[陈有西按]我的《变革时代的法律秩序》修订版前天已经出版上市发行。在北京见到了书，发现第一版中删除、第二版我想加回的若干篇有些份量的文章，最终审稿时还是没有通过。一篇已经发表于本网，即《论党委政法委员会》，已经被思宁先生选人内参“党内改革派的声音”第31期。另外一篇《中国司法改革的制度选择》，今天就在我本人的学术网上首次发表一下。全文有22000多字。

这篇文章我是2003年写的，2009年收入文集时作过修订。十年了，这篇文章还会被视为较为敏感而不能出版的论文，可见我思考的提前量，也体现我们国家这十年中，法学思想和司法改革道路之踌躇，前行之艰难。

这篇文章主要是谈中国法院和法官制度的改革的。关于检察制度、律师制度、警察制度的改革，另外再撰文。明天，我将为湖南《湘江大讲堂》演讲这一主题，题目改了两个字：《中国司法改革的路径选择》，会比较全面的阐述我的一些思考。

至于小河案的一些纷纷扰扰，暂时没有精力去回应，其实很多问题我十年前的这篇文章中，就已经有部分回答。律师中真正理解中国国情的，其实还不多，自视过高、自我陶醉的人还不少。因为毕竟没有条件让这支力量进入体制运作中枢，去观察了解其真正的机理。别人去教训律师是没有必要的。对于好斗的律师，话会越说越多。越来越偏离初衷。只有让他自己悟出来才会真正明白。还是各自去慢慢观察、体会吧。

中国司法改革的制度选择[1]

司法制度改革，是一个政治学的范畴。因为中国近十来年的实践已经证明，在司法系统内特别是限于法院内部试图寻求一种制度改进，是无法成功的，至多只能作些微观上的改进。司法改革必须从整个国家的政治模式出发进行思考和设计。

新中国的司法制度，是在人民民主政权建立之后，废止国民政府时期的旧法统另起炉灶，根据革命根据地、解放区时期的一些司法惯例和“政协共同纲领”、“五四宪法”的规定，逐步建立起来的。 现在提出要改革司法制度，是在确立要建立社会主义市场经济的环境条件下，在原有法律制度的基础上的一种改进和完善。

除了为追求司法公平正义的普世价值外，中国今天的司法改革的直接动因，是中国从改革开放一开始就提出了政治体制改革，其中就包括了司法改革。同时还因为这些年强调依法治国的大背景和为了适应已经有很大变化的经济基础。“依法治国”的提法，是相对于过去主要依赖政策和随机决策治国而言，强调用一个恒定的、事先的、理性的大家约定的“法”，来对事后的、随机的、情绪的不受制约的少数人意志，甚至是个人意志，进行限制和约束。因此，司法制度改革是“依法治国”的需要，是一种对治国方略的改变，将法律作为一个有效的工具来治理国家。因此，现在的环境下我们讲司法改革，首先还只是一种政治需要。司法制度改革还有其终极的目的，是实现司法的公平正义，同时还要关注司法的清廉和效能。

司法改革，是依附于政治的。有什么样的政治，决定了会产生什么样的司法制度。 依法治国是一种对“人治”的否定。但是，所有的法律意志，来源于人的思想； 所有的已经形成的绝大多数人的意志，即所谓“法”，要在现实生活中实现， 又是要通过所有的“执法者”，即“个体自然人”的行动，舍此别无他途。因此， 法治又是同人治密不可分的。将“法”理解为超然物外的东西，会犯机械唯物主义的错误。因此，研究依法治国，不能不研究其“治”的途径。而这个途征，又不能回到仅靠对人的教育和良心发现这些无法衡量的方式上，而是要靠制度。 靠制度来对人进行规范和制约，实行“因法制人”，而不是“因人废法”。 正由于这一点，世界各国对司法制度的建立才会有这样长久的比较和探索， 以至于成为了一个国家民主程度和法治程度的一个重要参照系。也因为这一点， 我国领导层一提起“依法治国”的要求后， 立即在司法制度改革上引起了连锁反应。数年来在诉讼制度、审判方式、司法人事制度、 司法独立等等方面，形成了一个活跃讨论的良好局面，也确实收到了直接的效果。 比如法院的审判方式改革、公开审判、加强合议庭权力、减少内部请示和联合办案、修改刑诉法后律师会见、辩护、无罪推定原则的实施、 审判中职权主义方式向当事人主义方式渐变、法官内部考任、律师统考、公安取消收审、 限制检察院的侦控合一体制、有限度地开放舆论监督、法院财政谋求中央单列、收回死刑权由中央级司法机关行使等等， 司法界的活跃局面是新中国司法制度建立以来少有的。但这些改革，基本上还停留在微观的枝节性的层面。有些只是落实了法律本来就赋予法院应该做到的事项。很难上升到司法改革的层次去理解。[2]

司法制度的改革，会从制度上保证依法治国方略的真正落实，推进依法治国的进程。但是，司法制度的改革，也要有一个明确的方向和目的，不是为了改进一下枝节的方式和技巧。因此，从深层开掘一下现有司法制度的一些弊端和产生的原因，从宏观上理清一些思路，对深化下一步改革，不致走弯路，是有必要的。

司法制度改革的目的和价值取向

中国现有的司法制度为什么要改革？

同经济领域的改革不同，司法改革的目的不是以经济效益为价值取向， 而是为了通过完善法律制度，在中国真正实现公平正义。之所以要改革，是因为经过新中国半个多世纪的的实践证明，现有的司法制度无法完美地保障实现这一目标， 或者说存在着许多可能导致不公平、损害正义、 甚至产生司法专横和司法腐败的先天弊病。

仔细分析一下，本文提出的司法改革的价值取向，同我国领导人开始强调的“依法治国”的意图，是有些微的差别的。我们领导人最早接受了法学界的提法，确立依法治国方略，主要目的是因为“没有一个稳定的社会环境，就什么也搞不成”；“还是要讲法制，还是讲法制靠得住些”。 [3]中共十五大因此明确提出了“依法治国”的基本方略。因此， 一开始领导的意图是为了实现国家的“治”，实现国家的安定和政权的稳定，加强法的控制功能， 将国家治理安定后，可以一心一意进行经济建设， “将重心转移到社会主义现代化建设上来”。以“治”为特征强调法的作用，同以“实现公平正义”为特征去强调依法治国，是有区别的。虽然“治”的目标，包含了公平正义的内涵，也只有实现了一个社会的公平正义，才能真正实现“天下大治”和“长治久安”，但其追求的方式和手段是有区别的。最容易理解的是，1983年开始的“严打”强调“从重从快”，[4]就是以一定程度上牺牲法律的程序正义来实现一时之“治”。以政治家来看，这是必要而英明的，以法学家而言，则必须还要加上法律公平正义角度的考量。因此，以笔者理解，我国现在在强调的司法制度改革，目标应该有三个层次。

（一）通过司法制度改革保障国家的长治久安。这包括通过改革， 强化警察、法院、监狱等国家机器的权力和效能，对社会进行有序而有效的管理；通过合理合法的法律手段，泄放社会的不满情绪和消极因素； 通过畅通的社会法律救济渠道，排解社会矛盾，实现良好的和谐的社会氛围的形成。 以这一价值取向出发，我们强调法的“统治”的属性， 即司法改革是为了加强人民民主专政的政治需要。

（二）通过司法制度改革实现公平正义的价值观。 追求公平正义的价值观的实现，是古今中外都一样的。一个司法制度的好与坏，过去中国所称的“吏治”是否“清明”， 都是以这个社会的公平正义的价值观是否得到法律的保护和至高无上的尊重为标志的。中华法系强调以“德”、“礼”治国，除了忠于皇权的成份，强调公平正义是主要核心。中国历代的“清官”，多以民本思想和匡扶正义而青史留名。西方法学中的自然法学派， 主张的自然公正，也成为西方法学思想的主要遗产。我们现在进行司法制度改革，终极的目标和最高境界，也应该是努力使中国法律能够成为确保公平正义原则最大限度地实现的工具。所有的立法措施、司法活动的完善、人才的选任和培养，都要为这一高尚的目标服务。从这一价值取向出发，我们强调法的民本思想和扶持弱小的功能，即不仅是“统治意志”的法，更是“大众”的法，强调法的平民倾向，强调法的抑制不平现象的功能。

