内容提要: 由于没有遵循利害相关者不得参与和主导修法活动的原则，同时受现行政治体制、司法体制和社会治安形势的制约，新刑事诉讼法对侦查程序的修改具有明显的妥协性和阶段性特征。侦查与立案、审判之间的关系仍未理顺；侦查程序的行政化/准诉讼化构造基本没有改观；侦辩失衡，侦辩之间的实质关系依然是求情而非对抗；选择性不执法、刑讯逼供、超期羁押、律师辩护难等当下侦查实践中突出存在的问题亦未得到立法的有效解决。从人权、法治的视角分析，侦查程序的完善还有许多未竟的课题。
关键词: 侦查程序/完善/语境/未竟课题
一、引论
2012 年 3 月 14 日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过的《关于修改 ＜ 中华人民共和国刑事诉讼法 ＞ 的决定》（以下简称《修正案》）对我国刑事诉讼制度进行了全面的修正和完善。其中，侦查程序的修改无疑是此次修法过程中社会各界讨论最热烈、争议也最大的部分。比如，不得强迫自证其罪权利与犯罪嫌疑人如实回答义务的关系、指定居所监视居住的合理性、技术侦查是否应当法定化等，都曾引发全社会的激辩。究其原因，在当下中国，人们越来越意识到，无论是对于犯罪的控制还是对于人权的保障，侦查程序都起着举足轻重的作用。
对于修改后的侦查程序，学界评价不一，褒贬各异。仅以主要适用于侦查阶段的指定居所监视居住的立法为例，不少刑事诉讼法学者认为，相比于现行刑事诉讼法，《修正案》关于指定居所监视居住的规定体现出明显的进步性，认为新法扩大指定居所监视居住的适用范围后，“原先要被关进看守所拘留的人，现在有了一个可以不被直接拘留和逮捕的新选项。事实上是变宽松了，是‘拘捕’的缩小化……这难道不是保障人权？”[1]但也有相当多的学者和社会公众斥之为立法的倒退，认为指定居所监视居住不受看守所条例等规范性文件的约束，更可能给办案人员实施刑讯逼供提供便利场所和条件，从而使新刑事诉讼法旨在防范刑讯逼供和排除非法证据的一切努力化为乌有[2]。
本文的基本观点是：囿于现行政治体制、司法体制和社会治安形势的制约，加之，此次刑事诉讼法的修正没有遵循利害相关者不得参与和主导修法活动的原则，公、检、法、司以及律师协会等刑事诉讼主体都提出了代表各自部门或单位利益的修法建议，并积极采取各种努力试图将其写入《修正案》中，以至于修法过程中权力与权力之间、权力与权利之间的博弈非常激烈，最后通过的《修正案》对于侦查程序的修改具有明显的妥协性和阶段性特征，既有强化犯罪嫌疑人一方诉讼权利保障的内容，也有照顾侦查机关办案需要的授权性规定。放眼未来，从不断推进我国法治社会的构建来看，侦查程序的完善还存在许多未竟的课题。本文拟就此展开讨论，并就教于各位同仁。
二、侦查与立案、审判之间的关系仍未理顺
从纵向的宏观层面看，侦查与立案、审判程序之间的关系仍然没有理顺，当下诉讼实践中侦查行为脱法失范、侦查决定审判的机制变异现象未能得到合理的矫正。
（一）侦查与立案的关系在立法上没有理顺
“先侦后立”还是“先立后侦”？这本不应成为一个问题。因为无论是诉诸于立法精神还是法理逻辑，其答案都是明确的：先立案后侦查。不过，由于现行刑事诉讼法对立案条件和犯罪嫌疑人的到案措施等方面的规定不尽合理，实践中存在着较为严重的“先侦后立”现象。
修正后的新刑事诉讼法对立案条件未作任何修改，但其关于犯罪嫌疑人到案措施和证据制度的有关规定一定程度上可能会强化而非消解实践中的“先侦后立”现象。主要理由如下：
一是，新刑事诉讼法第 117 条增设了针对现行犯的口头传唤措施，即“对在现场发现的犯罪嫌疑人，经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在讯问笔录中注明。”或许是由于该条款的增设过于仓促（《修正案》草案第一稿中并没有关于口头传唤的内容），前期的调研和论证不足，以致该条关于口头传唤措施的规定存在相当多的问题。比如，既然是在现场发现的，具有紧急性，来不及采取其他到案措施，更来不及办理复杂的立案手续，那么何来“犯罪嫌疑人”？既然是立案前的传唤询问，则又何来“讯问笔录”？进一步追问，口头传唤的性质是什么？口头传唤后的口头调查是立案前的“询问”还是立案后的“讯问”？倘若如法条表述的那样系立案后的“讯问”，则在现行犯的紧急情形下，立案程序的报批和决定如何可能？倘若是立案前的“询问”，其询问笔录是否具有证据效力？如何防范公安机关的权力滥用？如何防止“先侦后立”的现象？
