【摘要】会见权作为辩护权的重要组成部分，是被追诉人最为重要的防御性权利之一，我国立法应以被追诉人为基点完善对会见权的设计。首先，应明确规定会见权的权属，在侦查阶段赋予在押犯罪嫌疑人会见律师的权利；其次，应确立自由会见的原则，对少数限制会见的例外情形，立法应予以明晰准确的界定；会见权的本质是交流权，应在侦查程序中赋予律师阅卷权和调查取证权，以促进会见权的实现。最后，应赋予被追诉人及律师程序救济的权利，通过程序性裁判，及时排除侦查机关侵犯会见权所获取的供述。
【关键词】会见权；权属；自由会见；交流权；救济
会见权作为辩护权的重要组成部分，直接决定着辩护权行使的效果，关系到被追诉人基本权利及其他合法权益的实现。从会见权的行使及保障看，以侦查程序最为关键，特别是在犯罪嫌疑人被羁押的情况下，对会见权的保障尤为重要。对于侦查程序中的会见权，我国立法经历了一个从无到有、从限制规定到全面放开、再到限定性规定的曲折发展过程，{1}而司法实践中“会见难”一直都是侦查程序中人权保障的一大难题，似乎并未因立法的改变而出现根本好转，其中的理论问题耐人寻味。笔者拟从会见权的权属、会见权的原则与限制、会见权的内容及救济等方面进行分析，以期对《修正案（草案）》的完善提出有益的建议。
一、权属：被追诉人的权利
会见权究竟是谁的权利？是属于被追诉人还是属于律师（辩护人）？这一问题表面上看似简单，其实在我国还真的需要认真探讨以正本清源。翻开通行的刑事诉讼法教科书，会见权都被列举在辩护人的诉讼权利之下，而在被追诉人的权利中几乎没有被提及。{2}查阅近年来的学术期刊及网站，绝大多数的论文都以律师会见权为主题对此问题展开研究，只有极少数学者主张应返回会见权的原点考察这一权利。{3}与此相呼应，我国刑事诉讼法也是将辩护律师作为主体对会见权进行规定和完善的。修正后第37条规定：辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。司法实践中的讨论更是围绕“律师会见难”展开并寻求解决问题的出路。上述种种情形表明，在我国会见权的主体是律师而非被追诉人。在押犯罪嫌疑人、被告人的会见权被遮蔽在律师会见权之下，没有得到应有的重视，其结果是刑事诉讼立法及司法实践中都因此出现了一定的偏差。因此，必须明确会见权的权属，将这一权利回归被追诉人。
首先，会见权源于被追诉人自身的利益需求，是维护其合法权益的现实需要。权利源自利益的需求，也是实现利益的重要途径。在侦查阶段，在押犯罪嫌疑人失去人身自由，面对强大的国家公权机关的追诉，其自身的法律知识十分有限，故特别需要律师的帮助。即通过会见律师了解自己涉嫌的罪名、法律规定、案件的具体情况及可能面临的后果，以便及时作出有利于己的明智选择；同时，犯罪嫌疑人也希望律师能够代为申请取保候审以解除羁押，这对于改善其所处的状况、维护其自由权益十分重要；对于遭受刑讯逼供的犯罪嫌疑人，通过会见律师，由律师代为进行控告申诉，亦是维护其最为基本的人身权利所必需。
其次，会见权是辩护权的重要组成部分，是根源于被追诉人自身的基本权利。正如公诉权是一个集合概念，辩护权也不该仅被狭义理解为犯罪嫌疑人、被告人当场或当庭反驳指控为自己进行辩解的权利。从刑事诉讼的职能划分中考察，辩护是一种针对攻击的防御，只要有公权力的攻击就应当有相应的私权利的防御即辩护的存在。{4}从侦查开始，犯罪嫌疑人一经确认，即表明国家对其展开追诉，面对国家的强大攻势，犯罪嫌疑人的权利极有可能受到侵害，会见权、阅卷权、调查取证权作为犯罪嫌疑人的防御武器，与辩解权一道共同组成辩护权，其目的即在于支撑起防御公权力滥用之伞。离开会见权、阅卷权、调查取证权，单纯的辩解权是残缺不全且无法行使的。依我国刑事诉讼法规定，犯罪嫌疑人可以自行辩护也可以通过律师帮助实现其辩护权。律师的辩护权源于犯罪嫌疑人的委托或有权机关的指定，从权利来源看具有衍生性。
