国刑法理论界，近年来对过失犯的教义学研究已经有了长足的进展，对刑法教义学中有关过失犯理论的盘点对于厘清行政处罚中的过失违法行为以及理解行政处罚中的无过错免责具有重要的借鉴意义。因此，本文在此对刑法教义学中关于过失犯的理论作一扼要介绍。
我国的刑法犯罪构成理论曾长时间深受苏联“四要件”理论的影响，在四要件理论中，“故意”和“过失”被并置于犯罪构成的“主观方面要件”。进入21世纪以后，在德日刑法学中处于通说地位的“阶层论”在我国刑法学界的影响日益增强，并逐渐占据主流地位。[xx]“阶层论”将犯罪成立的判断分为“不法”和“责任”两个阶层，在“不法”阶层中又先后考察构成要件的符合性和是否具有违法阻却事由。在“阶层论”中，一个具有构成要件符合性、没有违法阻却事由和责任阻却事由的行为成立犯罪。在“阶层论”的体系之下，我国刑法中的过失犯理论大致经历了旧过失论、新过失论、修正的旧过失论[xxi]以及新近大有后来居上之势的客观归责理论[xxii]，这些理论各有侧重，也各从某些方面提示了如何认识和看待过失违法行为。
在旧过失论的框架中，“故意”和“过失”不是犯罪的构成要件内容，不属于犯罪的“不法”层面探讨的问题，而被置于“责任”的层面。就过失犯而言，旧过失论的特点是，过失的关键在于作为责任要素的“预见可能性”，只要行为客观上造成了危害结果，就考察行为人是否具有对结果的预见可能性，如果具有预见可能性而没有预见或者预见之后没有采取避免危害结果发生的措施，就认为行为人主观上存在对法益欠缺关心的心理态度，即违反了“通过注意，认识到有可能发生犯罪结果的义务”，[xxiii]这就是过失之所在，从而得出犯罪成立的结论。旧过失论最为人诟病之处就是有客观归罪的嫌疑，[xxiv]在旧过失论中，由于把“过失”看成一种纯粹的心理状态，几乎不考察过失犯的“实行行为”，因此，只要出现了危害结果，又从事后的角度判断存在着预见可能性，就认定犯罪成立，这几乎等同于追究结果责任，易于不当扩大对过失犯的追究范围。
新过失论在旧过失论基础上发展起来，并与现代社会向风险社会的转变有内在的关联。新过失论认为，过失不仅是责任要素，还是违法要素，过失犯的成立需要独特的行为构成要件，即“过失实行行为”。同时，新过失论认为，社会为行为人在自身管控风险的范围内设定了基于一般人标准的行为基准，即客观的“注意义务”，或称“结果回避义务”，如果行为人尽到了相关的注意义务，即使引起了危害结果的发生，行为人也没有过错。
较之于旧过失论，新过失论的优点是很明显的，新过失论承认在风险社会中，风险是无法绝对避免的，因而，社会成员履行风险回避义务不是无限度的，而是在一定限度之内的，这种限度展现为社会成员作为一般人所需要遵循的“注意义务”，“过失”不是对单纯内心状态的推断，而是在外在行为上对“注意义务”的背离。这种新过失论的观点不仅可以有效地限缩过失犯的范围，并且，由于对作为客观注意义务的行为基准的强调，新过失论强化了注意义务规范的明确性要求，强化了注意义务规范作为决定规范对社会成员行为的指引功能，从而更有助于一般预防目的的实现。
在2010年之后，随着德国法上的客观归责理论[xxv]在我国刑法中的影响与日俱增，越来越多的学者开始在过失犯的问题上转向客观归责理论，运用客观归责理论来探讨过失犯的构造。
在过失犯的问题上，按照客观归责理论的基本逻辑[xxvi]，首先，看相关的行为是否制造了“法不容许的风险”，通常，如果一个行为没有违反注意义务，那么，这一行为即便带来了风险，也是属于“法所容许的风险”，不构成过失实行行为。只有在违反注意义务的情况下，才会发生“法不容许的风险”。
其次，再看由这一行为制造的风险是否在构成要件结果中得到实现。在这一环节特别需要注意两个问题：第一，如果在没有行为所制造的风险的情况下，构成要件结果也会出现，亦即，在履行了注意义务的情况下，法益损害的结果也会出现，那么，此时的注意义务就是属于“无效的义务”，即便有对注意义务的违反，也不构成过失犯的实行行为。第二，即使行为人违反注意义务制造了风险，同时也有法益损害的结果发生，但是还要看这一损害结果是否属于行为人违反的注意义务规范所要保护的法益，如果法益损害的结果不在所违反的注意义务规范所要保护的目的范围内，则法益损害的结果不可归责于违反注意义务的行为，相应地违反注意义务的行为也不构成过失犯的实行行为。
最后，在确定行为所制造的风险与构成要件结果之间具有因果关联的基础上，还要看这一结果是否落在避免风险的构成要件的效力范围内。处在构成要件的效力范围内，这一结果方可归责于行为人，如果结果处于第三人专属负责的领域，或者属于由受害人自我负责的范围，则不能归责于行为人，行为人的过失实行行为也不构成。
持客观归责理论的学者新近对于过失犯中注意义务的规范本质和客观归责理论所称的“可容许的风险”的本质进行了进一步的澄清。论者认为，应区分刑法中的行为规范和注意义务规范，刑法中的行为规范是直接规定犯罪行为的构成要件对法益加以保护的规范，而注意义务规范是维持行为人遵守行为规范所必要的能力的规范。
刑法不仅要求公民必须保证自己在现实具备遵守规范能力的情况下避免违反规范，而且要求公民应当保证自身具有为遵守规范所必需的能力，防止其出现不当的下降。行为人不当降低自身遵守规范的能力，就成为成立过失犯不法的前提和根据。而用于衡量行为人是否不当降低能力的标尺，就是其是否违背了必要的谨慎义务，即注意义务。[xxvii]
客观归责理论中的“可容许的风险”并不是表明行为人实施的危险行为及其造成的法益侵害结果得到了容许规范的合法化，而是使行为人无能力避免实现构成要件的状态不再具有违反注意义务的属性，即取消了行为人能力缺失状态的可谴责性，因而产生阻却归责成立的效果。[xxviii]
显然，相较于我国行政处罚理论中仍然将“过失”定位于主观心理状态的看法，刑法中关于过失犯研究的新近理论有许多值得行政法借鉴和深思的地方。对于作为社会治理机制和风险防控机制的主要部分的行政法而言，新过失论和客观归责理论所揭示和强调的上述诸点对于其功能的合理发挥具有重要的启示意义。它们提醒行政法，在立法论上，行政法需要更加注重对客观注意义务的具体化和定型化，以为社会成员提供可靠的行为标准，同时，也根据社会成员的不同社会角色和实际能力设定客观注意义务的适当范围和程度；在解释论上，即便在行政机关的实际执法中，也需要根据实定法规范甄别当事人是否违反了相应的注意义务，在违反注意义务的前提下，才有过失实行行为的存在，此时，通过处罚追究当事人的责任，对于处罚正义和实现一般预防的目的才是有意义的。通过刑法过失犯理论提供给我们的借鉴，进入具体的行政法律规范之中，将有助于我们更好地认识过失在行政法领域的存在形态，认清法律对过失的设定和处置，从而有助于澄清对责任主义是否存在的认识。
