内容提要: 由于没有遵循利害相关者不得参与和主导修法活动的原则，同时受现行政治体制、司法体制和社会治安形势的制约，新刑事诉讼法对侦查程序的修改具有明显的妥协性和阶段性特征。侦查与立案、审判之间的关系仍未理顺；侦查程序的行政化/准诉讼化构造基本没有改观；侦辩失衡，侦辩之间的实质关系依然是求情而非对抗；选择性不执法、刑讯逼供、超期羁押、律师辩护难等当下侦查实践中突出存在的问题亦未得到立法的有效解决。从人权、法治的视角分析，侦查程序的完善还有许多未竟的课题。
关键词: 侦查程序/完善/语境/未竟课题
（二）辩方权利得到了一定的强化，律师能否有效辩护尚有待观察
此次修法，强化和拓展了侦查程序中犯罪嫌疑人及其辩护律师的诉讼权利，使得律师能够更深度地参与侦查程序，因而被学界普遍视为修改得最好的一部分。
第一，新刑事诉讼法第 50 条在“严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据”的规定之后，增加规定“不得强迫任何人证实自己有罪”，从而强化了犯罪嫌疑人防范刑讯逼供的能力。
第二，律师在侦查阶段的身份被明确为辩护人，而且律师介入侦查阶段的时间提前。新刑事诉讼法第 33 条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。但侦查期间，只能委托律师作为辩护人。侦查机关在第一次讯问或者采取强制措施时，应当告知其有权委托辩护人。犯罪嫌疑人、被告人在押期间要求委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当及时转达其要求。犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，应当及时告知办理案件的机关”。相比于现行刑事诉讼法，该条规定至少有以下几方面的进步：一是，将犯罪嫌疑人在侦查阶段聘请律师提供法律帮助修改为“有权委托辩护人”，律师自侦查阶段介入之日起就具有了辩护人身份。二是，律师介入侦查阶段的时间提前至“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起”，据此，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问时就可以委托辩护人了，而不需等到第一次讯问后。三是，侦查机关在第一次讯问或者采取强制措施时，负有告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人的义务，尽管立法没有同时规定对属于强制指定辩护的案件，侦查机关还应当告知犯罪嫌疑人如果请不起律师，将为其指定一名承担法律援助义务的律师，但这已经是一个很大的立法进步。三是，犯罪嫌疑人在押的，允许其监护人、近亲属代为委托辩护人。
第三，将法律援助由审判阶段延展至侦查阶段，同时扩大了法律援助的适用对象。根据新刑事诉讼法第 34 条的规定，犯罪嫌疑人可能被判处无期徒刑、死刑，或者是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，没有委托辩护人的，侦查机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护，这无疑强化了此类案件中犯罪嫌疑人的辩护能力。
第四，完善律师会见程序，律师会见犯罪嫌疑人在例外情况下才需经侦查机关许可。根据新刑事诉讼法第 37 条的规定，辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函等要求会见在押犯罪嫌疑人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过 48 小时。只有在危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件中，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，才应当经侦查机关许可。辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等。辩护律师会见犯罪嫌疑人时不被监听。由此，不仅简化了律师会见的条件，扩大了律师在会见过程中的权利，而且明确了律师与在押犯罪嫌疑人的会见不能被监听，侦查机关因而不能派员在场。