再次，从比较法的视角考察，国际公约及外国立法例多规定了被追诉人的会见权。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3项（乙）规定，任何受到刑事指控的人，应有相当的时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络。联合国《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第18条第1项和第2项规定，“被拘留人或被监禁人应有权与其法律顾问联络和磋商；应允许被拘留人或被监禁人有充分的时间和便利与其法律顾问进行磋商”。{5}日本刑事诉讼法第39条规定，“身体受到拘束的被告人或者被疑人，可以在没有见证人的情况下，与辩护人或者受可以选任辩护人的人委托而将要成为辩护人的人会见，或者授受文书或物品。”{6}意大利刑事诉讼法第104条第1项和第2项规定：处于预防性羁押状态的被告人有权自该措施执行之时起同辩护人进行会晤；被当场逮捕的人或根据第384条的规定受到拘留的人有权在逮捕或拘留后立即与辩护人会晤。该法第99条第1项还规定，被告人的权利扩及辩护人，辩护人可以享受法律赋予被告人的各项权利，但那些应由被告人亲自行使的权利除外。{7}可见，会见权是属于被追诉人的权利，首先应表现为犯罪嫌疑人会见律师的权利。
最后，将会见权归为律师的权利无助于会见权的实现。一方面，妨碍了对会见权本质属性的认识，以至于影响到立法基点的确立。会见权应当是被追诉人自身的防御性权利，作为辩护权的组成部分，是被追诉人的基本权利。因此，立法应当审慎地对待这一权利，不能加以随意的限制或剥夺；同时应从诉权的角度出发对会见权予以必要的救济。反之，如果只将其作为律师的权利予以规定，则在一定程度上削弱了会见权的正当性基础，因为律师毕竟不是当事人，那些基于当事人地位享有的权利，诸如会见权的救济权等则难于设计和实现。另一方面，掩盖了侦查程序中控辩冲突对抗的实质，不利于犯罪嫌疑人权利的维护。侦查程序中，控制犯罪与人权保障的冲突最为激烈，围绕证据的收集与固定，这一冲突往往表现为侦查利益和律师执业利益的紧张对立，特别是在少数律师缺乏职业自律的情况下，越是律师想要行使的权利，侦查机关则越是严加控制防范，甚至不惜违反法律规定的程序。在侦查机关与律师的博弈中，犯罪嫌疑人的权利被遮蔽、忽略甚至牺牲掉，正当程序被践踏。其实，在侦查利益和律师执业利益紧张关系的背后，凸显着公民个人与国家的对立冲突，为了保证这一冲突在刑事诉讼中得以理性的解决，才需要法律为处于弱者地位的犯罪嫌疑人规定特有的权利，使之可能与国家公权力相抗衡。
会见权包括犯罪嫌疑人要求会见律师的权利及律师要求会见嫌疑人的权利（亦即嫌疑人被会见的权利），两者共同构成会见权的表现方式，由被追诉人与辩护人共同行使，不可偏废。一方面，会见权首先应表现为犯罪嫌疑人会见律师的权利。对于在押犯罪嫌疑人会见律师的请求，看守所应及时向律师转达，并及时保障律师会见；也可以通过犯罪嫌疑人通信权的行使，促进会见权的实现。同时，应确立值班律师制度。即通过法律援助中心的组织及律师的自愿参与，建立24小时不间断的律师服务（首次服务免费），以便在押犯罪嫌疑人可及时获得所需要的帮助。特别是在犯罪嫌疑人委托律师之前，遇有刑讯等紧急情况，犯罪嫌疑人都可以要求会见值班律师，以切实维护其合法权益。另一方面，会见权表现为律师要求会见犯罪嫌疑人的权利。虽然会见权的本源源自被追诉人，但自律师接受委托或指定担任辩护人后，即享有行使会见权的权利。律师会见犯罪嫌疑人既是其行使辩护权的必然要求，也是其履行辩护职责的客观需要。实践中，一些嫌疑人由于种种原因，不知会见、不敢会见、不愿会见，律师行使会见权可以克服会见权由嫌疑人单方行使的局限性，其目的仍是为了帮助嫌疑人更好的实现会见权。
