国家司法行为中，公开性和保密性无疑是相互矛盾的。公开性，保障司法行为的公正性。而保密性，主要保障司法行为的科学和效能。
刑事案件办理过程中的相关案情和案卷材料的保密问题，涉及司法的公开化、民主化和专业化、秘密性的一些根本性的边际冲突。过分强调保密，会损害司法的公开、公平、公正和社会的知情权以及新闻舆论监督；而过分强调不受约束的公开，将侦查阶段等同于审判阶段，则有可能导致影响案件侦查，妨碍侦破和追捕逃犯，影响司法行为的专业性、科学性和保密性，导致案件过早被社会舆情左右，产生消极因素。
这些边际问题，在理论上和实践上如果不厘清，对于当前中国的刑事律师和新闻记者，危险性的威胁是非常现实地存在的。从贵阳小河案关于“侦查终结报告”保密问题的讨论开始，到江西乐平案的“阅卷请愿事件”，再到河北聂树斌案的律师阅卷权争议，关于法院刑事案件副卷和公安侦查终结报告的保密问题，开始进入公众视野，展现了许多的观念冲突。三起事件发生时，网上舆论都是从当时的情势需要发言，很难客观理性地展开分析。现在事件基本已经落定，对这些模糊界线进行一些超脱的评析，是有必要的。
问题的提出及争议焦点
2012年7月10日，贵阳小河法院审理黎庆洪涉黑案。律师从法院阅卷中，发现了公安打黑专案组的《侦查终结报告》，其中有公安领导的内部批示内容。围绕能不能将之公开，辩护律师团发生了激烈的争议。一种观点认为，通过法院阅卷获得的所有案件证据，都是公开开庭中可以进行公开质证的材料，可以由律师向社会公开，不受任何约束。一种观点认为，公安机关的案件《侦查终结报告》，涉及侦查机密，虽然公安办案人员误将其放入正卷，由律师阅卷复制到，但是这种失误不能故意加以利用，不能向社会公开。最后，律师团个别律师采用了折中的方式，通过网络公布了批示内容，没有公布《侦查终结报告》原件。我当时是力主不能公开的，当然受到一些不了解公安侦查工作的人的网上攻击。
2015年，为15年前江西乐平奸杀碎尸疑案代理申诉的多位法律援助律师，在真凶出现一年多后，从5月11日起到江西省高级法院申请阅卷。由于不被允许，在法院门口请愿绝食等坚持了13天。当时的网络舆论，都是认为应当同意阅卷，批评法院。另外一些专业人士则指出，阅卷权不因为当事人委托就当然取得，要根据法院的再审立案程序，进入再审程序后，法院才能让辩护律师阅卷。律师不应采取非理性的方式，去强行要求阅卷。此案以一些参加请愿的辩护律师和社会人员被捕判刑，法院立案再审后律师顺利进行了阅卷辩护，法院再审改判了2006年被判死缓的村民黄志强等五人无罪了结。
2014年12月22日，山东省高级人民法院向聂树斌母亲送达立案复查决定书。2014年12月19日，内蒙古公、检、法等部门启动呼格吉勒图案的追责调查程序。2015到2016年，这两个案件最后都被认定为错杀，获得了平反昭雪。这两案的追责讨论，牵出了一个真正决策责任人的追问，即谁是导致这两个年轻人被冤杀的元凶，谁是当时死刑判决的决策人。通过律师的披露，一个从未被社会公众知悉的名词浮出了水面：法院副卷。一些人解释这个问题永远查不清了，而律师则告诉社会：谜底是有的，都在法院副卷里。只要真正想问责，调阅法院副卷就会一清二楚。
其实，还有更多社会不知道的情形：公安侦查，每个案件都有没有移送检察院、法院的自存副卷。检察审查起诉，反贪局自侦，也都有自己档案保存的副卷。这些副卷，是永远不会在法庭上亮相的。
副卷里都有什么
法院、检察、公安的诉讼案卷，一般都分为正卷和副卷。正卷律师等诉讼参与人能够查阅复印，公开开庭能够出示。而副卷只是政法机关内部办案人员自己查阅及出现错案责任追究时，专案组和上级审查人员可以查阅。律师和诉讼参与人不可能看到。法院档案人员如果擅自泄露，会按泄密行为进行行政追究甚至刑事追究。
2016年2月2日，我在新浪微博上发表了《有西微语（十）：这个结论，比没有结果更残忍》。针对腾讯新闻报道中披露的《呼格案公检法系统27人被追责》作了评论，27人都是按党政纪处理。冤案反坐，我们今天还不如封建社会。这种轻打轻拍，不如不追究。刑讯逼供和玩忽职守今后会更肆无忌惮。我们为什么要关注冤案？因为它危及每一个平民，包括认为自己一辈子不惹事的以为永远不会出事的好人，无人可以幸免。关注冤案，就是关心自己。
一些网友提出，那些真正的责任者现在已经无法查清。法官、检察官会留下卷宗材料，政法委干预往往不会留痕，怎么追责？追了他们也不会承认。我随后回复：不会无法查明。法院副卷里，会将所有的批示、电话记录、讨论记录、会议纪要、死刑命令全部保存归档。一调副卷内档，所有死刑判决过程和责任人一清二楚。