第五，扩大了律师在侦查期间的诉讼权利。根据新刑事诉讼法的规定，辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见；同在押的犯罪嫌疑人会见和通信；要求有关人员回避和申请复议；对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息予以保密，但辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的情况除外。
第六，强化了律师对审查批捕程序和侦查终结程序的参与。一是，增加规定检察机关审查批准逮捕时讯问犯罪嫌疑人和听取辩护律师意见的程序。新刑事诉讼法第 86 条规定，检察院审查批准逮捕，当对是否符合逮捕条件有疑问、犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述或者侦查活动可能有重大违法行为时，应当讯问犯罪嫌疑人；同时，可以听取辩护律师的意见，当辩护律师提出要求时，则应当听取辩护律师的意见。二是，增加规定案件侦查终结前，辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取辩护律师的意见，并记录在案；辩护律师提出书面意见的，应当附卷。
第七，赋予犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或者辩护人申请变更强制措施的权利。公安、检察机关收到申请后，应当在三日以内作出决定；不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。
第八，明确规定对未成年犯罪嫌疑人应当严格限制适用逮捕措施。检察院审查批准逮捕时，应当讯问未成年犯罪嫌疑人，听取辩护律师的意见。
第九，在未成年人刑事案件中确立了侦查讯问时的合适成年人到场制度。即讯问未成年犯罪嫌疑人时，应当通知其法定代理人到场；无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的，也可以通知犯罪嫌疑人的其他成年亲属，所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场，并将有关情况记录在案。
第十，明确规定在侦查阶段，辩护律师认为警检机关及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向检察机关申诉或者控告；当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人认为警检机关及其工作人员侵犯当事人的合法权利时，有权向该机关申诉或者控告，并向检察机关申请救济。因前已述及，故此处不赘。
与此同时，也应看到，关于侦查程序中辩方的诉讼权利，此次修法也留下了不少的遗憾。大致说来，主要有以下几方面：
第一，没有明确规定无罪推定原则，也没有明确写入犯罪嫌疑人的沉默权。不仅如此，新刑事诉讼法还保留了现行刑事诉讼法第 93 条中“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定，犯罪嫌疑人因而仍负有积极协助侦查人员讯问的义务，这就与新刑事诉讼法第 50 条确立的反对强迫自证其罪权利存在明显的冲突。如何化解，是一个难题。
第二，新刑事诉讼法既没有确立侦查讯问过程中的律师在场权，也没有赋予犯罪嫌疑人在第一次接受讯问前的律师帮助权。此外，新刑事诉讼法虽然要求侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人时要履行告知其有权委托辩护人的义务，但没有同时规定侦查机关违背义务不予告知的程序性后果（比如应当排除由此取得的被告人口供等），也没有规定犯罪嫌疑人在第一次接受讯问时提出聘请和会见律师的要求时侦查机关应当如何应对，因此，上述规定很容易被侦查机关规避，对侦查实践难以产生应有的影响。
第三，法律援助的范围虽有扩展，但是相对于我国社会经济生活的发展状况以及人们日益增长的权利保障需求而言，新刑事诉讼法对强制指定辩护范围的规定具有明显的滞后性。