四、我国行政处罚中的责任主义——以产品质量监管法律体系为例
产品质量监管是行政法中的一个重要领域，由于产品质量问题直接与公民的人身、财产安全息息相关，因此，在理论上，在这一领域的风险防控也应当属于最为严格的，相应的，对该领域违法行为进行处罚的严厉程度也是最高的。如果该法律领域存在责任主义，从理论上，责任主义可以毫无障碍地类推适用于行政法的全部部门。因此，笔者选择这一领域的法律规范作为对象，检视责任主义在我国行政处罚中是否存在。
我国的产品质量监管被划分为三个领域，分别是药品监管、食品监管和除此之外的一般产品监管，分别适用于《药品管理法》《食品安全法》及《产品质量法》。在风险防控的严格程度上，药品因为与生命健康直接相关，《药品管理法》是三部法律中最为严格的，而管控一般产品的《产品质量法》则最为宽松。这样的布局符合三部法律各自的体系定位。
（一）《药品管理法》中的责任主义和过失违法的认定
《药品管理法》的风险防控最终是要保障药品安全，通过药品安全保障社会成员的生命健康法益，为此，《药品管理法》设置了一系列的机制，最后落脚在处罚条款上是对于生产、销售假药、劣药的处罚，相应的条款为禁止假药、劣药的生产和销售，并对违反的行为施以严厉的制裁，体现在2001年颁布的《药品管理法》第74条和第75条。[xxix]从相应条款可以直观地看出，由于生产、销售假药、劣药的危害严重性，对于生产、销售假药、劣药行为的处罚是非常严厉的，不仅体现在财产罚的内容，还体现在相应条款规定的能力罚。那么，是否只要客观上出现了生产、销售假药、劣药的行为一律要按照第74条和第75条的规定进行处罚？这是考察责任主义在药品管理领域是否存在的关键所在。
对此，国务院2002年颁布的《药品管理法实施条例》（以下简称《条例》）第81条规定“ 药品经营企业、医疗机构未违反《药品管理法》和本条例的有关规定，并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的，应当没收其销售或者使用的假药、劣药和违法所得；但是，可以免除其他行政处罚。”由于没收假药、劣药在性质上属于预防性的控制措施，没收违法所得则是消除违法行为的收益，两者在性质上实际都不是真正的制裁，因此，“免除其他行政处罚”的规定使得该条相当于是一条免责条款。
观察其要件，“有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药”，显然表明相应的销售和使用行为没有故意；“药品经营企业、医疗机构未违反《药品管理法》和本条例的有关规定”，详细考察《药品管理法》和《条例》，以药品经营者为例，《药品管理法》至少规定了以下的义务：建立并执行药品进货检查验收制度（第17条）、建立购销记录（第18条）、制定并执行药品妥善保管制度和出入库检查制度（第20条）、从有资质的企业进货（第34条），同时，《药品管理法》第16条还规定药品经营企业必须遵守《药品经营质量管理规范》（以下简称《经营规范》），《经营规范》又对前述各项义务进行了充分的具体化，如规定了在药品进货检查验收时的抽样验收，药品存放的场所要求，药品出库时的复核和质量检查制度，显然《条例》第81条指的“有关规定”就是这些规定。事实上，这些规定是非常细密的，如果一个药品经营企业无缺漏地履行了这些规定，则应认为已经尽到了法律所要求它履行的全部注意义务，它没有任何降低自身为避免出现销售假药、劣药而需要的法定能力之处。毫无疑问，这正是《条例》第81条规定在此种情况下，药品经营企业可以免责的原因所在，因为企业既没有故意，又遵守了全部法定注意义务从而没有任何过失。从《条例》第81条的规定，我们可以清楚地看到，药品管理领域中存在的责任主义。
药品监管即药品风险防控，可以说是整个产品质量监管领域最为严格的，但在这一最为严格的领域中，我们看到了责任主义的贯彻。我们还看到，立法者要求销售者在药品销售环节尽可能完善地履行注意义务，减少假药、劣药通过销售环节到达终端购买者手中的风险，但是，法律对于销售者的注意义务的要求不是无限度的，在销售者如法地履行了注意义务的情况下，仍然有可能出现假药、劣药，这对销售者来说就可以称为一种“法所容许的风险”。事实上，2000年颁布的《经营规范》在2012年经过一次修订，修订后的《经营规范》实质性地降低了对于药品批发企业的注意义务的要求，体现在2000年的《经营规范》规定的抽检需要对药品成分进行化验，检验是否符合国家标准，而2012年的《经营规范》不再要求化验，其第77条规定的抽检只是形式检查，检查核对抽样药品的外观、包装、标签、说明书以及相关的证明文件即可。这说明立法者认为在药品种类大量增多的情况下，对药品经营企业施加的风险防控义务不宜过度，以免影响到市场上药品的及时供应。药品风险防控的主要责任在药品生产者身上，因为根据《药品管理法》，生产者需要遵守《药品生产质量管理规范》（以下简称《生产规范》），该规范中对于药品生产和检验作了严格规定，因此生产环节如果出现假药、劣药，不是基于故意，就是基于过失而违反《生产规范》。[xxx]这也是为什么《条例》规定了药品销售者在无故意和过失的情况下可以免责，而对药品生产者却没有类似的免责规定。
按照客观归责理论的原理，在适用《条例》第81条时，对“违反《药品管理法》和本条例的规定”这一过失要件的适用还需要作进一步限缩。依据2001年《药品管理法》第48条，药品所含成分与国家标准规定成分不符的是假药，药品变质和被污染的视同假药。由于《经营规范》不要求销售者对药品实际成分与国家标准相符进行逐批抽样化验，销售者只需要根据药品证明文件核查药品成分是否跟国家标准相符，因此，在一定程度上，出现药品成分不符对于药品经营者来说属于“可容许的风险”。只有在药品证明文件直接表明药品成分与国家标准不符，而销售者却没有发现，才可认为销售者实施了“违反《药品管理法》 和本条例的有关规定”的行为，过失销售了假药，需要处罚。
（二）《食品安全法》中的责任主义和过失违法的认定