二、权限：自由会见原则及例外
会见权作为犯罪嫌疑人最为基本的权利应当得到充分的立法保障，以使其有能力与强大的侦查权力相抗衡。在我国立法没有规定犯罪嫌疑人的沉默权及律师在场权的情况下，会见权即成为侦查阶段犯罪嫌疑人最为重要的防御性权利。为保障会见权的充分实现，笔者认为，可依循自由会见—例外（严格限制）—补救的思路完善对会见权的立法设计。
首先，应确立自由会见的原则，以保障被追诉人防御权利的有效行使。所谓自由会见是指除法律特别规定的情况外，犯罪嫌疑人与律师的会见无需经过侦查机关的许可，且会见的时间、次数及保密性不受限制。侦查阶段是获取证据的关键阶段，犯罪嫌疑人与侦查机关的紧张冲突关系尤为凸显，其实质反映出国家权力与个人权利的对抗、博弈，必须通过立法的合理设计平衡这一冲突，将两者间的冲突对抗规制在理性的范围之内。换言之，立法不仅需要考虑侦查活动的需要，而且应更多关注犯罪嫌疑人的基本权利，严防侦查权扩张给其造成的侵害。应当认识到，对律师会见权的限制与剥夺即是对犯罪嫌疑人防御权利的削减与侵害，即会有损程序正义的实现。联合国《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第18条第3项规定：“除司法当局或其他当局为维持安全和良好秩序认为必要并在法律或合法条例具体规定的特别情况外，不得中止或限制被拘留人或被监禁人接受其法律顾问来访和在既不被搁延又不受检查以及在充分保密的情形下与其法律顾问联络的权利。”{8}联合国《关于律师作用的基本原则》第8条规定：“遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分的机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。”可见，自由会见是会见权的一般原则，立法应保障会见的及时性、充分性及保密性等要求。
其次，明确规定会见权的例外情况，但对法定的例外情况应严格限制。从我国实际情况出发，出于对国家安全及公共安全的保护，合理限制会见权是必要的，也是保障侦查顺利进行之必然要求。侦查在必要情况下会限制犯罪嫌疑人的一些权利，如逮捕、搜查、扣押、监听等都是对嫌疑人基本权利的限制，但这些限权的规定必须于法有据且经由正当程序方能适用。目前我国犯罪率居高不下，由于侦查技术的落后，依赖嫌疑人供述破案的情况还占多数，侦查人员收集证据固定证据的压力很大。同时，由于我国律师行业监管的薄弱，少数律师受利益驱动违规会见嫌疑人，给侦查取证活动造成阻碍。故为了获取证据、推进诉讼活动的需要，出于对国家安全等重大利益的保护，在特殊情况下法律对会见权进行限制是必要的。《律师法》的实践也证明，完全放开的毫不受限的会见权并没有解决现实中的“会见难”，反而招致侦查机关的反感和抵制，使法律的尊严丧失殆尽。从比较法的视角考察，一些国家在立法中明确了例外情况下对会见权的限制。如2004年10月修改后的《法国刑事诉讼法》第63 -4条在保障被拘留人与律师会见交流权利的前提下，又分别不同情况从会见时间或次数方面对这一权利进行了限制。{9]日本刑事诉讼法第39条第2款规定，为防止被告人或者被疑人逃亡、隐灭罪证或者授受于戒护有妨碍的物品，可以以法令（包括法院规则）规定必要的措施；该条第3款规定了检察官、检察事务官或司法警察职员为实施侦查而有必要时，可以指定日时、场所及时间的会见限制，但该项指定不得不适当地限制被疑人进行准备防御的权利。{10}应当指出，依程序法定要求，法律对于会见权的限制必须明晰准确，尽量压缩实施中侦查权滥用的空间。一是例外规定不得冲击自由会见的一般原则，造成被追诉人权利的普遍减损；二是必须对例外予以严格限制，无论是例外的范围还是用语表述都需严格准确，以防在实务中出现滥用，伤及被追诉人的权利。