第四，在涉及危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件中，律师在侦查期间与在押犯罪嫌疑人或者被监视居住的犯罪嫌疑人的会见仍需经过侦查机关的许可，对此，解释上还存在一定的弹性空间，并可能被滥用。
第五，新刑事诉讼法增加规定，在侦查期间，可以对被监视居住者进行通信监控。犯罪嫌疑人与其辩护律师之间的通信并没有被排除在监控的范围之外，这无疑会侵犯律师辩护权的正常行使。
第六，新刑事诉讼法对于犯罪嫌疑人、辩护人被侵权时可以向检察机关寻求救济的规定，由于缺乏受理申诉的程序、处理期限等方面的具体规定，特别是缺乏配套的程序性保障措施，因而其实施效果可能难以令人满意。
（三）小结
综上所述，在新刑事诉讼法所构建的侦查程序中，除逮捕外，侦查机关可以对犯罪嫌疑人自行决定和采取任何强制侦查措施，犯罪嫌疑人则基本上只有被动承受的义务。当侦查机关违反法律规定侵害犯罪嫌疑人的合法权利时，后者也只能启动行政化的救济程序，向该侵权机关提出申诉或者进一步向检察机关提出救济申请，而无论是侵权机关的处理还是检察机关的处理，都不采取开庭的方式，因而主要是通过侦查机关内部或者侦查系统内部的一种自律性控制来实现权力的制约。
进一步言之，无论是对于侦查权力的规范和制约，还是对于犯罪嫌疑人一方诉讼权利的强化和拓展，新刑事诉讼法多的是宣示性规定，缺的是制裁性条款，很多条文都没有程序性后果的规定，以至于当权力的运作违反法律规定，或者权利的行使遭遇障碍与侵犯时，因立法没有配套的责任追究或者有效的权利救济方式的规定，而很难发挥出应有的功能。“无责任则无法律”、“无救济则无权利”等法谚的真理性在此得到了充分的印证。
换句话讲，修法以后，侦查机关仍然拥有着犯罪嫌疑人一方难以企及的优势地位和资源，犯罪嫌疑人一方在侦查阶段的辩护活动在很大意义上主要是请求侦查机关遵循法定程序、尊重辩护方的合法权利、尽可能全面地收集证据以及慎重地采取强制措施等。
五、当下侦查实践中突出存在的问题并未得到立法的有效解决
刑事诉讼法之所以要进行第二次修正，主要是因为包括侦查程序在内的我国现行刑事诉讼制度在适用实践中出现了很多问题，已经难以通过出台司法解释等方式加以解决，而必须对刑事诉讼法进行系统的完善才能有效地应对。
那么，我国当下侦查实践中存在哪些突出的问题呢？新刑事诉讼法又是否对其设置了有效的解决措施呢？对此，可能仁智互见，判断有异。不过，在笔者看来，选择性不执法、刑讯逼供、超期羁押、律师辩护难以及违法搜查、扣押、查封、冻结等是我国侦查实践中最为突出的几个问题。对于这些问题，新刑事诉讼法虽大都采取了积极的应对措施，但实践效果可能相当有限，至于那些根本没有被新刑事诉讼法给予关注的问题，则当然更谈不上解决的效果。
其一，选择性不执法。基于无罪推定原则和人权保障理念，学界主流的看法通常认为，刑讯逼供、超期羁押是侦查实践中最严重的侵犯人权现象，因而也是最为亟待解决的问题。但笔者在深入调研后发现，有案不立、有罪不究、以罚代刑、久立不查、随意撤案、漏追漏诉等选择性不执法现象，才是社会公众最为关注和不满因而也应当被新刑事诉讼法首先加以解决的问题。究其原因，刑讯逼供、超期羁押只是犯罪嫌疑人才可能遭遇的法律风险，而在普通老百姓的心目中，犯罪嫌疑人本来就可能不是什么好人，承受一些法律上的风险实属应该，办案人员即便行为不当，但毕竟是出于打击犯罪的良好目的，因而不值得大惊小怪。与之不同，有案不立、有罪不究、故意漏追漏诉犯罪嫌疑人等侦查机关消极不履行职责的行为往往侵害的是犯罪被害人利益和社会公共安全，加之，在我们这样一个仍然具有浓厚的人情社会、人治社会色彩的国家，选择性不执法的背后常常伴随着关系、人情或者权力干预的影子，因此不仅败坏了官员的职业道德和法律的公信力，而且加剧了执法的不平等，容易刺疼公众敏感的神经和招致社会的猛烈抨击，（注：比如，河北省邯郸市政府副秘书长兼政府督查室主任苗新派受人之托，滥用职权阻止公安机关依法办案，要求当地公安机关春节前不要对网上追逃的 4 名犯罪嫌疑人进行抓捕一事，经媒体披露后立即引发社会的强烈关注和对执法不公的批评。参见陈国林等：《河北邯郸市政府副秘书长缘何身陷“录音门”》，中国新闻网，2012 年 2 月 6 日访问。）其在公众心目中的社会危害性相对更为严重。