《条例》第81条并非孤例。《食品安全法》（以下简称《食安法》）颁布于2009年，于2015年第一次修订后新增了一个条文，即第136条“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”在免除行政责任上，该条的规定较之《条例》第81条更加明确肯定，条文直接采用了“免于处罚”的表述，在“免于处罚”之后加上“依法没收其不符合食品安全标准的食品”的但书，这样的表述逻辑表明，“没收不符合食品安全标准的食品”是一种处罚之外的预防性控制措施，以防止相关不安全食品流入市场，而作为制裁措施的处罚本身是予以免除的。
《食安法》第136条规定的对象虽然是“销售不符合食品安全标准的食品”的行为，但对于该条中的“食品安全标准”应当根据《食安法》作扩张解释。由于《食安法》第34条规定的禁止销售的对象包括但不限于不符合食品安全标准的食品，对于违反第34条的处罚与生产经营违反食品安全标准的食品的处罚并置于第123条至第125条，而第123条至第125条处罚的对象实际是生产经营“不安全食品”的行为，因此，第136条的“不符合食品安全标准的食品”应当扩张解释为与第123条至第125条所规定同样的“不安全食品”。
在此基础上考察《食安法》第136条，可以发现其规定的免责主体和免责要件与《条例》第81条是类似的，免责主体是不安全食品的销售者，免责的要件是“履行了本法规定的进货查验等义务”，“有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准”，但较之于《条例》第81条增加了一项“能如实说明其进货来源”。与《条例》第81条一样，“有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准”是表明食品销售者没有销售不安全食品的故意。但是《食安法》第136条加上了“能如实说明其进货来源”这一要件以保证销售者确实没有故意，这是因为食品的来源渠道比药品广泛和分散得多，食品生产企业也可能是规模很小的企业。因此，食品销售者能如实地提供其进货来源，且该进货来源本身是具有合法许可的，从而是销售者可以合理地信赖其所提供的食品的安全性的，这事实上构成销售者确实“不知道”所采购的是不安全食品的基本前提。
第136条所称的“履行了本法规定的进货查验等义务”与《条例》第81条规定的“未违反《药品管理法》和本条例的有关规定”在性质上是同样的，即要求食品经营者履行《食安法》规定的注意义务。由于食品对生命健康安全的风险没有药品那么大，《食安法》规定的食品销售者的注意义务较之《药品管理法》规定的药品经营者的注意义务要轻，相应的注意义务主要有两项，规定在《食安法》第53条的进货查验义务和第54条妥善保存义务。依法尽到这两项义务，尽管销售了不安全食品，对于由此引起的侵权结果需要承担相应的民事责任，但是在行政法上，不需要受到相应的制裁。
《食安法》第136条规定的免责要件有“能如实说明进货来源这一项”事实上作了一个非常重要的提示，就是销售者免责与否不能仅着眼于其是否遵循了《食安法》规定的义务，即有无过失，还需要判断是否确无故意。即使食品销售者在形式上履行了《食安法》规定的进货查验义务，也要因其事实上的间接故意而受到处罚。换言之，免责的条件必须是严格意义上的既无故意，亦无过失，但我们通过前述的考察可以发现，相应违法行为的故意是从客观行为中推导出来的主观状态，而过失本身却体现为未履行法定注意义务的客观行为。
与《药品管理法》一样，《食安法》仅仅规定了销售者可以免责，没有规定生产者可以免责。《食安法》第50条规定了食品生产者进货查验检验的义务；第51条规定了食品生产企业食品出厂检验查验的义务；第52条规定了食品、食品添加剂、食品相关产品的生产者的检验义务。在这样严格的规定下，如果食品生产企业生产了不安全的食品，则不是出于故意，就是违反了上述三个条文所规定的义务，存在着过失行为，因而食品生产企业生产不安全食品，没有免责的空间。显然，与《药品管理法》一样，《食安法》也把更严格的风险防控责任分配给了生产企业。《食安法》只要求销售者尽到形式审查义务即可，亦即，对于销售者来说，存在着“法所容许的风险”，而生产企业完全有能力对其生产的食品从源头开始实质性地把关检验，因此，生产企业的“可容许风险”被压缩到几乎没有余地。[xxxi]
（三）《产品质量法》中的责任主义及其解释
现行的《产品质量法》（以下简称《产法》）颁布于1993年，先后于2000年、2009年、2018年作过三次修订，在关于处罚责任的规定上，2000年修订有过一次大的调整，此后大体维持着2000年修订后的状态。
1993年《产法》原则上规定销售者需要具有销售违法商品的故意才予以处罚，但这一点在2000年修订中发生了变化，修订后的《产法》不再要求销售者具有销售违法商品的故意才予以处罚，而是增加了第55条的规定“销售者销售本法第49条至第53条规定禁止销售的产品，有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，可以从轻或者减轻处罚”。修订后的《产法》显然是加重了销售者责任，但这种责任的增加究竟到什么程度，对第55条的解释和适用就成为非常重要的问题。
“有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的”这一要件显然是与《条例》第81条和《食安法》第136条中的规定是一致的，表明销售者对违法产品的违法特性没有明知，但第55条关于法律后果的规定是与上述两个条文不一致的，它的后果不是免除处罚，而是“从轻或者减轻处罚”。更为重要的是，第55条中没有与《条例》第81条和《食安法》第136条相当的关于欠缺过失行为即“未违反本法规定的有关义务”的表述。
《产法》中的销售者是否存在与《药品管理法》中的药品经营者和《食安法》中的食品经营者类似的义务？无疑是有的。《产法》（1993）第21条规定“销售者应当执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识”；第22条规定“销售者应当采取措施，保持销售产品的质量”。这两条在2000年修订中几乎原封不动地保持下来，这两条规定的销售者的义务与《食安法》中食品经营者的义务是相当的。因此，如果销售者实际销售了带有违法特性的商品，但不明知且同时尽到了这两条规定的义务，对此应当如何处理？从第55条的表面来看，似乎对此并未规定，执法者只要查证销售者是否具有明知，在没有明知的情况下，无须考虑销售者是否尽到了相关的注意义务，一律依照第55条从轻或者减轻处罚。