早在贵阳小河案发生公安侦查终结报告能不能公开的问题时，我就说到了公安、检察、法院的副卷问题。2012年7月10日，我回应一些质疑时，连续发了七条微博。内容如下：
关于公安《侦查终结报告》，是不是属于可以公开的内容，目前刑事诉讼法和《律师办案规则》没有明确规定。全国律协常务理事会2000年2月21日[2000]律发字第8号《律师办理刑事案件规范》第四章第四十四条规定：“律师摘抄、复制的材料应当保密，并妥善保管。”而对于已经公开开庭质证的材料，是不是还负有保密义务，没有规定。
公安机关的办案流程：案件侦查终结，侦查员会制作《侦查终结报告》，这是公安内部上报局长是不是移送起诉的意见。在作出移送决定后，会在此基础上，写作《起诉意见书》，随侦查案卷移送检察院。检察院审查后，决定起诉，会制作《起诉书》。后两者是向律师送达的。
《侦查终结报告》是公安内部意见文书，不是法庭证据，一般不宜公开。法院法官审理死刑案件时，合议庭合议前，主审法官也必须写出一份《审理终结报告》，阐述所有审理焦点和判决事实、证据、理由，是制作《判决书》的基础，这个材料是绝密的，一般放在法院副卷中，不能公开。
《侦查终结报告》一般并不会写明领导批示，但是会出现破案经过、侦查内幕、特情使用、侦查过程中的分析和罪名转移变化的理由和分析、证据取舍，很多内容是具有保密性的。但是这是《刑事侦查卷》的最后汇总材料，必须附卷，因此律师阅卷时是能够看到并复制的。但是不同于对外送达的法律文书《起诉意见书》。
因此，我们在对青年律师上岗培训中，都会提醒不能公布公安机关的《侦查终结报告》，《起诉意见书》也只能作为律师掌握的内容，不能复印给家属，只能告知要点。因为这还是一个没有决定公诉的材料。而《起诉书》《判决书》、法庭公开质证过的证据，是完全可以公开的。
事实上，《起诉意见书》基本就是《侦查终结报告》的翻版，由于这是审查起诉时提交给律师的法律文书，内容是不保密的。律师公布要点是允许的，已经能够达到公开真相的目的，但是也不宜原文图片上传。而《起诉书》《判决书》则是完全公开的法律文书，可以原样公布。
由于法庭是驾驭庭审的组织，对于法庭材料和证据有取舍权，有宣示是否保密的决定权，在国家法律的一些模糊领域，是有释明和通知权力的。因此，小河法庭有权要求不公布《侦查终结报告》，律师应当尊重。
对我的上述阐释，有的律师并不同意，有两位律师还写了一篇文章《侦查终结报告不是国家秘密》，理由是小河法院出现的《侦查终结报告》公安机关没有标明密级，它就不是国家秘密。陈述不得要领，没有一条是有说服力和法律依据的。可以看出，并不了解公安工作，不了解公安机关办案的规范。在全国律师的辩护实践中，也没有出现过哪位律师敢擅自公布《侦查终结报告》的。
唯一发生过副卷泄密且公开报道过的，是周澄冤案中一个身患癌症晚期的法院院长，在快去世时将法院副卷内幕决议材料，交给了周澄，让他知道他的案子，一二审法院的法官是一致认为无罪的，五年冤判是一些滥用权力的官员决定的。因为他快要死了，泄密罪也追究不了这位有良知的院长了。
副卷存在的渊源和法律依据
我国法院另立副卷的制度，最早始于1957年《最高人民法院、司法部关于律师参加诉讼中两个具体问题的批复》（2002年废止）：“司法部1956年12月4日所发《关于律师参加诉讼中几个具体问题的通知》下列两个具体问题，因与最高人民法院1956年10月所发《各级人民法院刑、民事案件审判程序总结》中的有关规定不一致，经我们共同研究后，特答复如下：一、关于辩护律师查阅案卷材料问题。《通知》（三）规定，‘辩护律师有权查阅全部案卷材料’；但《总结》规定，‘评议记录应当保守秘密，当事人及辩护人不能阅览’。我们认为，评议记录可另本装订，附卷。其他虽与案件有关而不属于诉讼过程中的材料（如与他案有关的线索材料等），可另订副卷。评议记录和副卷材料都不予律师阅览。除此以外的全部案卷材料（包括起诉书、答辩书、证据、供词、勘验单、鉴定书等），法院应该无保留地让律师查阅，不得借口保密而不给阅览。”
其后，最高法院分别于1984年、1991年两次颁发《人民法院诉讼文书立卷归档办法》，对正、副卷分别订立的做法进行制度层面的规定，并在相关的工作讲话、通知、保密纪律中，将“副卷一律不对外公开”作为一项重要的工作原则。