二是，新刑事诉讼法第 80 条原封不动地保留了现行刑事诉讼法第 61 条针对现行犯的另一种到案措施——拘留的有关规定，但与口头传唤不同的是，拘留的对象被表述为“现行犯或者重大嫌疑分子”，逻辑上相对要顺畅一些，不过，拘留在立法层面上也同样面临着未立案怎么能使用刑事诉讼强制措施的拷问。因为无论是根据新刑事诉讼法还是现行刑事诉讼法，采取拘留措施之前，侦查人员都必须出示《拘留证》，但在现行犯的情况下，公安人员通常很难满足这一条件，否则等其办好《拘留证》再来实施拘留活动时，现行犯可能早已逃之夭夭，或者即便现行犯不逃跑，警方将其长时间滞留案发现场以等待《拘留证》的正当性也是一个很大的问题。正是为了应对这种现实难题，《公安机关办理刑事案件程序规定》第 106 条允许公安人员“因情况紧急来不及办理拘留手续”时可以先拘留，但“应当在将犯罪嫌疑人带至公安机关后立即办理法律手续”。此外，实践中，由于现行犯情形紧急且往往较为复杂，为防止犯罪嫌疑人逃跑和进行必要的证据调查，通常需要在拘留前先采取诸如留置盘问、传唤、拘传或者一些没有合法名目的控制人身自由的询问措施之类的法定或者实质的强制到案措施[3]，导致事实上的“先侦后立”。遗憾的是，新刑事诉讼法对拘留的立法缺漏和适用实践缺乏应有的关照，没有作出任何的应对性改变。据此不难推想，新刑事诉讼法实施以后，拘留的适用要么是普遍违反法定程序，要么是失去其紧急性、暂时性的先行控制措施色彩，而异化为一种旨在防止犯罪嫌疑人逃避侦查和审判的羁押措施。
三是，新刑事诉讼法增加规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。这很可能会加剧“先侦后立”现象，其因在于，该条中的“行政机关”表述过于模糊。比如，履行治安管理职能的公安机关是否属于该条规定中的“行政机关”？如何防止公安机关利用此条规定将立案前的初查活动中获取的证据材料直接作为刑事定案的根据，从而把“先侦后立”的做法合法化？又如，负有查处行政官员违法行为职责的监察机关是否属于该条规定的“行政机关”？如何防止检察机关利用此条规定将纪委（通常与监察机关合署办公）“双规”（注：监察部门对公务人员采取的类似的限制人身自由的手段叫“双指”，即责令在指定的时间、指定的地点交待问题。对此，1997 年5 月 9 日通过的中华人民共和国行政监察法规定，监察机关有权“责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点对调查事项涉及的问题作出解释和说明”。）期间获得的证据材料直接用作刑事定案的根据？此外，由于行政执法活动所受到的法律规制远不如刑事诉讼活动严格，因而更容易出现不规范的取证行为，如果不排除由此取得的非法证据，则会严重侵蚀刑事诉讼的正当性。但如何适用非法证据排除规则，是一个很大的难题。
（二）侦、审关系密切化，立法未能建构起审判对侦查活动的规范化倒逼机制
新刑事诉讼法不仅没有明确确立检察指导侦查的机制，（注：修正案（草案）中曾经规定，对于公安机关立案侦查的故意杀人等重大案件，检察院可以对侦查取证活动提出意见和建议。但正式通过的修正案中删除了这一条，据说是因为公安部门担心此规定会强化检警一体的倾向。）使得侦查与起诉之间难以形成有效追控犯罪的合力，而且没有构建起审判对侦查活动的规范化倒逼机制。为解决现行刑事审判模式运行不畅、律师在开庭前的阅卷难问题以及提高法官对庭审活动的驾驭能力，新刑事诉讼法改革提起公诉制度，要求检察机关提起公诉时，应当同时向法院移送本案的案卷材料和证据，从而复归了 1996 年刑事诉讼法修正以前的提起公诉模式。加之，立法没有同时规定庭前阅卷法官与庭审法官分离的配套制度，因而侦查机关收集的证据材料和制作的案卷材料在开庭之前就可以畅通无阻地到达法官那里，法官可以通过阅卷方式了解案情，由此极易形成有利于控方的先入之见。