然而，在仔细地分析过《条例》和《食安法》的相关条款之后，我们显然不能赞同以这样简单粗暴的方式对《产法》第55条作出的解释。在整个产品质量领域的风险防控中，药品和食品基于与人身生命健康安全的直接相关性，其严格程度应当是高于对普通产品的防控。易言之，在《药品管理法》及其《条例》《食安法》和《产法》共同组成的产品质量风险防控体系中，作为特别法的《药品管理法》和《食安法》的风险防控程度是理应严格于作为一般法的《产法》的，作为防控机制组成部分的法律责任机制也理当是严格于《产法》的。而在药品管理和食品安全管理领域尚需要考虑经营者风险责任的边界，考虑经营者在完全无过错情况下免予处罚，风险防控程度相对较低的《产法》有什么理由例外呢？
因此，如果仅就表面文义解释《产法》第55条，认为根据第55条，只要销售者销售违法产品不具有故意，在处理结果上一律是从轻和减轻，无须考虑是否存在过失，这样的解释从整个产品质量防控法律体系来看，存在着明显的体系违反。《产法》第55条事实上是存在着漏洞的，它在一定程度上体现了责任原则，即规定了销售者销售违法产品无故意时的责任减轻，但它对责任原则的贯彻是不完全的，它没有考虑销售者是否存在过失，也没有规定在既无故意亦无过失的情况下对销售者的处理。因而，《产法》第55条需要在适用中对这一漏洞进行填补，填补的方式是一方面类推适用《条例》第81条和《食安法》第136条；另一方面，限缩《产法》第55条规定的要件，将第55条解释为销售者在“有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源”的情况下，同时存在违反《产法》所规定的进货核验义务或产品质量保持义务的行为的，依据第55条从轻或者减轻处罚；而如果销售者既“有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源”，同时又未违反《产法》规定的相关注意义务的，类推适用《条例》第81条和《食安法》第136条的规定，除了没收违法产品，免除其他的处罚。
《产法》的修订在2000年，当时，《条例》还没有出台，《食安法》也没有出台，至2015年，《食安法》第136条的规定在大法中出现之后，责任主义在这一领域的贯彻已无疑问，《产法》第55条完全应当依据《条例》第81条和《食安法》第136条规定体现的精神进行理解和适用，以贯彻责任主义，实现体系协调。
综上所述，尽管对于《行政处罚法》是否存在责任主义存在争议和深入的法教义学研究，产品质量监管法律体系中所规定的处罚条款可以论证行政处罚领域中责任主义的存在。药品管理领域中《条例》第81条“有充分证据证明其所不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药”可直接推导出行政处罚要求“故意”，而“过失”则体现为对《药品管理法》和《条例》所规定的各项注意义务的客观违反，即制造了客观归责理论中“法不容许的风险”。同时，法律对销售者要求的注意义务不是无限度的，即“法所容许的风险”。如果销售者既无故意，又依法尽到了其注意义务，即无过失违法行为，而客观上出现销售假药、劣药，应当不予处罚。《食安法》第136条在“有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准”的基础上增加“能如实说明其进货来源”以保证“确无故意”，而“过失”同样体现为销售者对于《食安法》所规定的各项注意义务的客观违反。同样，对于销售者而言存在“法所容许的风险”。在确无故意又无过失的条件下，出现违法后果应当“免于处罚”。《产法》第55条，同样要求“故意”，但其条款中没有体现“过失”，然而《产法》事实上也规定了销售者的各项注意义务，为确保体系协调，应当认为同样要求“过失”，同时在既无故意又无过失的情况下，应予免责。
产品质量监管法律体系所规定的行政处罚条款所体现的责任主义，无疑对于行政处罚领域存在且应当贯彻责任主义具有重要的启示意义。作为风险预防和社会治理的行政处罚机制是要求责任主义的，即要求违法行为的故意和过失，而过失则直接体现为对相关法律规定的各项注意义务的客观违反，即客观归责理论中制造了“法不容许的风险”。相应地，判断是否存在过失违法行为，则是判断行为人是否实行了违反相关法律所规定的各项注意义务的行为。当然，法律对于行为人所要求的注意义务不是无限度的，如果行为人依法履行了各项注意义务，客观上仍然出现构成要件中的行为后果，则应当认为属于“法所容许的风险”，此时不具有可谴责性，即对于既无故意又无过失的行为应当免于处罚。
五、责任主义在我国行政处罚中的具体适用方式
以上表明，责任主义在我国行政处罚领域是存在的，而责任主义如何具体贯彻，如何通过相关条款合理地适用，是值得进一步讨论的问题。
（一）吸纳客观归责理论的框架判断过失违法行为的成立
如前所述，事实上，我国的行政处罚领域是要求违法行为的故意和过失的，只不过是对过失的规定往往蕴含在对相关注意义务条款的违反之中。认识到注意义务的广泛存在和行政处罚中过失违法行为的存在，对于破除我国行政处罚是“客观归罚”的观念，正确认识到我国行政处罚是贯彻责任主义的，具有极其重要的意义。在这一点上，刑法过失犯理论中新过失论和客观归责理论能够给相应的行政法理论提供较大的借鉴，而客观归责理论因其体系性的特点，在过失行为的认定上确实提供了较大的便利，即便行政处罚中对于过失的认定，并不要求如刑法中那样严谨和细致，但是客观归责理论对于行政处罚中过失违法行为的认定仍然是具有借鉴意义的，我国行政处罚领域在过失违法行为的认定上可以吸纳客观归责理论的基本框架。
首先，从前文的分析中可以看出，行政法领域的过失违法行为直接体现为违反了相关法律法规规定的注意义务，违反注意义务相当于客观归责理论中制造了“法不容许的风险”，因此，判断是否存在着过失违法行为，主要在于判断相对人是否忠实“依法”地履行了注意义务。这里的“依法”是指相对人完全按照法律规范的要求不折不扣地严格履行了法定的注意义务。如果相对人在注意义务的履行中存在着疏失，此时，就相当于制造了一个“法不容许的风险”，应当认定为存在过失违法行为。而如果相对人严格地尽到了法定的注意义务，此时，仍然出现危害法益的后果或者风险[xxxii]，则对相对人而言属于“法所容许的风险”，相对人并不存在过失违法行为。