（三）通过司法制度改革保障民主和法制措施的落实。这是当前司法制度改革的直接要求和考虑讨论得最多的内容。几乎所有已经发表的论文和建议，都是从这一层面上开展的。直接的推动来自两方面：一是在现实执法中已经发生和发现了许多执法中的问题，舆论界和法学界从个案批评上升到现象分析，逐步追及司法制度的根源。如刑事上冤案导致了刑诉法的修改完善和律师提前介入、法院公开审判的推进；民事经济上的大量失误判例和执法不公，导致对法院体制和法院法官选任的反思，对“马锡五审判方式”的反思，对和稀泥的走村串户“调解第一”的审判方式的反思，强调法庭的当庭质证和严格的审判程式要求，从职权主义审判方式向当事人主义审判方式的演化。二是来自于对先进的立法规定的落实。 近年中国司法制度的改革，呈现一种改革实践和立法活动互相促进的态势， 实践为立法提供了素材和经验，立法为实践提供了指引、根据和保障。最大的促进，自然来自于刑事、民事、行政诉讼三个程序法的立法和修改，特别是《刑事诉讼法》修改，对我国刑事司法制度（不仅仅是刑事审判制度）产生了直接的、深远的影响（如刑诉法“无罪推定”原则的确立）。还有一些实体法的修改（如刑法“罪刑法定”原则的确立）， 都对司法制度的改革提出了必须改革的情势要求。要实现这些法律确定的原则和规定，实现“有法必依、执法必严”，必须对长久形成的一套原有的司法制度进行大大小小的一系列改革。

上述三个目标，实现公平正义是一个有历史意义的核心内容， 也是其他两个目标的重要组成部分。因此，任何当前的司法制度改革， 都应该围绕这一点来进行设计和探索。

影响现有司法制度公正和效能的几大原因

影响当前中国司法制度公正和效能的原因，有些是人所共知的，有些则比较隐晦，有的受一些禁忌的影响，学术界尚不敢开展讨论。笔者认为，主要有以下几大方面。

一、权力架构因素。法学历程和中国现阶段的实践已经无数次地证明，不受制约的权力必然导致人治。 法治的本质是对任何权力都有完善的制约机制，寄希望于制度，而不是寄希望于出现“明主”。这里有一个敏感区域， 就是政党政治和民主政治的关系问题。政党政治的基本特征是集权和服从，民主政治的基本特征是合意和选择。法制的健全是权力的分散过程、制约机制的健全过程，即邓小平1978年所言“必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变， 不因领导人的看法和注意力的改变而改变”。在我国现在的许多反腐败的典型案例中可以看出， 对党内特权的允许，是当前影响公正的法治的重大消极因素。有的地方一把手如果变坏，他就会利用党内的控制权力搞“党同伐异”和家天下， 将自己形同党的化身，在自己的小圈子和势力范围内，以“同党保持一致”为漂亮口号，利用和假借“党的纪律”的名义排斥异己，搞寡头政治，破坏法治。毋庸否认，党纪和国法由于都是有实际空间的权力实体，两者的调整范围已经发生交叉，在最终的基准上，由哪个作为最后是非标准实际上已经发生了一些冲突。可以轻易地列出一些事例：如党纪处分条例中允许对党员人身自由的限制，同《刑事诉讼法》对人身自由的限制，有明显冲突，有违法律面前人人平等的基本法律原则和“家法不能高于国法”的基本法律精义。导致一些地方在查办党纪案件中严重违法地长期限制人身自由，违反了宪法和刑事诉讼法；如对新闻舆论的管理，实际上是党委的宣传部门在行使权力，但一旦管理出现失误，管理相对人根本无法得到法律救济，因为党委不能成为行政诉讼的被告，导致这种权力是没有法律救济渠道的权力，以致有的党委宣传部门个别人随心所欲地侵犯新闻单位的正当合法权益，被侵权人却无处获得救济。至于利用人事权力和政法协调权力影响司法机关的独立办案的现象，已经是人所共知的事实。因此，正确处理好政党政治和民主政治的关系，已经是一个法治国家无法回避的重大问题。我们国家已经明确把“坚持四项基本原则”作为立国之本，那么出路只有一条：就是健全和完善党内民主， 将党的所有活动纳入法律的轨道之内，对一些以党权损害法权的因素，不能列为禁区视而不见，甚至故意文过饰非，而应该正视它，完善它。 我们现在所称的“以权压法”，一般都指向政府权力，实际上真正起作用的是党的权力。党对司法工作的领导和指导，绝大多数是正确的和必要的，但无可否认的事实是，现有的许多来自权力干预的执法不公，是来自于党内权力。 司法制度改革如果忽略了这一块，那是很难达到预想的目的的。 有的同志有一种本能的警惕性，认为这个问题是不能讨论的，一讨论就是试图否定党的领导， 这是一种左的观念，对建立社会主义法治国家有百害而无一利， 只会使问题越积越深、积重难返。

二、地方利益因素。 执法中的地方保护主义已经是近几年来我国法律界普遍关注的顽症。实际上还有一个部门保护主义问题， 后一个问题在立法领域体现得也非常充分。司法制度改革，这也是一个必须加以首先考虑的问题。地方利益因素，在立法上体现为地方利益和中央利益的平衡， 在执法上体现为是效忠于公平正义的法律思想，还是效忠于对自身利益相关的功利。 实际上，任何国家都不可能没有地方和中央的利益冲突， 任何国家也都有物质因素对司法的影响。克服的方式，一是尽量减轻司法对当地人事和财政的依赖，二是尽量培养一支有特立独行的高度法律素养的高尚法官队伍。中国司法中之所以地方保护主义泛滥，是因为这两个方面的问题都没有解决好，或者说根本没有去从根源上解决。只是从“教育”、“查处”上做一些治标的工作。我们现在的人事制度和财政制度，以及生活保障（医疗、住房、家属就业求学）都是必然产生地方保护主义的先天性因素，可以说这些问题不解决，克服地方主义只是一个美丽的幻想。现在有好多论者试图从财政单列、人事直管的途征来解决这一问题，这不失为一个良方， 但这种制度如果没有独立的法官制度下高素质的法官队伍来保障，也会产生另一种偏差，即变成高度统一的准军事化的队伍，这对长久地健全民主与法制同样会带来不利的后果。

三、人情关系因素。现在好多以“地方保护主义”出现的有各种问题的案件（无论立案、判决、调解、执行、公安非法插手经济纠纷或该立案故意不立案、检察的诉与捕等环节），只要真正查下去，绝大多数真正的原因并不是地方主义因素，而是个人人情因素（包括原有的各种亲情和事件中建立的金钱寻租关系）在起作用。假定一个案件，一方有县长的批示，另一方有人情和金钱的关系，往往败诉的一方是前者而非后者。 因为法律因素的复杂性和面上的对官员干预执法的批判，使一个具体执法人员要想出一点对付大而无当、模梭两可的批示的办法，简直易如反掌。市长县长不但会有气无处出，反而可以让具体经办者博得一个“顶住权力干扰、严格执行法律”的好名声。有许多对“地方保护主义”的宣扬和抱怨，恰恰为掩盖具体执法者人情关系和金钱关系提供了保护伞。这已经有大量的事例可以佐证。只是人情和金钱交易会涉及犯罪，作奸犯科者都非常隐蔽，不易发现；指责的人没有证据也不敢乱说；而“地方主义”不痛不痒比较好接受， 因此给人以中国司法不公主要原因是地方保护主义的假象。