换言之，根据新刑事诉讼法的规定，侦查、起诉与审判之间藉着卷宗移送实现了深度的密切连接，呈现为流水作业的状态，审判对侦查活动的制约弱化，侦查对审判结论的作出则发挥着至关重要的影响。侦查本位而非审判中心的刑事诉讼结构形态将愈发凸显，或者说，侦查对审判的主导地位在立法层面得到了确立。由此，希望通过实质性的审判活动对侦查机关收集的证据的客观性和合法性进行审查，以促进侦查行为的规范化，几乎不具现实可能性。
侦审关系的上述格局的形成，至少还有以下几方面的原因：一是，我国审判的独立性差，审判权的行使不能独立于党的领导和人大监督，法外的干扰和压力较多，审判权威不足。二是，囿于刑事诉讼法对公检法三机关相互配合、相互制约的关系定位，以及政法委对公检法的领导体制，实践中形成了极具中国特色的“协调式”办案模式[4]，公检法之间重配合、轻制约，什么样的案件疑难问题都可以通过协调的方式来解决，而不管是否忽略了那些正在某个角落暗自抽泣着的犯罪嫌疑人或者被害人的合法权益。三是，在错案追究制的魔咒下，检、警机关因与案件处理结果存在切身利害关系而不得不想方设法促使乃至迫使法官作出与起诉指控相一致的裁判。由于检察机关享有对法官职务犯罪的追诉权力，因而法官要否定经过检察院审查确认的侦查结论及其支撑证据的法律效力，必然会顾虑重重。在此背景下，要严格依法办案，谈何容易。最近媒体披露的辽宁足球“打黑”系列案件的审理中，中国足协前专职副主席谢亚龙因涉嫌受贿出庭受审时就向法庭申诉其在侦查过程中受到了刑讯逼供，并提供了相关线索，申请法庭启动非法证据的调查程序，以排除其因被刑讯才作出的认罪口供，但法庭并没有依据“两高三部”于 2010 年联合出台的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》启动非法证据的法庭调查程序，就是这方面的适例 。（注：参见“谢亚龙狱中自称遭真凶陷害 如遭不测请家人伸冤”，载《南方人物周刊》2012 年 5 月 12 日。这方面的案例可以说俯拾皆是。由此也说明了一个道理：在当下中国，非法证据的治理关键应当是事先的防范，而非事后的排除。）
三、侦查程序的行政化/准诉讼化构造基本没有改观
从横向的中观层面看，新刑事诉讼法确立的侦查程序构造仍然是一种行政化/准诉讼化的程序构造。
依据我国现行刑事诉讼法，在公安机关受理的刑事案件的侦查程序中，为收集和固定证据、控制犯罪嫌疑人，除逮捕措施须经检察机关审查批准外，公安机关有权自行决定和采取几乎所有的强制侦查措施。不过，检察机关有权对公安机关侦查活动的合法性进行监督。实践中，当犯罪嫌疑人及其法定代理人或者律师就公安机关的违法侦查活动提出申诉和控告时，检察机关应当予以监督，并在调查核实后提出纠正意见，从而发挥制约侦查权力、保障犯罪嫌疑人合法权利的功能，由此就形成了一种由侦查机关、犯罪嫌疑人以及作为监督者的检察机关共同参与的“准诉讼化的侦查程序构造”。与此不同，在检察机关直接受理的刑事案件的侦查程序中，只有从事侦查活动的检察机关与作为侦查对象的犯罪嫌疑人一方的参与，没有第三方的介入，检察机关可以自行决定和行使法律规定的一切强制侦查权力（拘留除外，由公安机关执行），从而呈现为一种由检察机关直接追诉犯罪嫌疑人的“一对一”的“行政化的侦查程序构造”。