其次，过失违法行为的认定还要看该风险是否在构成要件结果中得到了实现。换言之，行政法当中可能存在着很多种类型的注意义务规范，不同的注意义务规范具有不同的保护目的，对于过失违法的构成而言，相对人仅仅违反了注意义务这一点是不够的，还需要违反行为规范的结果是由违反注意义务直接造成的。
事实上，正如客观归责论者所指出的，行政法中的注意义务规范实际上是为了保持当事人遵守行为规范的能力不存在具有可谴责性的下降，如果违反注意义务，即意味着当事人使自身遵守行为规范保护法益不受侵害的能力存在有可谴责性的降低，因此，违反注意义务即便没有引起相应的构成要件结果，违反注意义务的行为本身在行政法上往往属于可处罚的行为。行政法中存在着大量的这一类的“行为犯”[xxxiii]，因此，无需担心相对人违反注意规范而未造成构成要件结果的行为不受制裁。
最后，过失违反行为的成立还需要在对相关违法行为作出规定的法规范的构成要件效力之内。
（二）过失违法行为中的“责任”层面
本题所称的“责任”是与犯罪阶层论中的“责任”相对的层面。无论是按照新过失论、修正的旧过失论，还是客观归责理论，过失都不是一种单纯的心理状态，也不仅仅是犯罪阶层论中的“责任”层面的问题，而首先是“不法”层面的问题，即如本文一直强调的，存在着过失的“实行行为”。按照犯罪阶层论，在“不法”层面上的过失实行行为构成的情况下，才能谈到过失行为的“责任”问题，因此，刑法过失论的通说认为，对于“过失”需要进行“不法”和“责任”两个层面的判断，[xxxiv]但是，在采纳过失实行行为的概念之下，过失的“责任”层面实际已很稀薄了。[xxxv]尽管如此，在行政法中的过失违法仍然有必要适度地考虑过失违法的“责任”层面。
过失违法的“责任”层面主要考虑的是行为人的责任能力和期待可能性。《行政处罚法》第25条和第26条即是对于行政法上的责任能力的规定。有过失违法行为的人如果是不满十四周岁的人或者不能辨识自己行为的精神病人，依照《行政处罚法》，因其不具有责任能力而不予处罚。除了法定的责任能力事由之外，过失违法中的责任能力主要需要考虑违法相对人的认知与控制能力是否存在着低于一般人的情形，而这种情形又是由不可归责于相对人的因素造成的。[xxxvi]在行政法中，这种情形较为罕见，因为行政法调整的很多领域是由法人或非法人组织作为主体的领域，而法律法规一般都会规定相关组织从事特定领域的行为需要配备特定资质的人员，如果人员资质不够本身就是一种可谴责的过错，但是也不排除特定情况下会发生这类情况。
例如，原产于某个产地的某种产品具有鲜明的特点，业内熟练的检验人员可以凭外观直接辨识出某产品是否系原产于该产地的产品，但某个新成立的销售企业的进货检验人员是新入行人员，对于该类产品不够熟悉，因而未能从外观上辨识出该产品与标注的产地不符。在这种情形下，从客观上，检验人员履行进货检验义务的程度未能达到业内一般水准的人员应当达到的水平，也可以认为检验人员所属企业在其履行注意义务的过程中存在瑕疵，具有过失违法。但是如果当时该行业正处于某种特殊情况，有资历的检验人员极为缺乏，以致新设企业不得不招聘经验不足的检验人员直接上岗，由此造成新设企业检验人员辨识产品产地的能力较业内一般同行弱，且这一点是由不可归责于企业自身的原因引起的，因而贯彻责任主义原理，可以免除对该企业过失违法行为的处罚。
过失违法中的免责事由还包括不具有期待可能性，自不赘言。
（三）过失假定原则的适用
在行政处罚中适用“过错推定”原则是相当一部分理论和实务界的人士观点，但在主张过错推定的论者中，对于何为过错推定、过错推定的性质存在各种见解，有论者认为过错推定“是一项介于主观归类和客观归类之间的归类原则” [xxxvii]；有论者认为过错推定就是处罚“不问主观状态”即客观归罚的体现；[xxxviii]也有论者把在相对人举证没有违反注意义务，而行政机关却根据证据认定存在故意的情况下对故意的认定称为“过错推定”。[xxxix]
对于行政法上的“过错推定”最完整清晰的表述当推江必新大法官：“只要行为人有违反法定义务的事实存在，处罚机关就可以推定义务违反者具有过错；只有在义务违反者证明其不具有过错的情况下，才能免除其法律责任。”[xl]根据这种表述，行政处罚并不是不需要过错，而是在行政机关证明了相对人有违法行为的情况下，由违法者自身对其没有“过错”这一点承担证明责任。这种看法与姜明安教授的观点是一致的：“行政执法机关对被指控实施了行政违法行为的人科处行政处罚，则通常无需对被指控人的主观过错负举证责任，只要证明相对人实施了违法行为，就可以认定相对人具有主观过错。被指控人如果认为自己没有主观过错，则应承担举证责任。其如能证明自己的行为确实没有主观过错，其行为即不构成‘行政违法行为’，行政机关不能对之科处行政处罚。”[xli]
从这种观点的实质可以看到，所谓“过错推定”并不是“客观归罚”，它仍然是认为行政处罚是需要相对人的过错的，只是过错存在与否的证明责任不在行政机关，而在于相对方，因此，正如民法学者所论“过错推定责任只是主观责任的特殊形态，而非独立的归责原则”，[xlii]更不属于客观归罚。
但在此，有一点需要加以澄清。上述论者都是认为从相对人的违法行为中可以“推定”过错的存在，而需由相对人举证证明过错不存在，这也是持“过错推定论”的大部分论者的观点，但这种观点其实存在着对于“推定”这一机制的认识误区。对于真正的“法律上的事实推定”[xliii]这一机制而言，它是一种降低承担证明责任一方的当事人的证明难度的设置，即负有证明责任的当事人对于直接证明要件事实存在困难，在此情况下，允许当事人证明若干基础事实，基础事实成立即推定为要件事实成立。《侵权责任法》第54条和第58条关于推定医疗机构有过错的规定，就是典型的“法律上的事实推定”[xliv]。因此，被我国论者称为“过错推定”的机制严格来说并非一种推定机制，而是法律对客观证明责任的直接分配，把“过错”要件存在与否的证明责任分配给相对人而不是行政机关。在查明相对人有违法行为的前提下，不由行政机关证明相对人的过错存在，而由相对人证明自己没有过错。这种情况毋宁称为“过错假定”更为准确，法律预先假定相对人在有违法行为的情况下是有过错的，因而相对人需要为自己不存在过错的事实承担客观证明责任。它显然不同于法律把“过错”的证明责任分配给行政机关，同时规定若干间接事实，并规定行政机关可以通过证明间接事实而推定“过错”事实存在的真正意义上的推定机制。尽管我国行政法学界大部分持“过错假定”观点的学者都将此称为“过错推定”，但基于概念的严谨性考虑，笔者认为有必要将之恢复为“过错假定”的称谓。