最后，对会见权的限制绝非是剥夺，应在立法上规定其他的补救措施，以保障会见权得以实现。会见权是犯罪嫌疑人的基本权利，出于程序正义的要求，它只可被限制不能被剥夺，以保障辩护权的有效性。纵观外国刑事诉讼立法的规定，法律也仅是在例外情况下限制会见权，而非彻底剥夺这一权利。立法可以通过推迟会见时间、限制会见次数、变通会见方法（适当降低保密程度）、提高特殊案件中律师的准人条件等方式对限制会见的情形予以补救，即在侦查终结前必须给予会见的机会及保障，以保障犯罪嫌疑人最基本的防御权的实现。
反观《修正案（草案）》对会见权的规定，存在以下问题亟待完善：第一，应确立自由会见的原则，并保障会见的及时性、充分性及保密性。第二，取消“第一次讯问后”的时间限制，保障犯罪嫌疑人和律师及时会见的权利。修正后第33条规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，有权聘请辩护人。由此，会见只能发生在第一次讯问之后。众所周知，第一次讯问对侦查取证至关重要，这份供述在其后的诉讼环节中很难再被推翻，通常用作定罪的证据。犯罪嫌疑人在缺少律师帮助的情况下，极有可能做出不利于自己的供述，且容易遭受刑讯逼供。这种过分偏向侦查利益的立法设计，必将陷犯罪嫌疑人于不利境地。况且，这一立法限制不是适用于特殊案件或个别嫌疑人，而是针对所有在押犯罪嫌疑人，因而极大冲击了自由会见的原则。俄罗斯刑事诉讼法典第46条第4款第3项规定，犯罪嫌疑人有权在被拘捕或羁押的时间起获得辩护人的帮助，并在第一次被询问前单独会见辩护人，会见内容保密{11}。这一规定值得我国立法借鉴。第三，进一步严格对会见权例外规定的限制，严防侦查权的滥用。修正后第37条第4款规定，危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。为使这一限定性规定更加严密，一是应明确界定“恐怖活动犯罪”的概念。自2001年12月29日全国人大常委会通过的《刑法修正案（三）》第一次明确地提出了“恐怖活动犯罪”这一概念，到2011年2月25日颁布的《刑法修正案（八）》中规定强化对恐怖活动犯罪的打击，十年之间我国立法对“恐怖活动犯罪”都没有作明确界定，这不能不说是我国刑事立法的一大缺陷。直至2011年10月29日，全国人大常委会审议通过了《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》，明确规定恐怖活动是指以制造社会恐慌、危害公共安全或者胁迫国家机关、国际组织为目的，采取暴力、破坏、恐吓等手段，造成或者意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等严重社会危害的行为，以及煽动、资助或者以其他方式协助实施上述活动的行为。笔者认为，应将“恐怖活动犯罪”严格限制在立法限定的范围内。二是应当取消“重大贿赂犯罪的共同犯罪案件”这一限制，允许律师自由会见。从保护利益的重大性方面衡量，“重大贿赂犯罪的共同犯罪案件”在危及国家安全和重大利益上不能与“危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件”相提并论，且在侦查初期何为“重大”实在难以界定，容易导致实践中的滥用。第四，应规定对“特殊案件”限制会见的补救措施，保障犯罪嫌疑人防御权的实现。修正后第37条第4款规定对上述三类特殊案件的会见权需经过侦查机关许可，但是对于侦查机关审查的时间及后果，立法却没有丝毫提及。在“三类特殊案件”中，由于涉嫌犯罪性质的严重性及刑罚后果的严厉性，犯罪嫌疑人更为迫切地需要律师的法律帮助，剥夺会见权会严重影响到辩护权的行使，有悖起码的程序公正，故应通过适当的方式予以补救，在侦查终结前必须给予律师会见的机会及保障。
三、内容：交流权及其实现