学术界还普遍认为，“重打击、轻保护”是当前我国侦查机关最迫切需要予以清理的错误执法观念。笔者认为，在当下中国语境中，对这一判断也需要辩证地看待和分析。因为实践中，由于侦查权行使的不独立以及侦查人员的职业操守整体不高，外来的权力制约又基本不存在，因而“重保护、轻打击”的现象也突出地存在着，（注：比如，在前述安徽亳州市公安局特警支队支队长白玉岭多年来办理的赌博、卖淫、打假等案件中，涉及近万人，卷宗 6000 多件，但无一件转为刑事案件。涉案人员家属只要通过关系送礼给白玉岭，然后交了罚款，涉案人员就会获得自由，还有很多案件因此没有入卷。参见鲍小东：“贪淫特警队长的权色江湖”，载《南方都市报》2009 年 8 月 20 日。）受害人由此可能会报案无门，（注：比如，在河南尉氏县“强迫学生卖淫案”中，多位受害者家长在得知自己的女儿惨遭蹂躏后不敢到当地公安机关报案，个别家长顶着压力到派出所报案，警方非但没有加紧破案，反而置之不理，百般刁难。在报案无门之后，一些在郑州打工的家长找到了当地媒体以及北京几家媒体的记者，欲将这起案件查个水落石出，但当地政府及公安部门不仅没有给予便利，反而对媒体记者的采访活动百般阻挠。参见孔力：“河南尉氏县‘强迫学生卖淫案’五人因渎职获刑”，载人民网，最后访问日期：2011 －11 －16。）尤其在职务犯罪案件中，侦查机关违法轻纵乃至不予追究犯罪人刑事责任的情况相当严重。或许是基于同样的认识，山东省人民检察院原检察长国家森代表山东省人民检察院所作的历年（2002 －2010）工作报告中，都把有案不立、有罪不究、漏追漏诉、执法不严等选择性不执法现象作为检察监督的重点领域，并收到了良好的社会效果和法律效果，不仅提升了法律权威，也改善了司法机关的形象（表 1）。
表 1 山东省检察机关对公安机关选择性不执法的监督情况（注：参见国家森：《检察工作思考与实践》（上册），自印版，第 350 －448 页。因 2003 年和 2008 年的《山东省人民检察院工作报告》都是对五年来检察工作情况的报告，当年的数据不清楚，故这两年的相关数据空缺。）
令人不解的是，对于选择性不执法这一侦查实践中的突出问题，新刑事诉讼法没有进行任何应对性修改举措。比如，为解决立案或者撤案监督不力的问题，学界普遍主张赋予检察机关在公安机关应当立案而不立案、立案后迟迟不予侦查或者又很快撤案，经监督命令后仍然消极对待时直接予以立案侦查的所谓机动侦查权，但新刑事诉讼法并没有采纳这一合理建议，以致立案或者撤案监督不力的问题仍将持续下去。
其二，刑讯逼供问题。刑讯逼供是我国侦查实践中的顽疾[1]（P. 13 －269）。近些年来媒体披露的诸如佘祥林案、杜培武案、赵作海案等之类的在全国引发强烈社会反响的冤错案件，都可以追溯到刑讯逼供的根源。为解决这一问题，如前所述，新刑事诉讼法对侦查讯问程序进行了一系列的规范，并且新增了刑讯逼供的两种替代性取证方式：一是便于侦查机关诱惑取供的坦白从宽法定化；二是技术侦查和秘密侦查措施的法定化。
尽管如此，在犯罪嫌疑人负有如实回答侦查人员提问的义务的当下我国，仍然存在很多进行刑讯逼供的空间和可能。比如，实证调查表明，侦查人员在抓获犯罪嫌疑人后，常常会利用送看守所之前的一段时间进行突审，刑讯逼供也多发生在这段期间内[2]，但遗憾的是，新刑事诉讼法仍然规定，拘留后送看守所羁押前，侦查机关可以有长达 24 小时的控制犯罪嫌疑人的时间，因而没有封堵住送看守所之前的讯问活动。又如，新刑事诉讼法将特别重大、复杂案件中传唤、拘传的时间延长至 24 小时，虽然同时规定应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间，但由于立法表述的模糊性，实践中很容易出现利用疲劳讯问、饥饿讯问等变相刑讯行为获取口供的问题。再如，由于没有确立看守所内讯问时的律师在场权，而且除特别严重的案件外，讯问时是否录音录像基本上取决于侦查人员的自由裁量，加之，看守所仍然隶属于公安机关管辖，与侦查人员之间存在天然的亲密关系，因而录音录像能否做到全程和客观，就是一个很难控制的问题。由此可见，即便是看守所内的讯问，也难以避免刑讯逼供的可能。最后，指定居所监视居住措施极易在获取犯罪嫌疑人口供的压力下，沦为侦查机关进行刑讯逼供的便利手段，而且可以预见的是，法律基于防范刑讯逼供的需要对看守所讯问进行的规范落实得越好，指定居所监视居住的滥用越是难以避免。综上所述，不难预见，新刑事诉讼法针对刑讯逼供的防范措施是很难收到多大成效的。