在澄清这一点之后，我们可以对前述产品质量风险防控领域的相关条款进行检讨，看看是否符合“过错假定”。
《条例》第81条、《食安法》第136条和《产法》第55条三个条文在构造上是高度一致的，经营者或销售者需要“有充分证据证明”自己对于所销售的产品是违法产品这一事实没有“明知”，即相对人对于没有从事违法行为的“故意”具有证明责任。而在“过失”，即是否违反法定注意义务的证明责任上，条文的表述不是十分明确。笔者认为，法条的逻辑主语是经营者或销售者，经营者和销售者是法条规定的主体，未违反注意义务和有充分证据证明不“明知”是主体并列发出的动作和所处的状态，证明不“明知”的主体是经营者或销售者，证明“未违反注意义务”的主体也应当是经营者或销售者。法条将明确的证明责任置于“不明知”之前是为了强调“不明知”的确凿性，即“有充分证据”证明。因此，笔者认为，与前述论者的观点一致，这三个法条采用的都是“过错假定”，即由相对人承担对相关违法行为不具有“过错”的客观证明责任。
但详加考察上述条文，会发现非常有意思的是，相对人要证明自己“没有过失”是容易的，因为“没有过失”恰恰体现为法律状态上的“有”，即履行了法定注意义务，而履行法定注意义务一般都需要留下相应的记录。详加推敲不难发现，相对人证明自己“没有故意”事实上也是通过证明自己妥善履行了法定注意义务来达成的，这里的要点是产品的违法特性是在妥善履行注意义务的情况下仍无法察知的，因而，相对人对此没有“明知”。换言之，此处存在的是一个推论，从相对人妥善履行了法定注意义务可以推论其没有“明知”。而这个推论是行政机关可以推翻的，易言之，即使相对人证明其履行了法定注意义务，但是如果行政机关有其他证据可以直接证明相对人“明知”，这个从履行法定注意义务得出的“不明知”的推论就可以被推翻。
因此，我们可以得到的结论是，让相对人承担证明其没有“过失”，即“依法”地履行了法定注意义务的责任，这是合理的，因为相对人通常有能力直接提供其履行了法定注意义务的证据，一方面，相对人较之行政机关更接近这些证据；另一方面，这也可以促使相对人更好地履行法定注意义务。但是，对于“故意”而言，相对人至多只能通过其履行了法定注意义务的事实推论其没有“故意”，对于主观上确有“故意”的事实，实际上仍然需要行政机关积极地加以证明。易言之，对于“过错”的假定应当限缩为对于“过失”的假定，相对人出现违法时负有证明其“没有过失”的责任，而对于相对人确有“故意”的证明责任，仍然应当由行政机关来承担。[xlv]
六、代结语：刑法中过失犯理论对于行政法的启示及责任主义在《行政处罚法》中的明确
综合本文所述，责任主义在我国行政处罚领域应当得以牢固确立。作为制裁的行政处罚与刑罚一样，必须贯彻责任主义，唯有责任主义的贯彻，才能确保当事人的主体地位不受贬损，才能发挥行政法规范作为决定规范对当事人行为的指引功能，也才能发挥行政处罚的一般预防效能。
通过前文的分析可以看出，我国行政处罚领域是存在着责任主义的，在法律没有明确规定故意和过失的情况下，相对人应予处罚的违法行为事实上是存在着故意和过失的，正如论者所言“只要相对一方的行为构成违法，一般也必然有过错”，但由此得出的结论不是否定责任主义，而是要在我国行政处罚中合理架构和贯彻责任主义。相对人无故意和过失的行为不受处罚，应当首先成为我国行政处罚中的原则。[xlvi]同时，行政处罚还应吸纳刑法中的期待可能性理论、责任能力理论等，对没有期待可能性和相对人无可谴责性地欠缺相应责任能力的情形予以免责。
再者，在对过失违法的认定上，我国行政处罚理论还停留在把“过失”看成是“应当预见风险而没有预见或已经预见但过于轻信可以避免”的心理状态上，而我国刑法理论关于过失犯的教义学研究已经有了长足的发展，这种发展是非常值得行政法理论予以借鉴和吸纳的。将过失单纯看作“缺乏预见”的事实心理状态的旧过失论观点已经远远满足不了风险社会中有关过失违法理论和实务的需求了，因为，在风险社会中，风险在正常情况下就是应当预见和可以预见的。以风险的“预见可能性”为关键要素构建的体系已经完全不能适应变化了的社会形势中正确界定和判断过失违法的实际需求了。
本文认为，刑法中关于过失犯的最新法教义学研究成果无论在立法论还是解释论上对于行政处罚中过失的界定都具有高度的启发意义。
首先，刑法过失犯理论关于“过失实行行为”的概念就对于行政处罚的过失认定具有非常重要的启示意义。行政违法行为的过失同样不是一种心理状态，而表现为客观上的行为，行政处罚中过失的认定需要从实施了相关的行为着眼。
其次，从立法论上，客观归责理论提示了有“法所容许的风险”的存在，亦即，在行政处罚的立法上，需要考虑对相关主体施加的风险防控责任是有限度的，不同的主体在其自身管控范围内对于风险防控有不同的能力，对其所施加的风险防控责任应与其管控的范围和实际的能力相一致。易言之，相关主体的注意义务是有其限度的，法律所施加的注意义务不应过度。而新过失论关于提示行为基准的理念对于行政法尤为重要，如果一个领域的风险防控很重要，法律不应将风险防控机制的重心押在末端对违法行为的处罚规定上，而应在行为规范的领域尽可能详尽地规定注意义务的内容。
从解释论上，客观归责理论提供的判断过失实行行为的体系框架对于行政法中的过失违法行为的认定同样适用。尽管由于行政处罚不要求像刑罚一样严谨，这一框架在行政处罚中可以简化，但其基本思路仍然是值得借鉴的，即首先判断是否有违反注意义务的行为存在（制造“法不容许的风险”），其次看违反注意义务的行为是否造成了有规范关联性的危害结果（实现“法不容许的风险”），最后看结果是否在违法行为的构成要件效力之内，如此即可以清晰准确地完成对过失违法行为是否存在的判断。
最后，笔者认为，借着本次行政处罚法大修之机，应当将“责任主义”在《行政处罚法》中予以明确。为了减轻行政机关的负担，提高行政效率，可以实行过失假定原则。具体而言，可以考虑在《行政处罚法》中增加以下条文：“违反行政法上义务的行为没有故意和过失的，不予处罚；在法律没有明确规定的情况下，相对人能够证明自己没有过失的，不予处罚。”
注释:
[i] 我国行政处罚法中有一定的责任主义的体现，表现在责任能力和过罚相当原则，但是对责任主义的核心部分“无过错不处罚”未作明确规定。
[ii] 参见孙秋楠：《受行政处罚行为的构成要件》，载《中国法学》1992年第6期；袁曙宏：《论行政处罚的实施》，载《法学研究》1993年第4期。
[iii] 笔者将之称为“客观归罚”是为了区别于下文将讨论的刑法理论中的“客观归责”。
[iv] 实务界人士对此的直接论述可参见孙百昌：《再论行政处罚适用“不问主观状态”原则》，载《工商行政管理》2006年第8期。
[v] 参见杨解君：《行政处罚适用的主观过错条件》，载《法学天地》1995年第3期；张进：《食品卫生行政处罚中过错认定问题浅见》，载《中国卫生事业管理》1999年第8期；刘席宏：《行政处罚归责原则研究》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2015年第1期。
[vi] 参见姜明安：《行政违法与行政处罚》，载《中国法学》1992年第6期；江必新：《论应受处罚行为的构成要件》，载《法律适用》1996年第6期。
[vii] 参见李孝猛：《主观过错与行政处罚归责原则：学说与实践》，载《华东政法大学学报》2007年第12期；彭爽：《论行政处罚的归责原则》，载《中南林业科技大学学报》2010年第5期。
[viii] 参见汪永清：《关于应受行政处罚行为的若干问题》，载《中国法学》1994年第2期；孙百昌：《试论行政处罚“不问主观状态”原则》，载《中国工商管理研究》2010年第7期。
[ix] 袁曙宏：《论行政处罚的实施》，载《法学研究》1993年第4期。
[x] 汪永清：《关于应受行政处罚行为的若干问题》，载《中国法学》1994年第2期。
[xi] 冯军：《刑法中的责任——兼与张明楷教授商榷》，载《中外法学》2012年第1期。
[xii] 转引自张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版。
[xiii] 刑法中责任理论的变迁，参见冯军：《刑法中的责任——兼与张明楷教授商榷》，载《中外法学》2012年第1期。
[xiv] 所谓期待可能性是指“根据具体情况，有可能期待行为人不实施不法行为而实施其他适法行为”。该理论认为“如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对其进行法的非难”。参见张明楷：《刑法学》（上），法律出版社2016年版，第326页。
[xv] 冯军：《刑法中的责任——兼与张明楷教授商榷》，载《中外法学》2012年第1期。
[xvi] 参见劳东燕：《责任主义与过失犯中的预见可能性》，载《比较法研究》2018年第3期。
[xvii] 在我国的行政处罚中，自2013年之后，法律大幅度地提高了罚款的额度，就财产罚而言，行政处罚的严厉程度可能不下于刑罚，甚至高于刑罚。
[xviii] 参见劳东燕：《刑法中的客观不法与主观不法——由故意的体系地位说起》，载《比较法研究》2014年第4期。
[xix] 参见王珏：《罪责观念中自由与预防的维度——以相对意志自由为前提的经验功能责任论之提倡》，载《比较法研究》2015年第2期。
[xx] 对于这一段学说演变史的介绍，参见陈兴良：《犯罪构成论：从四要件到三阶层——一个学说史的考察》，载《中外法学》2010年第1期。
[xxi] 对于旧过失论、新过失论、修正的旧过失论的概要介绍，参见［日］桥爪隆：《过失犯的构造》，王昭武译，载《苏州大学学报（法学报）》2016年第1期。
[xxii] 自2010年以后，刑法学界涌现出一批以客观归责理论探讨过失犯构造的学者，最具代表性的有李波、陈璇、劳东燕等，周光权教授也从新过失论立场转到客观归责理论。
[xxiii] 郑泽善：《过失犯的构造及预见可能性》，载《昆明理工大学学报（社会科学版）》2012年第2期。
[xxiv] 参见周光权：《客观归责与过失犯论》，载《政治与法律》2014年第5期；郑泽善：《过失犯的构造及预见可能性》，载《昆明理工大学学报（社会科学版）》2012年第2期。
[xxv] 客观归责理论不同于客观归罪，客观归罪是仅仅以危害结果的发生认定犯罪成立，追究行为人的责任，而客观归责理论中的“归责”是指某个行为及其所造成的结果是否可以归属于某个特定的行为人，视为该人的“作品”。客观归责理论中的“归责”包括两个层面：一个层面是“行为归责”，指的是行为人是否实施了构成要件行为；另一个层面是“结果归责”，指的是构成要件结果的出现是否可以归属于相应的行为。之所以称为“客观归责”，是因为这种理论主要从行为外在显现的客观状态作为归责的基础，来判断行为的不法。我国有学者认为应当类型化地解读刑法中的不法论，故意作为犯属于适用目的行为理论的主观不法类型，过失犯和不作为犯则属于适用客观归责理论的客观不法类型。参见劳东燕：《刑法中的客观不法与主观不法——由故意的体系地位说起》，载《比较法研究》2014年第4期。我国刑法学界传统上重视因果关系，但所考察的因果关系是一种事实上的因果关系，而客观归责理论则侧重于考察从规范层面上，构成要件结果可否归责于行为主体，因此陈兴良教授最早提出要区分“归因”与“归责”，将事实因果关系的判断称为“归因”，而将构成要件结果与行为之间规范关联的判断称为“归责”。参见陈兴良：《从归因到归责：客观归责理论研究》，载《法学研究》2006年第2期。
[xxvi] 参见林钰雄：《新刑法总论》，元照出版有限公司2011年版，第163-173页。
[xxvii] 参见陈璇：《注意义务的规范本质与判断标准》，载《法学研究》2019年第1期。
[xxviii] 参见陈璇：《注意义务的规范本质与判断标准》，载《法学研究》2019年第1期。
[xxix] 《药品管理法》已于2019年8月26日由十三届全国人大常委会第十二次会议重新修正通过了，新《药品管理法》已于2019年12月1日起施行，但新《药品管理法》并不影响本文的分析。
[xxx] 《刑法》第141条和第142条是关于生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪的规定，该两条罪名要求以故意作为构成要件。