而无论是行政化的侦查程序构造还是准诉讼化的侦查程序构造，都与法治国家普遍采取的法官通过司法令状、司法审查和司法救济等方式介入侦查程序的诉讼化侦查构造之间存在本质的区别。上述行政化/准诉讼化的侦查程序构造以检察监督或者内部审批为主要的权力控制方式，缺乏法官的介入和制约，背离了侦查程序的规律性和国际刑事诉讼准则的基本要求。检察官作为公诉人和法律监督者的双重角色之间以及与之相对应的双重功能之间存在天然的冲突，这就决定了检察官在侦查程序中很难保持中立和超脱。现行刑事诉讼法实施以来的司法实践也充分证明，检察官在现实中常常习惯于追诉功能的发挥，在制约侦查权力、保障犯罪嫌疑人人权方面则重视不够、积极性不足。此外，由于不少地方采取政法委书记兼任公安局长的做法，出现了“被监督者是监督者的领导”的格局，因而对于犯罪嫌疑人在侦查程序中遭遇的侦查侵权行为，检察机关更不可能发挥应有的权利救济功能。（注：有官员就指出，法院、检察院是监督公安机关的，但政法委书记兼任公安局长后，由于政法委书记又协调法院、检察院工作，监督环节就会有问题，“他们怎么监督呢？”参见钱昊平等：《政法委书记与公安局长的合合分分》，载《南方周末》2011 年 11 月 18 日。）
面对侦查实践中错误逮捕和超期羁押现象严重、犯罪嫌疑人合法权益保障薄弱以及冤错案件普遍肇因于侦查阶段的刑讯逼供等违法取证行为的严峻问题，新刑事诉讼法既没有将法官引入侦查程序，以确立法官对强制侦查措施使用的控制权，也没有赋予犯罪嫌疑人对警、检机关的强制措施决定不服时向法院寻求司法救济的权利，而是在维持既有的行政化/准诉讼化侦查程序构造的前提下，适度强化了检察机关对侦查活动的监督。一是，为减少超期羁押现象，增设了检察院对逮捕后的羁押必要性的审查制度。根据新刑事诉讼法第 93 条的规定，犯罪嫌疑人被逮捕后，检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知检察院。二是，明确规定检察机关对侦查阶段律师执业权利的保障和犯罪嫌疑人权利受侵害后的救济责任。根据新刑事诉讼法第 47 条的规定，辩护律师认为警检机关及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。检察院应及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。根据第 115 条的规定，当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对于警检机关及其工作人员有下列行为之一的，有权向该机关申诉或者控告：（1）采取强制措施法定期限届满，不予以释放、解除或者变更的；（2）应当退还取保候审保证金不退还的；（3）对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的；（4）应当解除查封、扣押、冻结不解除的；（5）贪污、挪用、私分、调换、违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的。受理申诉或者控告的机关应当及时处理。对处理不服的，可以向同级检察院申诉；检察院直接受理的案件，可以向上一级检察院申诉。检察院对申诉应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。
尽管如此，新刑事诉讼法规定的检察机关有权对公安机关侦查活动进行监督的范围仍然相当有限。这是因为，诸如拘留、指定居所监视居住、搜查、扣押、技术侦查等干预犯罪嫌疑人基本权利的强制措施（注：对于强制措施的界定标准，学理上存在一定的争论。有以实施者的实施手段为标准的学说，也有以侵害了被处分者的重要利益为标准的学说。将强制措施界定为侵害个人重要利益或者基本权利的处分，是多数法治国家的普遍认识。德国著名刑事诉讼法学家罗科信教授就认为，刑事诉讼法上的强制措施均为对基本权利之侵犯。具体参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》，张凌等译，中国政法大学出版社 2010 年版，第 32 －34 页；[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社 2003 年版，第 273 页。）并没有交给检察院批准决定；对于公安机关随意插手民事经济纠纷而违法予以刑事立案以及立案后的随意撤案活动，法律也没有明确赋予检察机关监督的权力和手段，使得实践中公安机关侦查权力的行使愈趋恣意化。