会见权的内容即是犯罪嫌疑人与律师自由交流的权利，这种交流应当是充分的和秘密的，以保障双方信息充分有效的交流，并在此基础上共同商讨形成辩护对策。通常，辩护律师会见嫌疑人时主要应传达如下信息：一是向其重申法定的诉讼权利，包括反对强迫自证其罪的权利；二是向其讲解涉嫌的罪名和法律规定；三是向嫌疑人了解有关案件的情况；四是了解其所处的程序境况及请求，如有无刑讯逼供等违法情形以及是否需要变更强制措施等。犯罪嫌疑人则主要围绕上述问题向律师问询、陈述并提出自己关于案件的意见及请求。毋庸讳言，会见的核心内容通常紧紧围绕“案情”展开，即嫌疑人是否构成犯罪、应否负刑事责任以及刑事责任的具体承担等等。律师通过向嫌疑人了解有关案件的具体情况，解答嫌疑人的问询、磋商辩护对策达致与嫌疑人的充分交流。但会见不是一蹴而就的，第一次会见后，可能会接续出现第二次、第三次会见，以便双方就案件情况进行进一步的沟通和探讨，对此我国立法也未做禁止性规定。但《修正案（草案）》没有在侦查阶段赋予律师阅卷权及调查取证权，这势必会直接削弱会见权的行使效果，使会见流于形式。按目前的立法设计，律师只能从嫌疑人处了解到案件情况，既无法确定其陈述的可信性，也无法就案情进行进一步的实质性交流，导致对案件信息掌握的片面性和有限性。联合国《关于律师作用的基本原则》第21条规定：“主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或者管理的有关资料、档案和文件，以便律师能向其委托人提供有效的法律协助。应该尽早在适当时机提供这种查阅机会。”基于此，笔者建议在侦查阶段赋予律师阅卷权及调查取证权，以保障会见权行使的有效性。
可见，犯罪嫌疑人与律师的会见交流主要围绕案件的实体及程序两大方面进行，在充分沟通交流的基础上，两者争取达成共同的辩护思路。会见权是辩护权的基础，也是行使辩护权的重要起点，毕竟会见不是目的，在会见之后引发程序性辩护以及为实体性辩护积极准备，才是会见目的所在。首先，通过会见引发程序性辩护。以程序法为依据，针对刑事诉讼中的程序性争议提出主张或提出程序性申请，以期维护或实现被追诉人基本权利及其他程序性权利的辩护即为程序性辩护。[12]侦查程序中的程序性辩护是一个广义概念，既包括针对侦查机关的违法行为进行的控告及申诉，也包括辩护律师申请变更强制措施、申请调取证据等活动，其目的都是为了维护犯罪嫌疑人的基本权利及其他合法权利，改善嫌疑人在侦查程序中的境遇。在侦查程序中，由于欠缺中立的裁判者，还难以直接通过程序性裁判对程序违法行为进行制裁，故主要应通过会见发现侦查机关的程序性违法行为，并通过犯罪嫌疑人和辩护人的控告及申诉要求侦查机关纠正错误。出于权力制衡的考虑，控告及申诉告应直接向检察机关提出，检察机关应以听证的方式对律师的程序性辩护意见进行审查，并在法定时间内予以书面答复；对处理不服的，嫌疑人、辩护律师应有权向上一级人民检察院申诉。同时，律师应嫌疑人的请求，可积极代为申请取保候审、申请有关人员回避、申请检察机关调取证据等，以切实维护嫌疑人的合法权利。
其次，通过会见积极准备实体性辩护。通过充分的交流和磋商，犯罪嫌疑人和律师对案情会形成较为清楚的把握和认识，有助于达成较为一致的辩护思路。对于少数难于达成共识的情况，只要有助于维护犯罪嫌疑人的合法权益，律师都应坚持不懈的努力，为嫌疑人争取无罪、罪轻或减轻刑事责任的有利结果。侦查程序中，律师通过会见权与阅卷权、调查取证权的配合行使，有助于及时了解案情、全面掌握证据，有效争取刑事辩护的主动权，为实体性辩护做好准备。这一方面是切实维护犯罪嫌疑人合法权益的需要；另一方面也有助于防止侦查机关办案中的主观片面性，尽早防范和纠正可能出现的错误。
四、救济：侵犯会见权所得供述之排除
