严格证明与自由证明作为大陆法系国家证据法上的基本概念，最早由德国学者迪恩茨于1926年提出，[1]之后由德国传至日本以及我国台湾地区，并在学说和判例中得以发展。尽管这一理论在不同国家和地区有些许不同，但其出发点及追求的价值目标具有共同性，因此对我国刑事诉讼证明的理论及实践也颇具借鉴意义。近年来，学界逐渐展开对严格证明与自由证明的研究，学者们就二者的适用范围各抒己见，但多数学者仅从案件事实的性质出发对其进行探讨，没能结合我国刑事诉讼程序的实际情况进行分析，缺乏针对性和现实性。日本学者松尾浩也曾指出：“法律所要求的证明方法，根据程序的阶段、审判的种类、应证明的事实的性质不同是多种多样的。即在可以使用的证据的范围、证据的提出和调查证据的方法、证明的标准这三个方面，是不一致的。”[2]笔者拟从严格证明与自由证明的区分出发，探求二者的适用范围及标准，重点结合我国刑事诉讼的具体程序和阶段，对严格证明与自由证明的适用进行探讨。
一、严格证明与自由证明之界分及价值
德国学者克劳思·罗科信认为，对严格证明有以下两种限制：其一为有关法定证据之限制，即被告、证人、鉴定人、勘验及文书证件。其二严格证明之证据需依法定的证据调查程序使用。自由证明之方法法院得以一般实务之惯例调查之，亦即可不拘任何方式来获取可信性（例如以查阅卷宗或电话询问之方式）；在许多案例中对此只需有纯粹的可使人相信之释明程度即已足。[3]日本学者田口守一认为，用有证据能力的证据并且经过正式的证据调查程序作出的证明，叫“严格的证明”；其他的证明，叫“自由的证明”。自由证明的证据是否在法庭上出示，出示以后用什么方式调查，由法院裁量。[4]台湾学者林钰雄认为，所谓严格证明法则就是一种严格形式性条款，就是探知证据要用什么样的证据方法，什么样的证据方法必须使用什么样的调查程序，这两件事情作限定，所以我们把他们叫做双重的形式性。台湾学者杨云骅进一步指出，所谓严格证明，关键点就是“严格”两个字，它“严格”在三大部分：证据种类的决定，调查程序的严格性，有罪判决中心证程度的严格性。[5]
关于严格证明与自由证明各自需要达到的心证程度是否存在区别，学说中充满争议。从德国、日本以及我国台湾地区的学说来看，多数观点认为严格证明与自由证明所要求的心证程度并无区别，但也有一部分学者认为两者心证程度有所不同。[6]小野清一郎在将德国的严格证明与自由证明理论引入日本时，对两者的证明程度进行了区分。他认为，严格证明必须达到“不容有合理性怀疑存在余地”的确信程度，而自由证明仅以“优势证据”来证明即可。[7]笔者认为，证明标准的不同应成为区分严格证明与自由证明的重要考量因素。由于严格证明依据具有法定证据形式及证据能力的证据进行证明，且经由法庭进行的举证、质证等证据调查程序，故应该达到也能够达到排除合理怀疑的证明标准；[8]反之，由于自由证明不受上述两项条件的限制，其证明标准必然会受到影响，即很难达到排除合理怀疑的证明标准。易言之，不同的证明根据与证明程序决定了两种证明方法在证明标准上的差异，自由证明通常不必达到排除合理怀疑的证明标准，司法实践中对被告方主张的有利于己的事实的证明通常只需达到优势证据的标准即可。
可见，以证明的根据、程序及心证程度为依据，可将证明划分为严格证明与自由证明。严格证明是指在证明的根据及程序上都受到法律的严格限制，且应达到排除合理怀疑这一证明标准的证明：一方面，严格证明所依据的证据必须是法律明确规定的证据且具备证据能力，同时，证明的过程或程序必须严格依照法定的证据调查程序进行。换言之，严格证明所依靠的证据应当是符合法定证据形式的且均具备证据能力的；对证据的调查应在法庭上依法定程序的要求展开，即由举证、质证、认证等证明环节组成，并受到审判公开原则、证据裁判原则、直接言词原则、疑罪从无等项原则的规制。另一方面，严格的证明根据及程序决定了证明标准的严格性与至高性，即必须达到排除合理怀疑的标准。以上两大方面的要求相辅相成、缺一不可。与之相对应，自由证明是指证明的根据、程序或标准不受上述严格限制的证明，法官可以采用更为宽泛的证据材料或采取灵活机动的方法来完成证明，也不必都达到排除合理怀疑的证明标准。