此外，更成问题的是，在检察院直接受理的案件中，侦查活动缺乏任何外来的监控，除犯罪嫌疑人一方的权利制约外，侦查权力的行使完全取决于侦查机关的内部审批和系统自律，表现出高度的封闭性和自由裁量色彩。不仅如此，目前检察系统内部针对自侦案件推行的旨在强化内部监督的“逮捕上提一级”改革以及人民监督员监督等措施，也没有得到新刑事诉讼法的确认。在此背景下，由于职务犯罪往往没有具体的受害人，加之，此类案件的侦查与公安、法院无关，媒体的知情渠道也极为匮乏，因而职务犯罪的侦查程序和处理结论在某种程度上就成了检察院一家独大的事情，当出现权力滥用特别是违法作出轻纵职务犯罪嫌疑人的处理决定时，几乎不会受到任何有效的规约。
四、侦辩之间的实质关系依然是求情而非对抗
从更为微观的侦查程序内部的侦辩关系看，侦辩失衡的现象仍然较为突出，侦查权太强、辩护权太弱的格局并未发生根本性的改变。在此背景下，未来的侦查实践中，对于侦查机关，辩护方更多的仍只能是“求情”而非“对抗”。
究其原因，除前述法官无法介入侦查程序控制侦查权力，而检察机关对侦查权力的制约又缺乏力度和效能外，新刑事诉讼法对侦、辩双方的权力/利配置也是重要的影响因素。
（一）侦查权力有限缩更有加强，法律规制不足且存在合宪性问题
新刑事诉讼法在规范既有侦查权力的行使范围、行使条件，严格相应的程序控制措施的同时，也进行了一些因迁就侦查机关的办案需要而对侦查权予以强化的修改，赋予侦查机关一些新的侦查手段。
前者突出表现在：一是，对侦查讯问行为进行规范，规定了一系列旨在防范刑讯逼供的措施。根据新刑事诉讼法的要求，拘留和逮捕后应当立即送看守所羁押（前者至迟不得超过 24 小时）；犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后，侦查讯问应当在看守所内进行；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，侦查人员的讯问还应当进行全程不间断的录音或录像，其他案件中的讯问则可以进行录音或录像。二是，严格限制了采取强制措施后不通知家属的例外情形。为防止刑讯逼供和“强迫失踪”现象，新刑事诉讼法在对控制犯罪与保障人权的需要进行综合权衡的基础上，对采取强制措施后不通知家属的例外情形作出了严格限制：只有在无法通知的情形下，才可以在逮捕后不通知被逮捕人的家属，从而删除了现行刑事诉讼法中逮捕后可以基于有碍侦查的原因不通知被逮捕人家属的例外情形；只有在无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形下，才可以在拘留后不通知被拘留人的家属，而且有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属，这就严格限定了拘留后因有碍侦查不通知家属的情形；指定居所监视居住的，只有在无法通知的情况下，才可以在执行监视居住后不通知被监视居住人的家属。三是，规范了取保候审措施适用中保证金的确定标准、收取机构和退还程序，以遏制实践中侦查机关利用自行收取保证金的便利违法“搞创收”的现象。
后者则主要表现在：一是，根据侦查取证的实际需要，新刑事诉讼法增设了针对现行犯的口头传唤措施，并适当延长了特别重大、复杂案件传唤、拘传的时间。具体而言，对在现场发现的犯罪嫌疑人，经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在讯问笔录中注明。传唤、拘传持续的时间不得超过 12 小时；案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过 24 小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。