奥斯维辛集中营解放60周年纪念，再次牵动了关于这段往事的思绪。

纽伦堡军事法庭似乎遭遇两难：倘若采用旧法审判，将无法对主要战犯提出击中要害的指控；倘若采用新法则势必违背刑法不能溯及既往的基本原则。而就战后的现实观之，揭露纳粹暴行、教育德国老百姓和保卫世界和平，以及建立国家与民族关系新的法律基础的纽伦堡宗旨，又似乎都有所落空：纳粹暴行成了战后某些集权国家仿效的“经验”；“战争罪”只处罚战败国，招致非议；冷战时代到处弥漫着战争的硝烟。哲学家卡尔·亚斯培（Karl Jaspers）因此直言不讳地断言：纽伦堡审判没有建立起“法”，倒是增加了对法的不信任。

然而，大哲亚斯培陷入了一个普遍的认识误区。须知，纽伦堡的审判本不存在自然法和法实证主义之间的法理“紧张”，而是“理性”与“民族精神”之间的最后较量。从“民族”到“种族”，德国人已经在普芬道夫（Samuel Pufendorf）所言的“德意志之特殊道路”上走得太远太远， 该是悬崖勒马的时候了。中央电视台的七辑电视系列片《丧钟为谁而鸣》，记录的是远东军事法庭对日本战犯的审判。这里的“丧钟”当然也是为整个纳粹意识形态敲响的。

二战的浩劫肇始于希特勒的种族理论，无人能够质疑。《我的奋斗》中讲得很明白：劣等民族是历史文明的绊脚石。因此，每一个负责任的政府的义务是，将犹太人“无情地铲除干净”（unbarmherzig ausrotten）。（详见【德】克利斯蒂安·真特纳评：《我的奋斗》（节选本），李斯特出版社1974年版，第141－176页）。翻开第三帝国的历史，并不难发现，党卫军和盖世太保（秘密警察）的很多行动，本身就已违反了国家当时的法律。如果说，将成年犹太人、遗传病人视为“无生命价值”（lebensunwert）的“剔除”（Ausmerz）行动，还有“特殊法”作为依据的话，被认为患有绝症的孩子们仅凭希特勒给其私人医生的一纸授权命令，就可以成为随时“采取剔除行动”的无助的对象。（详见【德】卡尔·迪特利希·布拉赫等主编：《1933－1945年期间的国家社会主义独裁》，明镜图书有限公司1986年版，第535－536页）。

极端的种族主义法律意识形态显然是不能用法实证主义来辩解和开脱的。始作俑者阿道夫·希特勒畏罪自杀逃脱了审判，但以全世界人民为敌的种族理论必须“无情地铲除干净”。笔者研究纳粹“思想”不得不依据《我的奋斗》的节选本，原因就是，希特勒在德国没有出版自由！这是民主本身所具有的“自卫性”。它保卫的是人类共存的底线价值，不容质疑、无可辩驳。面对旨在颠覆民主制度本身的一切思想和行动，“民主”别无他途，只能奋起自卫：以暴制暴（meet violence with violence）。

这不仅是目的与手段，也是法律、正义和暴力三者关系的一个老话题。

事实上，在第三帝国中，纯粹的“实证的法律”是不存在的，法律的背后是经由“民族精神”所修正了的自然法。而“民族精神”此时已蜕变成为“种族狂热”，或叫“种族狂迷”。在战后考察德国宪政和法制的杨兆龙先生想必也身临其境地感受到了那里的“余温”。他总结到：德国宪法制度的推行，就是先以“德国民族的优异性”唤起“一种民族意识”，然后“再将希特勒抬出来，尊他为民族的领袖”。民众听了神圣化的宣传后，即对新制度发生信仰，从而“成为拥护新制度的力量”。（参见杨兆龙著，郝铁川、陆锦碧编：《杨兆龙法学文选》，中国政法大学出版社2000年版，第91－92页）。杨老从这种“水涨船高”的恶性循环中，看到了“心理建设”的重要性：“一个制度的确立与发生效用决不能单靠几条条文。因为条文是死的东西，仅能做到一些表面工作，决难单独促成真正的制度。要使一个制度确立而发生效用，必定要先培养一种拥护这种制度的力量。”（同上引书，第92页）。平实的语言中蕴涵着深刻的洞见。作为罗斯科·庞德的高足，这番见地是否多少也代表着美国当时的“显学”呢？而欲铲除一个制度，也理所当然地要先从“大众心理”（乔治·奥维尔语）下手。