[xxxi] 在食品领域，食品生产者的“可容许风险”不是完全不存在，它体现在《食安法》第63条的规定中。第63条第1款规定：“国家建立食品召回制度。食品生产者发现其生产的食品不符合食品安全标准或者有证据证明可能危害人体健康的，应当立即停止生产，召回已经上市销售的食品，通知相关生产经营者和消费者，并记录召回和通知情况。”本条中的“有证据证明可能危害人体健康的”食品完全可能是一种原本符合相关食品安全标准，但是随着科技的发展，其危害性逐渐显露出来的食品，这同样是一种不安全食品的风险，但是食品生产企业出现这种风险是无法完全杜绝的，也是法律没有规定需要予以处罚的。在《药品管理法》中存在着类似的条款。《药品管理法》第71条规定了“药品不良反应报告制度”，在药品使用中出现的不良反应可能是完全合格的药品造成的，是药品试验和投产时未能发现的风险，对于这种风险的存在，也是《药品管理法》所允许的，药品生产企业并不需要因此受到处罚。易言之，由于人类的科技永远是有限度的，不可控的风险始终存在着，因此对于药品和食品生产企业而言，也存在这种意义上的“法所容许的风险”，而这种风险被法律预先排除在违法的范畴之外了。
[xxxii] 我国刑法中的过失犯是以法益危害结果为特点的，即不存在过失危险犯，而行政法中大量的违法行为事实上是一种抽象危险行为，例如，本文所讨论的生产、销售假药、劣药行为或生产、销售不符合食品安全标准的行为等，这些行为不需要造成任何实际的法益侵害结果，而是给法益侵害带来了危险，因此，出于预防的考虑就需要进行处罚。如果说在这些违法行为中存在着构成要件结果，这种结果就是法益侵害的危险。在行政法中，如果因为过失即违反注意义务而造成了法益侵害的危险，也是属于需要处罚的，也就是说与我国刑法不同的是，我国行政法上大量存在着对过失危险行为的处罚。对此，陈兴良教授早就注意到这种情况的出现与我国存在着刑法、行政处罚的双规制裁机制有关，因而刑法把对过失危险行为的制裁都交给行政法处理了。参见陈兴良：《过失犯的危险犯：以中德立法比较为视角》，载《政治与法律》2014年第5期。
[xxxiii] 刑法理论上按照犯罪对法益的侵害是造成法益实际侵害还是法益侵害的危险而把犯罪分成侵害犯与危险犯；按照犯罪成立在构成要件要素中是仅包含行为还是包含结果，把犯罪分为行为犯与结果犯。行政法中也可以采纳这两对分类，但这两对分类是按照不同的标准进行的，因此，行为犯既可能是侵害犯，也可能是危险犯。就此而言，陈清秀教授把行政违法行为并列分为“结果犯、实害犯、危险犯、举动犯（行为犯）”，这一分类是有问题的。参见陈清秀：《行政罚法》，新学林出版有限公司2017年版，第114-118页。
[xxxiv] 也有学者提出在过失犯理论中“不法”和“责任”的阶层区分未必需要固守，参见许玉秀：《主观与客观之间：故意理论与客观归责》，法律出版社2008年版，第157页。
[xxxv] 陈清秀教授欲采纳客观归责理论的框架在架构行政法中的过失违法，尤其强调了“客观的违反注意义务”是过失的构成要件亦即“违反注意义务与结果之发生间必须具有因果关系”，但他在对处罚的架构中采纳了阶层论，将“过失”置于“责任”阶层中进行探讨，但在他这么做的时候，他完全没有意识到他所说的“客观的违反注意义务”和“因果关系”是属于“不法”层面的问题而非“责任”层面的问题。他在讨论过失时事实上完全把“不法”层面的问题和“责任”层面的问题混在一起，没有任何区分的意识。参见陈清秀：《行政罚法》，新学林出版有限公司2017年版，第123-159页。
[xxxvi] 参见劳东燕：《责任主义与过失犯中的预见可能性》，载《比较法研究》2018年第3期。
[xxxvii] 参见汪永清：《关于应受处罚行政行为的若干问题》，载《中国法学》1994年第2期。
[xxxviii] 参见孙百昌：《试论行政处罚“不问主观状态”原则》，载《中国工商管理研究》2010年第7期。
[xxxix] 参见张开祥：《从一起食品卫生行政处罚案件谈行政处罚构成》，载《中国食品卫生杂志》2005年第1期。
[xl] 江必新：《论应受行政处罚行为的构成要件》，载《法律适用》1996年第6期。
[xli] 姜明安：《行政违法行为与行政处罚》，载《中国法学》1992年第6期。
[xlii] 程啸：《侵权责任法》，法律出版社2015年版，第96页。
[xliii] 推定是从一种事实推认出其他事实的行为，以适用法规的法规化方式进行的称为“法律上的推定”，在法官自由心证范围内实施的推定是“事实上的推定”，易言之，“法律上的推定”的实质是一种法律适用活动，而“事实上的推定”是法官的事实认定活动。“法律上的推定”又分为“对事实的推定”和“对权利的推定”。参见［日］ 高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第457-459页；［日］ 新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第401、402页。
[xliv] 程啸教授将《侵权责任法》的上述规定称为“违法推定过失”。参见 程啸：《侵权责任法》，法律出版社2015年版，第280页。笔者认为这种认识是可商榷的。首先，《侵权责任法》规定的医疗责任的要件是“过错”而非“过失”；其次，《侵权责任法》第58条规定的重点不在于行为的违法性，而在于三项行为作为“基础事实”能够推定“过错”这一要件事实的性质。
[xlv] 程啸教授即认为需要推定的只是过失，对于故意应当加以证明。参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2015年版，第96页。
[xlvi] 有论者提出我国行政处罚应以过错责任为原则，但“在涉及公共安全、人身健康、环境保护等方面的立法时，应当特别规定无过错责任”。参见李孝猛：《主观过错与行政处罚归责原则：学说与实践》，载《华东政法大学学报》2007年第6期。但事实上，前文的分析已经指出，在药品食品安全这一事关“人身健康”的领域中，法律没有规定生产者的免责条款不是基于所谓的“无过错责任”，而是基于生产者如果违法不是出于故意就是出于对注意义务的违反，因此几乎必然存在着过错，如果确实出现没有过错的情况，即便没有法律的直接规定，也可以认为生产者的违法行为不成立而不予处罚。在公共安全和环境保护领域同样如此。在国家对私人的制裁领域不存在所谓“无过错责任”的例外，而必须贯彻责任主义。
作者简介：杨利敏，法学博士，中国社会科学院大学政法学院副教授。
文章来源：《华东政法大学学报》2020年第2期。