英美法系虽无严格证明与自由证明的概念，但在司法证明中通过法定证据规则强调证据的证据能力、限制证据的范围。同时，注重运用法庭交叉询问机制对证据进行质证、保障被告人的质证权。对于不同的诉讼环节法律还规定了不同程度的证明标准，可以说在贯彻严格证明与自由证明追求的价值理念方面，两大法系的许多做法是相近似的。事实上，从严格证明理论发展的过程可以看出，日本学者在承袭德国学者这一理论的同时，吸纳了英美法系对证据能力的关注与限制，进而发展了严格证明理论。
严格证明与自由证明的划分契合了公正与效率两大诉讼价值，特别是在倡导与弘扬刑事法治的今天，严格证明与自由证明的诉讼价值更加得以凸显：
（一）限制国家刑罚权的滥用
国家依据什么对一个公民发动刑事追诉，又是依照什么程序确定被追诉人有罪和处以刑罚，必须受到来自证据与证明程序的双重法律限制，唯有如此才能从证据法上防止国家刑罚权的滥用，实现对被追诉人的人权保障。严格证明正是从这个意义上限制了公诉权的扩张与法官的恣意。一方面，严格证明规范了公诉人的证明活动。对于被告人构成犯罪的事实，要求公诉人在法庭上依据法定的证据种类并经过庭审的举证、质证等证明程序对证据的证据能力及证明力进行证明，且需达到排除合理怀疑的程度。这就在最大程度上减少了国家公权力滥用的可能性，将公权力的运行纳人了法治的轨道。另一方面，严格证明限制了法官的自由心证。法官的自由心证不是完全随意、没有限制的，在严格证明中法官采纳什么作为证据、证据是否有证据能力、采取何种调查方式、达致何种心证标准都需要受到证据法的规制。也正是严格证明中对于证据形式、证明程序及证明标准的严格限制，为法官的自由心证划定了不可逾越的边界。对于不符合法定证据形式、未经法庭调查质证的证据及不具备证据能力的证据，均不能作为定案的根据。由于严格证明的事项关涉被告人重大实体权利和程序权利，所以，“一定要慎重，一定要受到拘束”。[9]
（二）保障被告人的诉讼权利
严格证明要求通过法定的证据调查方式实现，即在法庭上通过控辩双方的举证、质证活动完成对争议事实的证明。这一证明程序的实质是凸显了被告人在刑事诉讼中的主体地位，将法律赋予被告人的一系列诉讼权利从静态转化为动态，由法律规定转化为活生生的现实，使得法律赋予被告人的诉讼权利得以切实保障，正所谓通过程序实现权利。如在我国，伴随着法庭上的证据调查活动的推进，刑事诉讼法规定的被告人的询问权、质证权、辨认权、发表意见权等都会付诸实现；同时，被告人的辩护权亦会在证据调查过程中得以保障。严格证明以其程序的严格性与公开性体现了程序正义的要求，进而最大程度保证了裁判结果的正当性。
（三）促进实体真实的实现
大陆法系国家素有注重案件实体真实的传统，其职权主义的程序设计也在于强调案件实体真实的发现。由于刑事诉讼程序是千百年来诉讼实践经验的总结与凝练，充分反映了人类的智慧和理性，故通常情况下程序越严格、完备就越有可能产生符合事实真相的裁判结果，即好的程序会产生好的结果。在刑事诉讼中，对于犯罪事实是否成立等重大争议事项进行严格证明，采用符合法定证据形式及证据能力的证据、通过法庭证据调查方式以达致最高程度的证明要求，这一系列严格的证据限定和审慎的程序安排可以最大限度促进案件实体真实的实现。案件的实体真实是刑事司法公正之基础，通过严格证明正确确定被告人犯罪事实的有无及轻重，能够从根本上保证刑事诉讼实体公正的实现。
（四）有效提高诉讼效率