四、选才标准因素。法官和其他司法人员的第一素质应该是什么？是正派、公平、正直无私，在关键时刻为了正义和法律能够牺牲自己的一切。在这样的标准下，才会产生舍生取义不惜为法律献身的法官。在社会出现危机时，才会有一批维持正义和稳定的衡定的支柱。中外法制史上有一些政治混乱时期能够得到公正审判的案例， 莫不同其司法体制中有一些有法律素养的不完全听命于政治家的法官直接相关。而我们现在选才的标准是什么？是服从和保持一致。这个标准是扼杀独立思想的标准。说得重一点，是培养奴性的标准。这同培养真正法官的标准背道而驰。因此，在这样的选才标准下是出不了真正的大法官的。这个标准在大多数情况下，即政治清明、官员从上而下都十分公正廉洁时，是好的。但当政治出现非正常情况（如文革时代）、 个别环节出现贪官和酷吏（如现在一把手出问题时的“串案”和“窝案”）时，社会就失去了正义的支柱。就会出现无法无天的局面。因为法官成了政客的奴仆，政治的混乱必然导致法制卫士的灭失。 在较短的历史阶段，以“保持一致和服从”作为选才标准，是能够起到统一思想、稳定局势的作用的；但长久推行，将使社会道德沦丧，投机钻营者横行，以人划线成了公理，社会价值观扭曲。法官成了“唯上、唯权、唯势”的一群没有法律判断力的人，这对一个社会而言是相当危险的。在重大社会危机到来、政治力量相抗衡比较微妙之时，别指望这样的一群人能够起稳定社会、衡平危机、保护民生的作用。我们现在总有一些曾身居高位的人退位之后，抱怨说世态炎凉，“人一走茶就凉”。 殊不知这是自己一直奉行的用人制度和用人实践导致的必然结果。因为他的权力来源是有权者的授予，你一直要求他的就是效忠权力，你没有权了，他当然要找新的靠山和被效忠者。一个国家的法官也用这种标准去选，可以肯定，是出不了在关键时刻舍生取义、真正维护法制尊严的法官的。因为无论哪一个掌握政治权力的政治家，都是希望人们同其保持一致的。清明的政治家如此，昏庸者同样如此。因此，法律的基本精义要求，法官只能效忠于法律，不能效忠于某一政治势力。其实检察官、律师都应当这样，这就使一个国家能够建立起不被一时的政治形势左右的稳定的力量，不被人治权力操纵的力量，国家行为和社会行为的是非，有一种客观稳定的法律标准去维系，这才是真正的依法治国。

五、制度缺陷因素。制度因素，是当前人们讨论司法改革中议论最多的一个领域。因此本文不想重复去表述。从大的方面讲，有对司法独立的制度保障问题；从小的方面讲，主要有司法的真正公开问题和审判制度问题。七十年代对“四人帮”的审判，起到了振奋国民信心和统一思想的重要作用，因此被称为“世纪审判”。但其对中国司法制度的消极影响和示范作用，迄今为止没有引起应有的反思。可以说，对“四人帮”审判中的表现出的一些问题，集中体现了我们现在普通案件刑事审判中存在的主要问题。如庭审中法官要罪犯必须认罪的控诉式的职权主义审判方式、对有罪证据、无罪证据不能平等质证问题、有罪推定问题、未审先定问题、内部请示法庭只是执行已定的意图等等[5]、律师辩护权受到严重限制，辩护意见被事先限定、庭审的无序等，使中国司法在国际舞台上表现得就像政治游戏。由于对这些重大的示范性审判，在内部都没有实事求是地总结经验教训，只是一味叫好，以致现在不少司法人员认为中国的审判模式就应该是这样的。对现在的未审先定、“审”“判”分离、内部请示、庭审流于形式、职权主义审问、严重限制律师权利等现象，都能从这个“世纪审判”中找到根源和范式，因此都被认为是正常的。其实类似的案例直到近年仍有发生，如2003年名震一时的刘涌黑社会案。[6]审判制度中存在的问题还有合议庭权力问题、审判人员和当事人关系问题、证据过于依赖法官自由心证问题、庭审和判决时间相隔过长问题、公开审判被随心所欲地限制问题，刑事证人基本不到庭问题，都有必要真正进行改革。对于公安和检察的制约，则主要是对人权的真正尊重和司法权力的约束问题，如劳教权力的约束、对律师介入权的尊重、严禁刑讯逼供、严格执行违法证据排除，克服先入为主有罪推定、实行错案责任制度等等。

当前司法制度改革的基本途径选择

中共十六大报告中提出：“社会主义司法体制必须保障全社会实现公平与正义”。这是党的执政纲领要求，也是司法体制改革的方向。中国的司法制度改革必须在现有的可能和现有条件下进行。任何离开现实国情去进行设计只会使问题复杂化，甚至进一步、退二步。实际上，我国改革开放的三十年中，随着经济领域的巨大变化，已经向司法制度提出了很多的变革要求。但实际上司法改革一直在徘徊，甚至讨论的余地都被严重限制了。司法改革的滞后，使我国付出了严重的代价，司法公信力不高，司法腐败严重，司法灰色成本高，效能低下，司法不透明，最主要的是受法外权力影响大和司法不公两个方面。

一、从最高法院开始提升法院在国家权力架构中的地位

共产党执政、多党政治协商是中国的现实国情，也一直被写入中国《宪法》。因此，中国是一党执政、政党政治的国家。在中国研究司法权，必须要从政党权力出发。回避这个问题不是实事求是的学术方法，也不可能真正研究到关键点，也就无法真正理出中国司法改革的路线图。超出国情进行设计，会劳而无功；而因为课题敏感就不让研究，则会使司法改革滞后，国家最终将会为此付出代价。在整个国家司法机器、或者按传统所称“政法机关”的权力配置中，政法各部门在党内的权力配置始终是一个关键问题。要实现司法的相对独立、超脱、公正，让中国法院成为不为一时一地形势所左右的只忠实于法律的护法机构，必须要将法院在党内的地位提升。有的学者认为在一党政治的框架内，没有司法独立的可能，因此想在中国提出司法国家化，这是犯了脱离现实国情的理想主义的错误。在现阶段，提高司法机构的党内地位，至少可以加重法制在国家权力架构中的作用。

改革开放以后的最高法院在党内的权力配置，只有任建新一任是最高的，时任最高法院院长、中央政法委书记、中央书记处书记。[7]继任者肖扬，在党内的身份只是中央委员。[8]在中央政法委的身份也只是委员。后继任者王胜俊，其党内身份为中央政法委秘书长。[9]而从肖扬时期起，公安部长的党内职位要远比法院重要得多。[10]在中国的实际司法框架中，中央政法委实际上握有代表中央统率司法的效能，因此最高法院在中央政法委和中央委员会中的权力配置，实际上体现了最高法院和全国法院的地位。也实际体现了国家司法权的地位和我国《宪法》规定的司法独立能否真正实现。一直有学者认为司法独立只有摆脱政党政治才有可能，这是执政党最为担心的，也是一再明确反对的。这种担忧其实也正是中国司法改革干脆无法真正涉及“深水区”的原因。在全国的省以下的司法权力配置中，公安厅长、局长绝大多数都是由当地党委常委、政法委书记。而法院院长基本上只是政法委的委员，极少进入党委常委核心权力圈。因此，无论是在整个党委核心权力中的地位，还是在协调司法全局的政法委的权力中的地位，中国法院都不如公安。

要实现依法治国，真正实现司法权在国家框架中的作用，就目前而言，比较直接就能够解决问题的，是由中央政治局常委担任最高法院院长。即首席大法官的地位和实际权力，必须高于最高警察首长的地位。以此相类，全国的法院和公安的党内权力配置也必须这样改革。这是有法律依据的。中国现行《宪法》规定国务院同最高法院、最高检察院法律地位平等，即所谓“一府两院”，公安部只是国务院的一个下属部门，法律上的地位是不能高于最高法院的。这不是在微观上比较个人的权力大小，而是司法改革的一个根本性的问题。在法律实务中，法院担负最后的调节社会关系的终局权力，又负有行政审判审查所有行政机关包括公安机关行政行为、并作出最终有确定力的判决的权力，在党内的地位倒挂，是有违中国宪法权力框架的设计的，在现实中也将使法院陷于尴尬。与此一致，中央政法委的书记也应由最高法院院长担任。因为司法裁判权在整个国家司法体制中属于最为重要的权力，在诉讼环节上有协调检察院、公安、律师的权力。在一个国家的司法体制上，汇集各种司法力量，兼取诉、辩各方观点，从而作出最终判决的，是法院。公安说了不算，检察院说了不算，纪委、反贪局说了也不算，只有法院才被法律赋予了这样的权力。这就是“无罪推定”、“罪刑法定”、“未经审判任何人不得被确定有罪”的法律原则的真谛。全人类莫不如此。公安作为司法权最前面的一个侦查程序环节，如果赋予其可以左右法院的权力，对司法公正、保障被告权利、保障律师的辩护权、实现不枉不纵、真正无偏向的法庭抗辩、保障无罪的人不被追究，是绝对不利的。