1991年12月24日《人民法院诉讼文书立卷归档办法》(法[办]发[1991]46号)第二十一条规定了副卷的具体内容体例：“各类案件副卷诉讼文书材料的排列顺序：(1)卷宗封面;(2)卷内目录;(3)阅卷笔录;(4)案件承办人的审查报告;(5)承办人与有关部门内部交换意见的材料或笔录;(6)有关本案的内部请示及批复;(7)合议庭评议案件笔录;(8)审判庭研究、汇报案件记录;(9)审判委员会讨论记录;(10)案情综合报告原、正本;(11)判决书、裁定书原本;(12)审判监督表或发回重审意见书;(13)其他不宜对外公开的材料;(14)备考表;(15)卷底。”
从副卷的上述内容可以看出，副卷的含金量很高，很多关键决策，真正的判决原因，都在这里面原始记录着。最为关键的，是这里面记录了权力对司法的直接干预，形势对司法的影响，人情对司法的侵蚀，多数服从少数的节点，前后逆转可能完全相反的原因。当然，也记录着一些正气的闪光，小人物的抗争和坚守，真知灼见的阐述，关键证据的真相。
如何对待副卷的存在和效能的发挥
公检法办案副卷问题，是一个客观存在。不是你要不要的问题，只是一个如何科学对待和利用的问题。以下观点，只是我的一些思考，供大家参考。
一、办案副卷将长期存在。了解中国司法运作的人都知道，公检法的办案副卷是必然存在、非常必要、也取消不了的。司法工作有一块是必须保密，而无法即时向社会公开的。特别是侦查活动中的一些特殊方式的使用，涉及一些隐蔽战线的斗争，有些还涉及同案犯的到案，侦查证据的及时提取，防止串供妨碍侦查。检察法院副卷中，都有一些出于国家司法效能和司法公正原因的保密，都是不能否定的。有的还涉及社会的稳定问题。不加了解、研究、分析地一味否定副卷，是不明智也不现实的。司法机关各个环节的办案副卷，会长期存在。
二、副卷存在有利于保存真实的历史细节和证据。权大于法，是中国历史上任何时期都存在的事实。非法的权力干预是害怕被记录、被历史审视、被算历史老账的。因此，所有权力人都不愿意自己的丑事被记录，尤其被放进档案。有了办案副卷，一些有良知的办案人员没有办法抵抗权力干预，为了自己免责，将所有违背自己意志、干预办案的材料，都原封不动地放进副卷。一旦出现错案追究，那些恃权枉法的人就会原形毕露。
三、副卷有利于震慑非法的司法干预，还原冤案真相，进行倒查追责。2015年2月26日，最高人民法院发布《全面深化人民法院改革的意见》中明确，领导说情条子应当存入案卷。配合中央有关部门，推动建立领导干部干预审判执行活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度。按照案件全程留痕要求，明确审判组织的记录义务和责任，对于领导干部干预司法活动、插手具体案件的批示、函文、记录等信息，建立依法提取、介质存储、专库录入、入卷存查机制，相关信息均应当存入案件正卷，供当事人及其代理人查询。
四、要建立副卷解密年限制度。中国的司法公正问题不是因为设立了副卷，而是因为副卷的内容成了永远不会披露的深渊。应当建立副卷的定期解密制度。按照档案法、保密法的规定，在20年、30年、50年后向社会解密，由社会公众查阅。让所有的背后交易和阴谋诡计，时过境迁后让后人进行良心评说，分析当时的错误原因，吸取历史的教训。
五、在规定律师保密义务的前提下，允许律师查阅副卷。律师是国家司法队伍中的一员，是所有法律力量中站在公权对立面，代表民权监督公权的重要力量。在一些冤错案的复查中，只有律师是站在启动人一方，代表他们的利益的。见不到副卷，律师就不明白冤案酿成的真实原因和路线图，无法针对性地调查相反证据，无法进行有效的申诉辩护。因此，应当允许律师查阅副卷。但是，律师也必须履行严格的保密义务。在办案期间不能任意向社会和媒体公开未经司法审判的内容，防止副卷内容完全公开化。
六、压缩副卷内容范围，最大限度地将司法要素都进行公开。肯定副卷的必要性，并不等于赞同把法院不想让人知道的东西都放进副卷。必须坚持，凡是作为定罪证据的材料，必须上法庭质证，即必须放入正卷。所有刑事诉讼过程中形成的证据包括非法证据，都必须放入正卷。明确没有不受司法公开审查的侦查。对于非法干预的材料，也必须放入正卷。最高法院《全面深化人民法院改革的意见》已经明确规定：“相关信息均应当存入案件正卷，供当事人及其代理人查询。”这已经同以前的要求不一样，会有力地制约领导批示、说情、打招呼现象。
作者简介：中华全国律师协会宪法人权委员会副主任，中国人民大学律师学院教授、一级律师
文章来源：《民主与法制》2017年第11期。