效率作为刑事诉讼的又一基本价值，近年来越来越受到立法及司法的高度重视。面对日趋增多的刑事案件，如何尽可能的降低诉讼成本的投人而取得更好的诉讼收益，是各国立法与司法共同面对的课题。出于诉讼经济的考虑，诉讼程序的繁简分流成为必然的选择。有学者指出，笼统地讲，区分严格证明与自由证明属于一种程序分流措施，而且相对于其他程序分流措施其适用范围广泛，能够较好地实现公正价值与效率价值的结合。[10]在刑事诉讼中，自由证明的效率价值体现得更为鲜明。对于诉讼中控辩一方主张的尚未形成争议的事由，采用更为广阔的证据途径、运用更加灵活的方式予以证明，势必会节约人力、物力和财力，加速证明的进程。从根本上讲，诉讼的目的是为了解决争端、定纷止争。既然处于当事人地位的控辩双方对某一实体或程序事项没有争议，那么，对此适用严格证明已实无必要，法官当然应对此事项决定采用自由证明的方式，以节省时间、提高效率。
二、严格证明与自由证明之适用范围及标准
严格证明与自由证明的适用范围在不同国家和地区既有共性又体现出些许差别，且随着刑事法治的逐步推进，严格证明与自由证明的适用范围亦在一定程度上发生了转化，进而使严格证明与自由证明的区分更加必要。
在德国，对于有关认定犯罪行为之经过、行为人之责任及刑罚之高度问题的重要事项，法律规定需以严格方式提出证据，亦即所谓的严格证明。自由证明程序之适用如下：①对裁判只具诉讼上之重要性之事实认定，例如有权提起告诉之人知悉犯罪行为及行为人之时间或者对证人年龄之认定；②对除开判决以外之裁判中之事实认定，例如：羁押命令之签发或开启审判程序之裁定。如果一项事实有双重重要性时，亦即同时对罪责及刑罚之问题及诉讼上问题均具重要性时，则适用严格证明程序。对被告是否曾被施以法律禁止之讯问方法被讯问时，亦可以自由证明之方式认定之，因为此只关系一纯粹对诉讼程序错误之认定问题。[11]
在日本，作为严格证明对象的事实，有两种情况：首先，以被告人的罪责为基础的实体法上的事实。即，犯罪事实和不存在违法阻却事由、责任阻却事由的事实。其次，量刑情节只通过自由证明即可。但是，倾向于加重被告人刑罚的情节事实需要严格证明。自由的证明是不需要严格证明的证明。例如，对上述的量刑情节和诉讼法上的事实，只有自由的证明即可。[12]小野清一郎认为，对犯罪事实的证明是严格的证明。对于构成法律上的妨碍成立犯罪理由的事实、对于可成为法律上规定的加重处罚理由的事实、对于构成法律上减轻或免除刑罚理由的事实，它并不以严格的证明为必要，它可以较自由地证明。对于诉讼条件，也没有必要进行像犯罪事实的证明那样的严格证明，自由证明即可。[13]
在台湾，蔡墩铭教授认为适用自由证明的事项包括：①与犯罪有关的部分事实。具体包括：阻却违法性事由，如正当防卫、紧急避险的事实；阻却责任性事由，如心神丧失的事实；量刑事由，如我国台湾地区刑法第57条第三、六、八项事实。②具有诉讼法意义的事项。主要有：诉讼条件的事实，如告诉乃论的告诉、撤回告诉；诉讼能力的事实，如被告心神丧失不能接受审判；案件相牵连的事实；时效已经过的事实；曾经大赦的事实。③与证据的信用性或真实性有关的辅助性事实。包括自白任意性的事实；证人的信用性事实；鉴定人适格的事实；书证依法制作的事实。此外，他认为，如果习惯法成为证明对象，可以适用自由证明。[14]林钰雄教授认为，严格证明法则仅限于本案犯罪事实及其法律效果问题之认定，并且也仅适用于审判程序。就适用范围而言，程序争点之证明，仅须适用自由证明之程序即为已足。例如，法官有无回避事由、告诉人何时知悉犯人、证人有无特定之业务关系、证人是否已达具结年龄等。对于起诉审查程序、简式审判程序、简易判决处刑及羁押、搜索、鉴定留置、许可、证据保全及其他依法所为强制处分之审查，由于均非认定被告有无犯罪之实体审判程序，其证据法则毋需严格证明，仅以自由证明为足矣。[15]