法院地位不高是中国依法治国无法实现的最重要原因之一。其实，除了公安权力以外，党的纪律检查委员会和检察院的权力也高于法院，在反腐败审判中这一点尤其明显。“纪委”在党内推荐干部时，对法院院长、庭长、法官有“一票否决权”。由于中国有实权的法官全部都是党员，“党纪审查”使纪委对中国司法审判的影响变得举足轻重。而检察院不但有法律赋予的监督法院的权力，更重要的是在法院司法腐败比较严重的今天[11]，享有诉权、批捕权的中国检察院又被国家赋予了原来没有的“自侦权”，可以直接立案侦查、批捕、起诉腐败法官。这样，它就有了利用反司法腐败钳制法院的实际功效，从而影响法院在最终裁判中听命于它的侦查结论和指控事实。许多审判实际上就是为了帮助落实指控意图、实现判刑要求。由于反腐败的正义性和能够得党心、民心，这种以“公义”面目出现的对司法中立影响的危害性，被严重忽略了。法院在审判中往往会屈从纪委、检察院、反贪局的意见和要求，逼供形成的不实有罪口供往往被采信，律师和被告的意见往往被忽略和漠视，对案件以“入人罪”定案。这种权力设置严重影响了司法公正，导致一些冤案产生。因为此时的法院已经无法保持客观、独立和公正，无法保障无罪的人不被追究、罪轻的不被重判。

近年来，已经有党的文件和一些学者，公开提出从实现党内民主开始逐步实现中国的整体民主。[12]这是一个现实的方法论选择。研究中国的司法改革，从这一点做起比完全仿照西方、设计一步到位式的理想化的方案更有用。法院地位提高了，司法的权威性会树立，人们会建立法律信仰和法治信仰，视法院判决为神圣，建立在人治基础上的“上访大军”[13]可以逐步平息解决，律师的地位能够真正提高，民权的保护才能真正实现，社会和谐就能够实现。

二、从定罪权改革入手确保法院独立审判

刑事审判模式改革是司法改革的重要组成部分。由于人权是司法权要关注的核心，因此，在司法改革中要重点关注的仍然是刑事司法的公正和效能问题。近年审判方式改革关注和进展最多的，也是这个领域。从刑事审判改革中法院地位、法官地位，运作机理，可以窥见民事和行政审判中的一些规律性问题。

《刑事诉讼法》的修改已经酝酿了十多年。刑法学界已经有了很多的成果，律师界已经出了专门的研究建议稿，全国人大已经集中了最高法院、最高检察院、公安部等司法实务界的相关意见，把1996年修改该法以后司法实践中总结的经验和教训都进行了很有深度的整理。

但是，一个非常重要的问题，在学术界的讨论中被忽略了：这就是定罪权和定罪运作机制问题。这似乎有点不可理解——定罪权当然是法院和法官的，还有必要讨论吗？其实中国司法的真正问题恰恰在这里：长期以来，参加公开审判的法官，对重大案件往往是没有定罪量刑的权利的。[14]这是中国司法一个长期存在的怪胎。

要知道定罪权改革的必要性，首先要对我们的现在的定罪机制作个简单的剖析。两句话可以讲清我们现在深层的矛盾。我们的刑事审判模式设计是抗辩制当事人主义的；而我们的定罪机制设计则有是内部决定职权主义的。或者更简单地说，我们形式上表面上设计了当事人主义，实质上遵循的却是职权主义。这一错位实际上可以解释我们现在刑事诉讼中出现的绝大多数问题。

一个刑事案件到了法院，公安、检察、法院是一方，被要求“密切配合”共同打击犯罪；律师和被告是一方，努力想维护被告的权益。这种法庭地位的设计，本身是从专政时期和阶级斗争理论时期的“有罪推定”观念发展而来的。是不利于被告的，因为只要立案抓人，已经把嫌疑人定位在有罪要打击的范畴。有罪推定的法理基础决定了职权主义的审判机制。文明、科学、公正的司法，“公、检”可以是一家，但“法”绝对不能是同一家，必须是超脱、独立、公允的。法院如果也是从有罪打击的角度审案，重刑主义和有罪推定就会大行其道。在这样的情况下，要期待控辩平衡、平等对抗、发现真相，是非常困难的。控方是代表社会“正义”义正辞严，辩方代表“犯罪”理屈词穷，多说就是诡辩和不老实。

在今日中国，一个罪与非罪争议很大的案件、如果拖了很长时间无法判，绝大多数是会最终作有罪判决的。原因就是这个“公检法互相紧密配合打击犯罪”的专政观念。而这个根源不是执行层面的，而是《刑事诉讼法》立法设计上就存在的。律师对一个长久不判的案件，只能等着不能去交涉和打听为什么不判，因为这违反纪律，法官透露原因则是泄密。而检察院不但随时可以打听，而且可以直接参加法院的讨论，检察长可以列席审判委员会听取生死讨论，还可以直接行使检察监督权要求法院如何判。而表面上，在开庭时，我国《刑事诉讼法》又规定诉辩双方是平等的，是可以对抗的，控方和辩方有同样的抗辩权。这种法律规定产生了滑稽的效果，即法庭像演戏，公开开庭时，律师声嘶力竭辩得再得力，不如检察院向法院一个内部电话沟通的意见更管用。而且当党委政法委插手案件，组织协调详细研究一个案件时，法院、检察院就会更加统一思路，被告和辩护律师此时则完全被置身事外，蒙在鼓里。连他们怎么讨论的都不知道。这种定罪机制把所有的表面上的公开审判、兼取众议完全架空了。

因此，定罪权才是审判的关键，定罪权不解决好，庭审模式、质证模式、违法证据排除、律师在场权、阅卷权、会见权、调查权、被告辩护权等等的改革，都是舍本逐末治标不治本而已。

司法能否被操纵，是法治和人治的基本分界线。我国刑事审判的最大问题，是相当一部分审判结果是可以被法庭以外的权力操纵的，这是不争的事实。而可以被操纵的司法，是最腐败的司法，是同我们追求的依法治国理念背道而驰的。我们习惯从管理和控制的角度去歌颂这种控制模式，或者长期只做不说，往往过多地看到了司法控制对管理社会的好处，而对其弊端缺乏清醒的认识。有的人甚至用“保持一致”、强调“党性原则”、“防止西方式的司法独立”来为这种严重违法的干预行为辩解和粉饰，其实实质上危害了共产党选择的依法治国的方略，损害了司法公正和法律的程序正义，损害了国家的法治架构和社会的和谐稳定。解决这个问题，不是法学家能够做到的，需要政治家有法治的思维和远见，在法律制度的设计上限制和防范司法被操纵。

我国刑事审判中的表面上的合议制，由于当庭判决基本上没有实行，实际上形同虚设。一个法官主审，向没有参加庭审的庭长、庭务会议、审判委员会进行汇报，最后决定定罪量刑，是我国刑事审判的基本模式。合议庭往往起不到共同审判、民主表决的作用。内部汇报讨论定案，实质上不是民主审判定罪，而是按权力级别人治定罪。这样的定罪机制，决定了开庭是不重要的，内部反映和非审判因素影响（如权力、金钱、人情、情绪、形势需要）才是关键的。中国的审判会广泛地被非法制因素影响，原因就在这里。

中国的人民陪审员不同于西方的陪审团，表面上给了陪审员同法官一样的一票表决权，实际上当他同法官一起参加审判时，由于地位、学识、聘任与否的影响，大多唯主审法官的意见是从，人民陪审大多成了摆设。人民陪审员参加的合议庭在绝大多数情况下是法官独任审判的翻版。这种定罪模式，决定了公开审判只能是一种过场戏，并不能真正决定被告的命运。谁都明白真正决定的并不是参加审判的几个人的合议讨论，而是“法院”作为一个按行政权力结构模式设计、下级服从上级的没有参加审判的一群人在决定对被告的生杀予夺。

明白了这一点，我们就可以看出其他的枝节改革是不可能真正提升中国刑事司法的总体质量的。因为会见权、辩护权、在场权、阅卷权、违法证据排除权、一切的司法文明的保障措施，都建立在法庭确实是根据审判而不是其他因素在进行定罪量刑这一基点上。即所有问题是法庭根据审判查明的事实说了算的。如果法庭是演戏的不是实质作决定的，其他的所有保障措施设计得再科学严密，实践中都可能被虚化和搁置。刑讯逼供可以被以“查无实据”而驳回，所有的律师质疑可以被以“貌似有理，实质无理”而不予采信，粗暴专横的判决都可以以“事实清楚、证据确凿”而自我粉饰，所有的错案都可以在内部权力的协调下长期被包庇起来。