其三，超期羁押问题。从理论上讲，可以把超期羁押分为显性超期羁押与隐性超期羁押。前者是指侦查机关公然超过法定的羁押期限羁押犯罪嫌疑人；后者则是指，羁押活动表面上没有违反法律规定的羁押期限，但实质上构成了不必要的侵权羁押。如前所述，新刑事诉讼法构建了检察机关对逮捕后的羁押必要性审查程序，这对于解决显性超期羁押问题具有毋庸言说的意义，倘能通过司法解释进一步细化其操作程序，定能将显性超期羁押控制在很小的范围内。但与此同时，新刑事诉讼法的有关规定可能仍然会造成一定的隐性超期羁押。比如，新刑事诉讼法第 158 条保留了现行刑事诉讼法的如下规定：在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，自发现之日起依照本法有关规定重新计算侦查羁押期限。依据既往的司法实践来推断，由于不需要经过司法机关的审查或者本系统内的高级机关批准即可容易地重新计算羁押期限，因而在新刑事诉讼法实施以后，侦查机关为获取充裕的办案时间而很可能会以发现犯罪嫌疑人另有新罪为名任意延长羁押期限，进而导致隐性超期羁押问题。
其四，违法搜查、扣押、查封、冻结等。当下实践中，侦查机关违法搜查、扣押、查封、冻结等方面的问题相当严重，在一些案件中，甚或出现扣押、查封、冻结的财物丢失、毁损、贬值等情况，极大地损害了侦查机关的公信力。前一段时间搞得轰轰烈烈的重庆“打黑”活动中，就有这方面的突出体现。（注：童之伟：“重庆打黑型社会管理方式研究报告”，新浪博客，最后访问时间：2012 －02 －18 日访问。）为解决此类问题，新刑事诉讼法第 115 条规定，当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人在侦查机关及其工作人员对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施，或者应当解除查封、扣押、冻结而不解除，或者贪污、挪用、私分、调换、违反规定使用查封、扣押、冻结的财物等情形下，有权向该机关申诉或者控告，并在对处理决定不服时，进一步向检察院申诉。
不过，由于该条规定没有明确当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人申诉的程序和时间，也没有明确检察院的审查期间和纠正办法，更缺乏有效的配套保障措施特别是有关侦查人员不接受检察机关的纠正意见时应当予以何种制裁的规定，因而可操作性不足。相应地，其解决违法搜查、扣押、查封、冻结等问题的效果也就很难令人乐观。
其五，律师辩护难问题。如前所述，此次修法在律师辩护制度方面的修改是相对最好的，在法律层面基本解决了律师在侦查阶段的身份以及“会见难”问题。但在我国的现实语境中，由于侦查机关擅长于“上有政策，下有对策”，以规避不利于侦查取证活动的法律规定，因而该条文的实施效果并不明朗，尚存在相当大的不确定性，有待于进一步观察。
六、结语：“维稳有余”与“维权不足”的侦查程序修改
从法律文本对侦查程序的规定来看，新刑事诉讼法在强化律师辩护权、规范侦查讯问行为等方面均表现出一定的进步性。但整体而言，进步相当有限，因为更具中立性和超脱性的法官仍然不能介入侦查阶段，强制侦查措施的采取也不需要经过法官审批，除逮捕措施外，侦查机关几乎可以不受任何外来制约地决定采取任何其想采取的侦查措施，而犯罪嫌疑人仍然必须被动地承受侦查人员的讯问，因为其负有法定的如实回答义务，侦查程序的“维稳”性由此跃然纸上。
从动态的侦查实践分析，在侦查机关仍具有绝对的强势地位以及推行侦控审一体化的集中型司法体制的现实语境下，如果不对侦查机关“先抓人后找证据”、“口供至上”的办案习惯和思维方式进行相应的调整和改变，如果不尽快通过出台统一的司法解释，对侦查程序规范不足或者存在疏漏的地方予以合理的弥补或完善，如果不对新法所确立的极易冲击本就脆弱不堪的执法公信力的协商取供模式保持必要的审慎和控制，那么，侦查权力的滥用、权利救济的虚化都将是可以预期之事。此次刑事诉讼法有关侦查程序修改的一些亮点将很难在实践中得到体现，甚至会沦为一纸空文。
前瞻未来，如何构建一种在实现犯罪控制目的的同时不过多侵犯犯罪嫌疑人基本权利的侦查程序，仍然是一个有待于我们继续探讨和努力攻克的重要课题。
注释:
[1]林莉红 主编：《程序正义的理想与现实》，北京大学出版社 2011 年版。
[2]刘长：“法院院长公开求证：我有何违法”，载《南方周末》2012 年 5 月 10 日。
出处:《政法论坛》2012年第5期