传唤、拘传犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。二是，延长了检察机关自侦案件中的拘留期限，即由现行刑事诉讼法规定的 10 －14 日，延长为14 － 17 日。三是，为弥补侦查机关办案手段的不足，促使犯罪嫌疑人供述自己的罪行，新刑事诉讼法明确赋予侦查机关采取技术侦查和秘密侦查的权力，并增加规定，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时，应当告知其如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。四是，将监视居住定位为减少羁押的替代措施和取保候审的替代措施，尽管定位有些混乱，但监视居住（包括指定居所监视居住）的适用范围由此大大扩展，便利了侦查机关的使用。
由上可见，新刑事诉讼法对于侦查权力的规定虽初步贯彻了强制措施法定原则和比例原则的精神，有助于防止非法讯问，遏制刑讯逼供，更好地保障犯罪嫌疑人的权利，表现出一定的进步性，但整体而言，不能不承认，对于侦查机关而言，新刑事诉讼法更多的是授权性规定，而相对缺乏对侦查权力滥用时的制裁措施特别是程序性制裁后果的规定，侦查权力的法律规制比较薄弱。
此外，新刑事诉讼法对于侦查权力的规定在合宪性方面还存在一定的问题。具体说来，学理上一般认为，对于诸如逮捕、拘留、指定居所监视居住、搜查、扣押、技术侦查等侵犯犯罪嫌疑人人身自由权、财产权、隐私权等基本权利的强制侦查行为，只有能够通过法律保留原则、法律明确性原则、宪法规定的限制理由、比例原则、本质内容保障等方面的审查，才可以认定为对基本权利的合宪性干预[5]。我国新刑事诉讼法关于强制侦查权力的有关规定显然难以达到这些要求。
首先，新刑事诉讼法对于强制侦查权力的规定尽管符合法律保留原则（注：法律保留原则是指只有立法机关制定的法律才能对公民的基本权利作出限制。），尤其是将实践中侦查机关一直在使用但缺乏监督因而易于滥用的技术侦查和秘密侦查措施（注：比如，据重庆警界一位老警察透露，外界历来传言文强是最大的黑帮保护伞，文强也曾被调查过，但他以培养黑帮人员作为“特情”、便于警方工作为由“说脱”了。参见黄秀丽：“扫黑风暴中的公安局长”，载《南方周末》2009 年 8 月 20 日。又如，安徽亳州市公安局特警支队支队长白玉岭以支付“线人”“耳目费”的名义大肆贪污公款。参见鲍小东：“贪淫特警队长的权色江湖”，载《南方都市报》2009年 8 月 20 日。）法定化，具有相当积极的意义，但其关于强制侦查权力的规定整体而言过于粗疏，背离了法律明确性原则（注：法律明确性原则是指法律对公民基本权利的限制必须内容明确，能够对公民的行为提供确定性的指引。）的要求，因而容易被侦查机关滥用。比如，新刑事诉讼法在指定居所监视居住的性质、适用条件、适用地点、被监视居住人的权利限制程度、执行机关是否通知以及应当如何通知被监视居住人的家属等方面的规定都存在相当大的模糊性和不确定性，犯罪嫌疑人难以据此预测自己的未来处境和自由大小。又如，新刑事诉讼法规定，传唤、拘传犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。其中，何谓“饮食”和“必要的休息时间”，语义不明。还如，新刑事诉讼法规定，公安机关立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施；人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。其中，何谓“严重”、“侦查犯罪的需要”、“严格的批准手续”、“重大”、“有关机关”等，都相当模糊，不易操作。