因此，要使我国的《刑事诉讼法》真正进步，应当进行如下的改革：一是明确规定没有参加审理的法官和其他人不得参加案件合议讨论、听取汇报、和定罪量刑；二是明确案件开庭当天或者次日合议庭必须封闭起来立即合议并公开宣布定罪结果。而要这样做的保障措施，一是把审判时间延长，所有问题在合议前的庭审中查明，二是加强庭审法官的力量，重大案件都由三到五个法官的大合议庭审判，使他们有能力根据庭审查明的事实和证据当场合议出结果来。为提高法官的效率，对重罪案和轻罪案可以分流用不同方法审理，重罪案引进陪审团制审理，扩大陪审员队伍，每案选择陪审团，只听不审。真正由客观中立的陪审团去民主表决决定被告是否有罪，让法官去根据陪审决议结果依法量刑。法官辅助工作可以由助理法官和书记官去做。轻罪可以选择简易程序、认罪程序、和解程序审理，大大减少时间精力，节约司法资源。有了这一条，所有的人为操纵就不可能起作用，司法独立公正就真正有了保障，检察机关会高度重视法庭证据的质量和庭审的指控质量，控辩平衡就能够真正实现，律师会把所有精力用在法庭上而不是庭外去搞歪门邪道，法官则会真正明确自己的责任，认真扎实地审理自己经办的案件。法官受到的案外干扰，不论是权力的、金钱的、人情的，都会大大减少，司法公正的环境也会大大好转。民事行政审判的法官权力保障和权力行使的公正问题，无法通过陪审团的方式去解决，要通过法院体制改造和法官人格素养养成等方式进行，我们在后面研究。

三、建设强势法院干预政府宏观经济行为

市场经济是法制经济，行政权要适度退出市场，原来由行政权作终局决定的社会关系和经济关系，现在都由法院依照法律进行裁断。因此，市场经济需要强势法院。要理顺司法权、行政权的关系，让法院更多地、更有力地介人国家重大经济行为的法律调整。

但是，我们近年的治国模式选择，是建立强势政府，弱势法院。由于经济建设为中心，中国经济的高速增长，宏观经济决策中，政府一直居于主导的关键的地位。无论是经济提速、治理整顿、软着陆、关停并转、资源出让、税收、外汇、国际金融、币值等，中国莫不是依靠政府在进行调控。比较典型的，是2007年前后突出的几个热点问题。一是楼市、二是股市、三是物价、四是币值（汇率）。全社会的目光都盯在政府身上。大家都希望政府有所为，希望其救市，希望其平抑物价，希望其把楼价压下来。

中国的股市确实控制在政府手里。这同市场经济的自由交易取向是不一致的。不单是因为一些如印花税征收的税收杠杆、基金可否入市的财政杠杆、银行是否加息的金融杠杆，“国际热钱”可否入市的外汇杠杆，可以从政策上直接影响股市外，还因为大多数上市公司是国家控股的。其资金的投放和大、小非流通股的减持，可以直接影响股市。中国人寿减持A股这样一个消息，就可以让股市一天狂泻180多点。所以，政府可以通过政策和直接指挥国资公司影响中国股市，股民把眼睛盯着政府是完全有根据的。楼市也一样，不但地量、地价掌握在政府手中，经济房、廉租房、二手房交易税、房贷政策、土地增值税等一系列影响楼市的政策，无一不是被政府控制着。

中国计划经济时代，政府通过直接指令性计划指挥全国的经济运行。市场经济环境下，对经济的运营本来是要求尽量退出少干预，即所谓“符合市场经济特征的小政府大社会”，“只当守夜人不当操纵者”。但从实际情况看，当下政府的干预不但没有减弱，反而更加有力、手段更多了。中国政府现在指挥经济运营的深度和广度，比计划经济时代的政府实际上更有力和深入了。由于现代结算制度和财政金融手段的强大，政府调控的后果和反应速度也空前地加大了。

这种现象是正常的，还是违反自由经济规律的？至少在国内经济学界，还没有公开声音批评政府的这种控制。相反，由于2008年的全球金融危机，显露了自由竞争经济的一些先天弊端，《资本论》重新热销，进一步增强了中国经济管理者运用政府权力控制经济运营的信心。但无论是股市，还是楼市，还是外汇储备因为美元贬值的损失，政府控制行为的失误都是明显的。[15]股民、房市双方、关注国民经济的知识界意见很多，但都没有渠道可以去影响政府决策中的这些的行为。问题究竟出在哪里？其中一个重要原因是，我国的作为社会稳定的一个公认的评价力量、经济行为稳健有序的一个梳理工具——法院，太弱了。在政府纵横捭阖干预经济的时候，法制的声音并没有通过法院的审判传播出来。许多案件，法院明确不受理，有的方面，法院全部放弃对政府部门宏观经济行为的审查和干预。诚然，法是滞后的，不同于政府行为的立竿见影，但法制的最终评判作用，和对其后行为的示范作用，梳理作用，是市场经济社会一个至关重要的环节。因为法院通过审判的交锋、通过法律的甄别对照、通过大多数判决的不可推翻的稳定性，为社会树立起一个个行为标杆，不会象政府行为一样具有单向性、应急性和不稳定性。但时下，无论是股市、楼市、物价（垄断行为），法院的干预太弱了。法院有意无意地回避并放弃了干预社会重大行为的能力。

其中的原因是比较复杂的。择要而言，是在观念层次，法院干预宏观经济行为还不符合新中国司法理念；法律上，重大经济行为可诉性还没有得到程序法的完全认可；治国方略上，我国还没有准备把行政权中的经济决策权也让司法权来插手评判。

证券欺诈、内幕交易，法院曾经很长时间停止受案；[16]国有大企业的经营失败行为，政府可以要求法院退出干预，不受理案件或者将在审的案件中止审理；[17]楼市行为的重大诉讼，法院在受理和审判环节都不敢触及深层次的问题，对土地、规划、房产商的违法行为不敢依法判决，往往通过不受理、让群众败诉等方式尽量分解可以依法制约开发商的重大诉讼。物价方面的公益诉讼、制止垄断侵权的诉讼，法院也多数不敢介入或者大案小判。特别是对政府本身不当行为甚至违法干预经济行为的司法审查，很多情况下是放弃了。行政审判只审小案，甚至连小案的审判也在萎缩。

一个社会，把权力都交给政府，并不是好事。因为权力高度集中的同时，必然是矛盾的高度集中。法治政府，不单是指政府本身要依法行政，更体现为政府行为要受司法权的审查和制约。司法的作用，也不单是影响刑事治安、微观民事纠纷，更体现在对重大经济行为的依法评判和制约。一个社会把最终权力交给共同制订出来的法律，即通过法院的审判裁断，得出一个公认的标准，成为一种终局的结果，进行终局性的释放，矛盾就不会累积。政府把自己的行为也放到法律面前让法院去评判，就不会成为一切问题的矛头所向，不会陷入矛盾的漩涡。

中国已经有了《反垄断法》。这个法其中的一个指向是政府权力背景下的经济垄断。同时，很多有能力垄断的公司都是国有大企业。这同样需要法院对政府行为的一种司法审判和判断。要改革行政审判体制和审判方式，要法院能够真正审查政府行政行为，给行政相对人以救济，给行政权力以一定的制约。我们立了那么多的法，但是徒法不足以自行，还需要一个强势的法的实施机构和捍卫机构——法院。让群众、让各种社会利益集团，有一个说理并能够找到最终的公平结果的地方。在我们的经济体制改革、政治体制改革、司法制度改革的设计中，我们要有这样的思维，要大大提高法院的地位和权威性。

四、提高当庭判决比例实现法官审判权回归

中国司法受权力、人情、金钱干扰已经成为损害司法公正的严重问题。值得担忧的是这种现象还在加深而不是消解。靠惩处和教育两手，已经无法完全奏效。这除了暴露法官选任和法官人格塑造上的问题外，还有司法体制和法律程序上的问题。保障法官廉洁的程序方面的改进主要是两条：一是审判公开，二是当庭判决。前者论者已多，后者则还没有引起人们的重视。法院内部有了一些讨论，但就全局而言，还没有达成共识。[18]