“无救济则无权利”，司法实践中会见权屡屡被侵犯却得不到救济的情况十分严重，应通过完善立法予以解决。如前所述，侦查机关对会见权的漠视或剥夺，不仅仅侵犯了律师的执业权利，更重要的是侵犯了犯罪嫌疑人的基本权利，使其在侦查初期丧失了在律师帮助下与侦查权力抗衡的能力，形成侦查权对其的压迫，故必须赋予其程序救济的权利，通过程序性制裁规制侦查权的滥用。目前，我国对供述的排除还仅限于采用刑讯逼供等非法方法收集供述的情况，对于侦查机关违反法定程序限制及剥夺会见权的情况尚无法通过非法证据排除规则予以规制。笔者认为，非法证据排除规则应当是一个开放的体系，目的是为了遏制侦查机关的程序违法行为以维护被追诉人的基本权利。美国非法证据排除规则即包含了违反正当程序取得的非法证据的排除，特别是侵犯律师帮助权情况下的证据排除。{13}笔者建议《修正案》拓宽非法证据排除规则的适用范围，将侵犯辩护权及律师帮助权的行为纳入其中。立法至少应规定，由于侦查机关的违法行为导致侦查终结时尚未实现会见的，侦查讯问所取得的供述不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。在审判程序中， 应赋予被告人及其辩护人进行程序性救济的权利，即通过程序性辩护的诉权请求开启程序性裁判程序，对侦查人员侵犯会见权的程序性违法行为进行程序性制裁，宣布侵犯会见权所获得的供述为非法证据并予以排除。而在审前程序中，则主要通过犯罪嫌疑人及辩护人的控告申诉，通过程序性辩护活动，要求检察机关采用听证的方式进行审查，及时排除侵犯会见权所获取的证据。
闵春雷，单位为吉林大学。
【参考文献】
{1}1979年刑事诉讼法没有赋予犯罪嫌疑人侦查阶段的会见权，1996年修改后对会见权附加了“涉及国家秘密的案件”经由侦查机关批准的限制条件；1998年“六部委”《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》对“涉及国家秘密的案件”范围进行了限定，并作出对组织、领导、参加黑社会性质组织罪等五种犯罪推迟会见时间的规定（5日内安排会见）； 2007年修订的《律师法》取消了上述限制，规定律师凭“三证”会见的制度；2011年发布的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称《修正案（草案）》）针对危害国家安全犯罪等三种犯罪，作出经应侦查机关许可才能会见的限定性规定。
{2}陈光中主编：《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2009年版，第77页，第146页。
{3}封利强：《会见权及其保障机制研究—重返会见权原点的考察》，《中国刑事法杂志》2009年第1期，第79页。
{4}熊秋红：《审前程序中的律师辩护权》，《法律科学》2004年第5期，第92页。
{5}程味秋等编：《联合国人权公约和刑事司法文献汇编》，中国法制出版社2000年版，第245页。
{6}《日本刑事诉讼法》，宋英辉译，中国政法大学出版社2000年版，第11页。
{7}《意大利刑事诉讼法典》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第39页，第37页。
{8}前引{5}，程味秋等书，第245页。
{9}参见孙长永：《侦查阶段律师辩护制度立法的三大疑难问题管见》，《法学》2008年第7期，第27页。
{10}参见前引{6},《日本刑事诉讼法》，第11-12页。
{11}《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》，黄道秀译，中国人民公安大学出版社2006年版，第49页。
{12}闵春雷、刘铭：《审前程序中的程序性辩护》，《国家检察官学院学报》2006年第6期，第104页。
{13}详见杨宇冠：《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第58 -60页。