其次，新刑事诉讼法对一些强制侦查权力的规定在实质上超出了宪法关于人身自由的限制理由。比如，我国宪法第 37 条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”据此，刑事诉讼中的逮捕措施必须经过检察院、法院的批准或者决定。从新刑事诉讼法的有关规定不难推知，指定居所监视居住形式上是限制人身自由的逮捕替代措施，实质上则属于剥夺人身自由的变相“逮捕”措施。这是因为，新刑事诉讼法第 72 条规定，“符合逮捕条件”的，才能适用监视居住；第 74 条进一步规定，“指定居所监视居住的期限应当折抵刑期”。由此，依据宪法，此类变相“逮捕”措施应当由检察院、法院批准或者决定，但新刑事诉讼法规定公安机关可以自行决定是否适用指定居所监视居住，从而超出了宪法第 37 条关于人身自由的限制理由，规避了逮捕的正当程序。
再次，新刑事诉讼法对不少强制侦查权力的规定都不太符合比例原则的要求。所谓比例原则，具体又包括三方面的内容：一是妥当性原则，即要求采取的手段能够达到所追求的目的；二是必要性原则，即对所追求的目的和所采取的手段之间的相当比例进行判断，保证所要采取的手段在诸种可供选择的手段中是最温和的、侵害最小的；三是法益相称性原则，要求在宪法的价值秩序内，对上述行为的实际利益与人民付出的相应损害之间进行“利益衡量”，使人民因此受到的损害要远小于公权力由此获得的利益[6]。在比例原则的贯彻方面，突出存在以下问题：一是，新刑事诉讼法虽然初步实现了技术侦查和秘密侦查的法定化，但对其适用条件规定得过于模糊，适用范围的规定过于笼统，违背了必要性原则和法益相称性原则。二是，新刑事诉讼法关于拘留的规定也不符合比例原则。一方面，拘留的期限太长，最长可以达到 37 天，这显然与其作为对现行犯和重大嫌疑分子的紧急性强制到案措施的法律定位极不相称；另一方面，拘留后，在无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形下，都可以不通知被拘留人的家属，被拘留者由此仍然存在较大的“强迫失踪”的危险。三是，根据新刑事诉讼法的规定，监视居住（包括指定居所监视居住）可以适用于羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的情形。这就等于说，在侦查程序中，逮捕措施与作为变相“逮捕”措施的指定居所监视居住可以循环适用，超期羁押由此实现了合法化。四是，新刑事诉讼法还规定，因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜时，侦查机关可以决定监视居住（包括指定居所监视居住）。这事实上就赋予了侦查机关在决定是否采取监视居住（包括指定居所监视居住）方面几乎不受制约的裁量权，显然也背离了比例原则的要求。
最后，新刑事诉讼法对一些强制侦查权力的行使界限规定不明，致使该强制侦查权力的干预内容欠缺可预测性，实践中容易产生权力滥用现象，进而侵蚀犯罪嫌疑人基本权利的本质内容。比如，技术侦查与秘密侦查的概念和种类均缺乏法律的明确规定，容易导致技术侦查与秘密侦查的泛化使用。又如，对于拘留、逮捕、指定居所监视居住后必须通知家属的案件，新刑事诉讼法没有明确规定侦查机关通知的具体内容，在未来的实践中，这些规定很可能会被侦查机关解释为只通知犯罪嫌疑人被采取强制措施这一事实即可，不需要告知羁押的原因和羁押处所，这无疑会加剧“强迫失踪”的现象。
注释:
[1]吴丹红：“新刑诉法‘73 条’、‘83 条’是进步”，载《人民日报》（海外版）2012 年 3 月 15 日。
[2]郑钰飞：“指定居所监视居住是有危害的”，载《成都商报》2011 年 10 月 28 日。
[3]周长军：“现行犯的初查措施：反思性研究”，载《法学论坛》2012 年第 3 期。
[4]周长军：“公诉权滥用论”，载《法学家》2011 年第 3期。
[5]张翔：“基本权利限制问题的思考框架”，载《法学家》2008 年第 1 期。
[6]蔡宗珍：“公法上之比例原则初论——以德国法的发展为中心”，载《政大法学评论》第 62 期（1999 年 12月）。
出处:《政法论坛》2012年第5期