当前中国的审判现状是，无论刑事还是民事案件，在开庭审理后，法官不但要对案件进行评议，还需要分别向庭长、分管院长、有的还要向院长、审判委员会请示汇报，甚至非司法机关的上级请示决定。裁判文书也需要逐级审核签发，造成案件迟迟不决。案件审理中的“行政化趋势”，就是指这种现象。等待判决结果是个漫长而焦虑的过程。越是复杂的各方关注的案件，越是这样。法院实行主审法官制、抓审限后，这个问题稍好一些，但审理后久拖不决的现象仍然大量存在。特别是一些向上级法院请示的案件，双方都不计算时效，拖起来大家没有责任。有的案件审了几年还未作出裁决，导致当事人感到“打官司难”。当事人对法院的裁判产生猜疑。

如果推进当庭判决，就可以解决许多现实问题。

首先，可以改变审的不判、判的不审的现象。法治和人治的区别，是制度化运作和权力化运作的区别。如果法庭上的法官没有判的权力，他就不会认真负责地审案。让根本没有听过审判，只听汇报的人批示，决定案件的结果，其背离事实真相和基本法律的现象就无法杜绝。

其次，可以增强法官的责任心。当庭判决，合议庭法官就必须高度集中精力投入庭审，充分听取控辩意见，及时归纳证据和事实，事先准备好法律依据，认真扎实地进行法庭发问和记录。合议庭法官在审判法庭上看小说的现象就不会发生。当庭判决还可以让优秀的法官迅速显示能力，发现人才。

第三，可以真正落实错案追究制。中国的行政问责制这几年力度很大，但法院错案追究制则基本寿终正寝。错案追究制落实不了，原因是在判决书上写名字的人并不是真正对案件作决定的人。法院正卷中记录的意见和副卷记录的内幕意见可以完全相反。要追究署名人他会拿出决定人的批示和记录意见。要处分真正的决定人他又可以说我根本没有参加这个案件的审理判决，没有在判决书上署名。最后大家负责、大家不负责，相安无事。错案纠正不了，大家抱成一团维持错误。不受任何错案追究的现实，使很多法官越来越缺乏对法律的敬畏，不负责任地办案越来越肆无忌惮。当庭判决，就会非常明确地把责任落实到主审法官和合议庭成员身上。

第四，可以真正落实审级监督制度。法院同行政机关的区别，是一级监督一级，不是一级领导一级。因此最高法院规定法院的判决不得事先请示上级法院。必须以事实为依据以法律为准绳，让审判合议庭依法合议表决进行判决。但实际上，我国法院大量存在内部请示。有的案件未审先定，法庭开庭只是一个形式和演戏。一审判了，你上诉也没有什么用，因为一审判决就是征求了二审的意见。当庭判决就不可能有这样的现象。除非事先已经授意。

第五，可以杜绝大量的干扰和人情关系的影响。一个案件长久不判，原被告双方都会猜对方在搞关系，会千方百计打听法官同谁有关系可以通路子，双方的律师日子都会很难过。当事人会逼着去找关系。不去公关律师没有用，去公关律师会出问题。法官日子也会很难过。时间长了双方都会找到法官的亲友和同学战友，或以金钱利益腐蚀，最后有些案件法官变得双方都得罪不得，只好硬压双方调解平息。拖着不判，迫使当事人调解，各不得罪。最后诉讼掮客得利，律师不干的他干，法官没拿的他拿，法官和律师背黑锅。法官的执业风险加大。当庭判决他们要搞关系也来不及。

第六、可以杜绝来自权力的干扰。对法院的干扰不但来自于私权，更多的来自于公权范围。一个案件开庭了，法院可能作出无罪判决，公安、检察等办案机关会公开、直接地对法院的判决方案进行干预。判不了此罪判彼罪，判不了实刑判缓刑，实在判不了你让我撤诉让我自己消化处理，反正不能让我错、让我国家赔偿。案件拖得越久，法院的压力越大。有的案件就完全走了样。无罪的因为关久了只有判成有罪的，可以轻判的成了要重判的。民事案也同样，案件久了双方都会找到法院和法官的上级，他们的批示和电话都会过来。行政诉讼时间久了，法院的日子会更难过。有人事权有财权的行政机关会直接干预法院。最后总是百姓倒霉。所有的行政案件拖得越久，原告多数败诉。当庭判决就不同，政府权力人士还没有批示，法院已经宣布了，找也没有用，就会干脆不来干预。

第七、可以打消社会的猜疑。一个案件开庭后半年不判，法院再公平公正社会也不会相信。不是权力干预就是人情影响。而当庭判决，法院开庭是公开的。事实证据当庭认定，诉辩审三方同台亮相，法律适用当庭释明，判决理由当庭讲清，判决结果立即出来。没有暗箱操作，双方也不会怀疑对方同法官事先接触搞关系，法官的信誉度可以大大提高，办案的权威性和公信力都会加强。

第八、可以真正体现律师的水平和敬业精神。法院如果这样审案，一些专搞关系不认真办案的律师就会被逐步淘汰。真正认真负责、敬业尽职、法律功底扎实的律师会迅速出名和成功，律师行业的风气会大大改进。

第九、可以大大减轻当事人的诉讼成本。法院当庭判决，当事人和律师不但可以节约大量的时间和精力，还可以节约大量的公关经费。现在托人求情，吃个饭送个烟，对于贫困的百姓而言，是不小的负担。但官司缠身，他倾其所有也要这样去做。有的人十年上访家徒四壁，官司拖死人，就是这个原因。不是法院收了多少诉讼费，也不是律师收了多少律师费，而是中间环节关系环节化了他们大量的冤枉钱。如果法院当庭判了，官司双方都不会被骗和乱化冤枉钱。

第十、他可以保障法官队伍的廉洁性和司法公正。当庭判决，结果已经出来。当事双方再找这个法官已经没有用，因此判了事了，法官被公关的危险就可以大大减少。寻租机会少，做官才安全。用制度来保护法官，比培训、惩处的效果都要好，要科学得多。

当然，当庭判决对法官的业务素质和法律水平的要求更高，主审法官和合议庭成员必须要有高度的责任感、敏捷的思维、高度的分析问题概括问题的能力、扎实的法律功底、敬业尽职的作风。对法院的基础设施保障的要求也更高，还要有一套助理法官、书记员的保障机制。特别是法院的领导要有民主和法治的意识，真正想实现有法必依执法必严，真正想树立法律至上的观念。

五、 从法官职业化着手培养忠于国家法律的法官队伍

法官职业化，或者说法官专业化问题，无论法院内部还是法学界，都一直在呼吁。《法官法》的立法和中国推行法官法衔制标志着这种呼声得到了立法的确认。肖扬在最高人民法院担任院长期间，搞了两个五年改革纲要，想走一条司法职业化道路。2007年底，王胜俊出任最高人民法院院长，提出了司法标准“三个至上”，即党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上[19]并在司法系统组织“大讨论、大学习”，统一法官的思想。而法学界在一个很小的圈子里提出了一些不同看法，一是认为这种提法会损害法律至上的法治原则；二是认为这种提法会以司法大众化损害司法职业化的选择；三是这种提法是对原最高法院司法改革的修正和倒退，对依法治国不利。[20]其实，无论是肖扬还是王胜俊，对中国司法的党的领导、群众观点、专门工作实质上并没有什么变化。只是“三个至上”作为一个口号提出来，似乎有些标新立异，把多年来大家含糊着的观念明朗化了。

除了司法能否保持中立客观这一体制上的问题外，选择什么样的法官、或者坚持什么样的标准选择法官，这是一个国家司法改革的最为关键的问题。

中国的法官存在一些什么问题呢？

第一，是法官不能效忠法律的问题。中国的法官队伍基本上是按照公务员在管理。公务员管理的基本要求是服从。按党的干部的管理，基本的素质要求也是服从，“党性原则”，下级服从上级。因此，我们的法官管理模式有利于人治体制的形成。在这样的选材标准下，同时又是长期坚持和遴选，中国的法院队伍中存在着大量服从型的法官，就不可能出现有独立判断头脑的能够坚守法律标准的法官群体，而只会出现唯权力是从的法官群体。这是中国法官队伍的一个最严重的问题。在社会危机到来时，他们只会观测风向，听命于真正的权力控制者，而不可能成为超乎权力之外的社会稳定的法律判断力量。“文化大革命”的教训之一，就在于此。权力至上、法律无效，个人权力可以完全将法律虚化，公检法完全“砸烂”。因此，中国出现非正常失控的社会基础性问题，是一直存在的。