诚然，德国这时的“狂热”也好，“狂迷”也罢，都已经成为了一个时代的尾声。

半个世纪之后，美国人理查德·波斯纳阅读了德国人米勒写的《希特勒的司法》，哀叹道：文明不稳，法律文化脆弱。（【美】理查德·A·波斯纳著，苏力译《超越法律》，中国政法大学出版社2001年版，第184页）》。是的，当一整个文化群体由于与生俱来的种族基因，就必须被送进毒气室的时候；当一个幼童仅仅因为某种生理缺陷，就不得不立即成为医学实验室的标本的时候；当演奏《天鹅之死》的大提琴弦用来充当执行叛逆者死刑的绞索的时侯，人类理性的功效恐怕也就到达了尽头。犹太哲学家阿尔多诺在1955年出版的文集《棱镜》中说了一句令人不寒而栗的话：“奥斯维辛之后写诗是野蛮的。”

福柯曾经谈及中世纪暴民司法所具有的政治功能：重建失而复得的君权的壮观仪式。在这种“比例悬殊”的惩罚仪式中，着重强调的是权力——“君主用以打击和控制其反对者的肉体的物质力量”，通过“恐怖”“使人意识到君主的无限存在”。（详见【法】米歇尔·福柯著，刘北成、杨远婴译：《规训与惩罚》，三联书店2003年版，第35－75页）。福柯在这里谈及的虽然是“处决”，但对犹太人的种种公开侮辱、示众、抄家、逮捕、押解等等的迫害行为，无异于对之进行一次又一次的“政治处决”，其目的皆在于炫耀“元首”的权力。

纽伦堡审判的意义正在于“法”的重建——对“法的确信”的重建，而非仅仅是“法律”的重建。对“法的确信”的重建，就是对上帝光照的荣耀。因为，践踏人的尊严就是对上帝尊严的轻侮。只有在上帝面前人人平等，才有可能实现在法律面前的人人平等。因此，1949年的德国《基本法》（宪法）开宗明义：“人的尊严不可侵犯，尊重和维护它是一切国家公权力的责任。”铿锵有力、掷地有声，何其庄严！人的尊严既是保护人权的出发点，又是归宿。此乃康德实践哲学的要义：人是目的，而非工具！

当整个第三帝国的顺民都被希特勒种族理论所蛊惑时，唯一的办法只能是拯救他们心目中的上帝。对于著名神学家迪特里希·朋霍费尔（Dietrich Bonhoeffer）、汉斯和索菲·绍尔兄妹（Hans Scholl，Sophie Scholl）来说，“拯救”行动早已开始：

这一对青年由于散发反战传单被捕，在1943年2月22日被处以极刑。妹妹死时年仅21岁。她在一则日记里提到社会上基督徒背离基督的情形和《圣经·旧约》中莫西的执着。（见【德】英格·严斯编：《汉斯·绍尔、索菲·绍尔书信和札记》菲舍尔出版社1988年版，第178页）。显然，她以行动选择了后者。战后的德国慕尼黑大学政治学院被命名为“绍尔政治学院“。

朋霍费尔由于抵抗暴政成为纳粹的死囚。象苏格拉底一样，他拒绝逃狱和否认有罪，但承认违法。在盟军到来之前被处以极刑。五十年后，笔者在朋霍费尔的家乡有幸感受了对这位神学家特殊的祭奠。（90年代初一个深秋的下午大约4时许，全市所有教堂的钟声齐鸣，长达数分钟。恩师海茵克教授说，今天是先生的忌日。钟声由远而近，由近而远，久久不绝于耳。）朋霍费尔最终实现了“跟随基督”的心愿，并在上帝面前替他的行为作了辩护。

1970年代初，时任联邦德国总理的维利·勃兰特在波兰二战死难者墓前的扑通一跪，不论是职务行为，还是个人行为，其所蕴涵的象征意义是昭彰的。勃兰特不仅是在向波兰人道歉，更是在向上帝忏悔。观60年来德国人对于战争的态度可知，他们也在与时俱进。而在东亚的另一个国家里，无论什么原因，或许正是缺少了这样的法律的合法性重建，“只反贪官不反皇帝”，才有了如今的无穷后患。

正当少数别有用心的，抑或天真烂漫的人还在继续不断地质疑关于犹太人死亡的官方数字和奥斯维辛暴行的若干细节的真实性时，防止及惩办灭种罪的国际法律制度已渐渐悄然形成。1948年根据“纽伦堡原则”制定的《防止及惩办灭种罪公约》，责成公约签署国严格履行国际法义务，首先通过国内刑法惩办灭种罪。同时，也为新近成立的国际刑事法院的成立做好了制度性铺垫。

如今，尽管还面临管辖权、检察官的独立性和与安理会的关系等等诸多问题的困扰，刑事法院必加强世界范围内人权的保护这一重大意义，笔者深信不疑，只是心存好奇：法官们在宣判时是否会修正“以人民的名义”那句内国法院中人们耳熟能详的开场白呢？因为，国际人权法律文献的字里行间分明呈现的是：以上帝的名义……。