第二个问题是法官的腐败问题。在很多法治发达的国家，法官特别是高级法官是极少腐败的。新加坡自独立到1994年，没有一名法官犯案；德国上世纪60年代以来几乎没有法官犯案；英国全国250名法官，犯案者极其罕见；美国自立国200年来，只有40余名法官犯案。而近年来中国法官的腐败已经成了大家习以为常的事件。有人把中国法院存在的问题概括为六个方面，即：体制不顺、队伍不精、作风不正、执法不严、监督不灵和裁判不公。以社会的检验和学术的实事求是精神审视，这些问题确实是长期存在的。广东、湖南、武汉、深圳、阜阳全国高、中级法院不断出现的司法官集体性腐败的典型案例，光从队伍管理、个人素质去审视是找不到真正原因的。

应当明确提出，法官是维护国家法律尊严和权威的力量，是以维护社会公平正义为唯一使命的力量。他不应当是某一种政治势力或者某一种权力可以操纵的力量。现代法治理念要求法官“唯法是举”，而不是“唯权是举”。只有解决这个问题，中国现代意义的法官才能慢慢培养起来，中国的依法治国才有了最后的护法机构的保障。除此以外，不可能有第二条道路可走。

法官职业化的争论，要害并不是有没有法衔，法官是不是法学院毕业，是不是通过司法考试产生，法官是不是专业很强的精英。这一切都只是表面上的东西。要害是法官成为法官之后，他是以什么样的观念和思维模式在司法的。

因此，法官制度改革的要点和进程有以下几方面：

第一、坚持司法人员的准入标准。司法人员的基本法律素养是必须的。否则不会有法律共同的语言。无论是院长还是普通法官，都必须有法学的系统教育的背景。法院院长不是司法部长，不能由没有法学背景的政治家去担任。在这样一个基础条件下，去选择中国的各级法官。同时，法官的来源除了法院内部培养，还要从素质过关的律师、法学教授、其他有法律渊源的行业人才中选择。

第二、浓缩中国法官队伍。虽然中国人口众多，法官队伍按比例应当多设，但中国的法官仍然失之过多。特别是按《公务员法》管理法官，按年份进行某级别法官的晋升，导致高级别法官的职数没有限制，变成了一种待遇。法官的社会认可度不高，水平“含金量”不高。

第三、推行法官贵族化和终身制。在今日中国提倡“司法为民”、“司法大众化”的背景下，提这个观点似乎南辕北辙。但这个问题早晚应当在中国实现。法官应当与社会世俗、政治权力保持一定的距离。法律只研究社会现象和国家法律。法官应当追求学术贵族和法律贵族的精英圈文化。尽量保持法官同政治权力、行政权力的距离。为防止法官被影响和报复，应当立法保障法官非经司法确认和立法机关罢免，任何其他力量不能影响其地位和权力。

第四、培养法官只效忠于法律的法律文化。不能以服从的观念来教育法官。要挑选道德高尚、刚正无私、有理性法律素养、能够为法律舍生取义的人士，来担任法官，特别是高层次法官。国家只要求法官忠于事实和法律、执行国家法律，不要求其他。人治的社会“对法官的效忠考察比职业能力考核更重要”，在一个法治社会或转型的社会中，首要的不是对法官的效忠考察，而对法官的职业能力考核。我们只要求法官效忠法律，而不是效忠某个人和组织。我们现在的道德考察和政治标准，往往以是否“服从”作为标准，而这种服从要求的是对权力而不是对法律。

第五、对法官腐败要实行零容忍。与法官贵族化、精英化、终身制、高待遇相辅的一个措施，是对法官的腐败问题零容忍。法官触犯法官道德和法官纪律，经过法定程序审查确认后，即清除出法官岗位。这里，如何惩办是次要的，惩办只是一种吓阻功能。清除出法官裁判权力圈是重要的。因此，零容忍主要是以法官惩戒的方式，而不是指追究刑事责任。对贪渎受贿枉法裁判等情节严重的法官才需刑事惩罚。

六、探索大区法院、专门法院模式摆脱司法地方化

经过多年的对“司法地方化”、“司法地方保护主义”的反思和探讨，已经有学者提出以改变法院设置的体制来打破地方权力对国家司法权力的分割和司法权本地偏私问题。有的学者提出借鉴1949 年12月16日政务院颁布的《大行政区人民政府组织通则》，把全国划分为华北、华东、东北、中南、西北、西南6大行政区，同时在全国设立六个最高法院分院的做法，将全国划分为六大司法区，设立6个大区法院。[21]有的主张在全国设立十个左右的大司法区，[22]也有人主张在全国设立七大司法区。[23]这是一种既大胆但又是值得探讨的思路。

设立大区法院除了防止司法地方化的原因，还因为死刑权的回收问题。[24]由于中国人口众多地域广阔，死刑权上收后，最高法院办案压力空前增加，因此曾想设立大区分院进行巡回审理和核准。最后还是选择了最高法院增加刑事审判庭、增加法官的方式解决。没有采纳设立大区法院的方式。

设立大区法院的设想，已经超出了法院自身所能够改革的范畴，只有依靠国家整体政制的改革。除了法官的人大任命权问题外，还有财政保障问题、地缘政治上是有利于国家统一还是不利问题等等。

但是，设立大区法院确实有相当的优越性。作为法制统一的国家，法域的差异性矛盾确实存在，最高法院一审终审损害法律救济权利的问题也存在，各省地方法院地方保护主义问题也普遍存在。在国家司法改革的总体设计中，大区法院方案是有必要进行论证和探讨的。

与此相类，中国可以考虑在全国人大设立违宪审查机构。或者相当于宪法法院的机构。以对各地备案的地方法规、国务院的法规、各部委的规章进行违宪审查。现在这个职能由全国人大法制工作委员会在进行。在法律上缺乏合法性依据。因为它不是立法机构，也没有被人大赋予立法解释的权力。

中国还可以考虑设立行政法院，专门执行《行政诉讼法》和《行政复议法》范围的司法审查。[25]同海事法院一样，中国还可以设立知识产权法院、劳动争议法院、婚姻家庭法院等，把大量民事纠纷进行专门分流审理，把大量的群众信访纳人司法审判的轨道。

法院体制上的这些改革，不会对中国的国体政体和党的领导产生消极影响，只会使司法更加高效、文明、更有公信力。我们需要的只是一种勇气和想象力，还有就是积跬步以行千里的实践的积累。

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[1]本文完成于己于2003年，2008年作了修改补充。现为首次收入文集出版。

[2] 新华网2008年12月26日报导：最高人民法院院长肖扬26日在全国法院十九次工作会议上通报，最高人民法院确定的89项司法改革任务目前已基本完成，其列举的主要内容有：改革和完善死刑核准制度，限制死刑立即执行的面；改革和完善再审制度，保障当事人申请再审的权利；改革和完善执行制度；改革和完善审判组织与审判机构，解决司法审判行政化倾向；完善审判工作监督机制；建立健全新闻宣传工作制度；推行民事、行政证据制度改革与完善；试行案例指导制度，弥补司法解释的不足；深化裁判文书改革，部分裁判文书上网公布；完善公开审判制度，确保审判权和执行权依法在阳光下运行。

[3]《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年10月第1版，第179页。

[4] “严打”是“严厉打击严重危害社会治安的犯罪分子”的简称，也称“严打斗争”。中国在1976年结束文化大革命后，社会治安形势不好，邓小平、彭真等中央决策者主持组织了自1983开始的严打斗争，8月，中央作出了《关于严厉打击刑事犯罪活动的决定》，明确将杀人、强奸、流氓集团等七类犯罪作为重点打击对象，强调依法“从重从快”。战役式严打连续进行了10多年（也有人提出以2003年公安部长周永康首次正式提出：“公安机关要促进在全社会实现公平和正义”为结束界线，则有20年，见2008年06月10日中国青年报），惩处了大批严重危害社会治安的罪犯。使中国整体治安迅速好转，保障了改革开放所需要的社会环境。“从重从快”是指对犯罪者实体判刑上“从重”，在程序审理中“从快”，有的死刑案件“公检法”联合办案，只给被告三天上诉期。严打斗争使中国司法重实体、轻程序的传统进一步加深合法化的影响，到今天都影响深远。但由于某些原因，对“严打斗争”的得失，中国司法界法学界迄今没有进行客观研究。判处死刑的数据也没有公布。

[5]伍修权：《审判「四人帮」內情》， 见2000年12月17日香港《文汇报》。伍修权的回忆文章详细公布了事先的中共中央政治局对“四人帮”定罪量刑的研究和量刑意见。公开审判只是贯彻这些意图的过程。这样的过程在国际法学界看来，就是一场被操纵的政治审判。中国司法现状中“未审先定”、“审的不判，判的不审”、“内部请示”、“权力干预审判”，都可以从这场“世纪审判”中找出影子。

[6]刘涌，沈阳嘉阳集团董事长，2002年4月，辽宁省铁岭市中级法院以组织、领导黑社会性质组织罪、故意伤害罪等多项罪名一审判处其死刑。2003年8月，辽宁省高级人民法院改判死刑，缓期两年执行。网上舆论群起谴责终审法院。网民对辩护律师和论证学者进行人身攻击。2003年10月8日最高法院向刘涌送达再审决定。12月18日再审休庭，12月22日上午10时对刘涌宣判死刑，刘涌死刑宣判书却将近2万字。11点35分刘涌被执行注射死刑，11点50分即被火化。（《沈阳今报》2003年12月24日《刘涌人生末班车最后84小时》）主张刘涌该杀的人认为这是法律正义的胜利，体现司法亲民；有法治思维的人认为最高法院此案受社会舆情影响且有未审先定之嫌，丧失了法律的冷静和程序正义。

[7]任建新，1988年至1992年任最高人民法院院长、党组书记，中共中央政法领导小组成员兼秘书长，中共中央政法委员会副书记兼秘书长。1992年至1997年任中共中央书记处书记，最高人民法院院长、党组书记，中共中央政法委员会书记。1997年任最高人民法院院长、党组书记，中共中央政法委员会书记。

[8]肖扬，1998年任最高人民法院院长、党组书记、审判委员会委员。2003年3月当选最高人民法院院长。中共第十五届、十六届中央委员。

[9]王胜俊，1998年3月任中共中央政法委员会秘书长。1992年被授予人民警察副总警监警衔。2002年11月当选中共第十六届中央委员。2008年当选最高人民法院院长，中央政法委员会委员、秘书长，中央社会治安综合治理委员会副主任，中共十五大当选为中央纪委委员，第十六届、十七届中央委员。

[10]周永康，2002年任中央政治局委员、中央书记处书记，中央政法委员会副书记，公安部部长；2003年任中央政治局委员、中央书记处书记，国务委员、中央政法委员会副书记，公安部部长； 2007年10月不兼任公安部长职务；任中央政治局常委，国务委员、中央政法委员会书记。

[11] 中国法官犯罪人数之多、级别之高，近年创历史记录，被中国媒体称为“腐败高危人群”。高级法院院长一级的有湖南、辽宁、广东等，中级法院院长一级的有安徽阜阳连续三任院长、沈阳中院、深圳中院、武汉中院、长沙中院等。各地法院执行庭、经济庭串案窝案不断出现。仅湖北一省，2002年至2003年6月，检察院立案查办涉嫌职务犯罪的法官91人。请参阅2006年11月11日《中国网》、《北京青年报》文章《法院院长为何成“腐败高危人群”？》

[12] 许耀桐：《以党内民主带动人民民主》中共中央党校《学习时报》2005年11月03日，近年此类观点的文章还有不少。

[13]笔者一直认为“上访”是人治的副产品。因为其基本特征是基层政权昏愦失效或者无能、以及司法不公、司法没有终局的效力和公信力。人治社会解决社会不公的基本方式，是找更高直至最高的权力。只有树立全民对司法权的信仰，建立法治的权威，赋予司法权不可动摇的终局效能，上访问题才能够真正解决。上级干预会使基层政权效能和威信进一步丧失，司法确定力更加不稳定，激发群众进一步上访的积极性。

[14]关于这个问题，《中国青年报》2005年12月7日、《成都日报》8日发表的记者董伟采写的《一场被法外力量左右的审判》披露的事实，极有标本意义。一个被判刑五年生效并执行的被告周澄，竟然是一审、二审法院法官都一致认为无罪的人。两级法院都是服从了法院以外权力的要求，故意判出了这个冤案。一审院长在癌症将死之时，向被告说出了真相并提供了当时相关决策材料。

[15]中国股市：上证指数从2007年10月的6124.04点，一路狂跌到2008年9月的1700多点，千万股民被深度套牢；中国楼市：国家发改委2006年07月14日公布，全国商品房空置面积12155万平方米，空置一年以上的商品房面积为7979万平方米，占全部商品房的比重为65.6%。但2007年下半年各城市房价普涨，最高的城市每平米涨幅上万元。政府用金融税收等方式调控，2008年成交全面萎缩，大量二手房和在建房滞销，房市一片萧条。中国外汇储备：国家外汇局2008年3月公布：中国外汇储备16821.77亿美元， 至2006年以来，美元已经贬值超过30%。《信息时报》2008-04-16文章认为： 国家外汇储备主要以美元作为储备品种，所占比例约为70％。预测2008年人民币升值速度将达到12％左右，假定每个月升值速度为1％，则每个月外汇储备损失则为119亿美元。新浪财经网民则披露中国外汇储备因贬值和投资失误已经损失5000亿美元。

[16]1999年7月1日《证券法》生效后，一些股民对有关公司的责任人提出民事诉讼，但由于缺乏相应的司法解释，法院将这些诉讼案一一驳回、不予受理。2001年9月最高法院发出暂不受理涉及虚假陈述、内幕交易、操纵市场等三类民事赔偿案件的通知。

[17]最高人民法院[1999]220号《关于清理整顿信托投资公司中有关问题的通知》等文件，对以海南省国际信托投资公司等八家信托投资公司为被告的经济纠纷案件，尚未受理的暂不受理，尚未执行或尚未执行完毕的执行案件中止执行。相类似的案件还有著名的广东国投关闭案、中国农村信托投资公司关闭案、中科证券重组案。各省法院仿效这种做法，对一些政府想重点保护的案件，也采取不受理不审判不执行的办法。使原告和债权人的权益受到严重损害和影响。司法权违反《民事诉讼法》的明确规定失职放弃司法调整功能的现象，在中国已经多起发生。等恢复审理时，原告的时机往往都已丧失。

[18]《中国法院网》2003-06-06报道：山东省东营市中级人民法院对大部分案件做到当庭裁判。当庭裁判的案件高达７０％。２００３年以来，该院规定，如果案件在庭前规定的时间内调解不成，立案庭立即将案件转入各审判庭并排期进行开庭审理，在法庭调查和法庭辩论后，对事实基本清楚、法律关系较为明确的案件，如果当庭再调解未果，法官就会宣布休庭，并告知当事人在法庭内等候。然后，法官进入审判法庭内的合议室，立即对案件进行合议。经过充分评议，如果合议庭对案件的裁决能够形成多数意见，且案件属于当庭裁判范围，合议庭可以不需要向庭长或院长请示汇报，当庭作出裁决。并告知当事人在规定的时间内到法院领取裁判文书。该院院长王少南说，此举是把审判权真正还给合议庭。当庭裁判率的提高，标志着审判管理的行政化趋势正得到扭转，法官的审判权得以真正回归。

[19] 王胜俊：《牢牢把握“三个至上” 开创法院工作新局面》，2008年06月23日《人民法院报》

[20] 贺卫方：《不走回头路》《经济观察报》2008年7月14日；高一飞：《司法改革方向应当重新调整》《经济观察报》2008年08月02日；张千帆：《司法大众化是一个伪命题》经济观察报2008-07-26；刘志强：《坚持司法精英化、职业化，还是大众化？》ttp：//blog.sina.com.cn/heweifang

[21] 何永军 《中国法院设置改革构想》2006-01-05中国司法改革网www.modernlaw.com.cn

[22] 章武生、吴泽勇：《司法独立与法院组织机构的调整》.中国法学， 2000.(2).

[23] 胡夏冰：《法院名称重构》.法学，2000.(8).

[24] 最高人民法院2006年12月29日发布《关于统一行使死刑案件核准权有关问题的决定》，明确废止过去依法发布的关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的所有通知。死刑核准权自2007年1月1日起收归最高人民法院统一行使。

[25] 详见本书拙文《我国行政法院设置相关问题探讨》。来源: 陈有西学术网