综上，我们可以看出，严格证明与自由证明的适用范围并非一成不变的，在不同的国家和地区，甚至在同一国家和地区学者们的主张亦有所不同。那么，区分两大证明适用范围的标准是什么？能否简单地以实体事项与程序争点作为划分严格证明与自由证明的标准，使之成为有对应关系的一对范畴，即严格证明与实体争点（本案犯罪事实）相对应，而自由证明与程序争点相对应？[16]对此，笔者不敢苟同。首先，从立法规定上看，并非实体法事项的证明均适用严格证明。如上所述，对于阻却违法性事由，如正当防卫、紧急避险的事实；阻却责任性事由，如心神丧失的事实及量刑事由均属自由证明之范围。其次，从学说争论看，并非程序事项的证明均应适用自由证明。针对一般而言在学术上及实务上对诉讼要件之确定只要求用自由证明程序的主张，克劳思·罗科信提出了质疑。他的理由有二：其一，对事关整个诉讼程序之许可性的事项用一不具形式且不甚可靠的证明程序来加以审核，实欠妥当；其二，诉讼要件、客观的可罚性要件及个人免责事由三者极易混淆，并且要将一事项归诸实体法或刑事程序法加以处理，常常决定于历史性的偶然，因此以自由证明程序来认定诉讼要件之主张颇值怀疑。 [17]最后，从学说争论看，并非程序事项的证明均应适用自由证明。以非法获取口供的证明为例，对其适用哪种证明充满争论。传统观点认为，对被告是否曾被施以法律禁止之讯问方法讯问，应采用自由证明之方式认定。但对这一主张近年来也受到学者们的挑战。如在台湾有学者主张自白之任意性须经严格证明，并认为以此会杜绝违法侦查的风气。[18]
笔者认为，不能简单以实体或程序事项作为划定严格证明与自由证明适用范围的标准，而应结合刑事诉讼证明目的及被告人的权利保障进行考量，主要应把握两个标准：
首先，重大争议事项标准。所谓重大争议事项是指控辩双方对于关系到被告人重大实体权利或基本权利的实体法或程序法事实存在针锋相对的意见无法达成一致认识的事项。笔者认为，在刑事诉讼中，无论是实体法事实还是程序法事实，只要控辩双方存在重大争议即应采严格证明；反之对于双方尚无明显重大争议的事项则无需适用严格证明。之所以将刑事诉讼中的重大争议事项确立为严格证明的适用范围，主要源于以下理由：一是实现刑事诉讼证明目的的需要。刑事诉讼证明的主要目的在于查明案件事实、定纷止争。“有争议必有证明”，刑事诉讼证明源于争议的产生，终于争议的解决。由于控辩双方的重大争议事项通常关涉被告人重大实体权利或基本权利，采用严格证明的方式，即通过严格的法庭调查程序对证据的证据能力及证明力予以确认，有助于明晰争议事实，为适用法律奠定坚实的基础。反之，如果控辩双方就某一事实没有争议，则无需耗费大量的诉讼资源，可适用自由证明的方法。二是有助于实现法律赋予被告人的质证权，进而充分保障被告人辩护权的实现。对于控辩双方存在重大争议的案件事实诸如犯罪事实是否存在等，必须在法庭证据调查程序中给予被告人充分质证的机会，通过证人出庭，被告人对有争议的证据进行询问、质证，能够在保证证言的真实性的同时切实维护刑事诉讼法赋予其的各项权利，并且为辩护权的有效行使奠定了基础。正如吴宏耀博士所言，所谓严格证明，其实质在于赋予被告人争辩证据的证据能力和证明力的权利与机会。在刑事诉讼中，对涉及被告人重大实体权利或基本权利的事实采取严格证明，赋予被告人充分的争辩机会，不仅是程序正义的基本要求，反过来还可以降低上诉率，促进诉讼效率的提高。[19]在此问题上日本学者亦强调指出，从实质上考虑保障被告人的防御权是重要的。[20]三是其他国家与地区的学说和判例也印证了这一点。如前所述，国外及我国台湾地区将严格证明限定于审判程序中，对于审前程序中所作的羁押、搜索等决定适用自由证明，这也说明了争议事项的有无对严格证明范围确定的影响。依笔者的观点，在审前程序中，强制性措施的采取通常是依据控方的单方主张，程序争议尚未形成，故无需采取严格证明的方式。又一例证是并非审判程序都适用严格证明，我国台湾学者主张对简式审判程序、简易判决处刑适用自由证明，不单单是基于诉讼效率的考虑，被告人同意适用该程序、案件事实已无争议才是更为重要的决定因素。
其次，证明责任分担标准。根据谁主张谁举证的证明法则，刑事诉讼中的证明责任由控方承担，但一定情况下被告人也需承担一定的证明责任。对于刑事诉讼中的争议事实，控辩双方的证明责任通常是交替进行的，但通常由控方对争议结果负有最终的证明责任。原则上，控方承担证明责任的情况下适用严格证明，即应证明到“排除合理怀疑”的程度；反之，被告方负担证明责任时适用自由证明，即实现“优势证据的标准”即可。一方面，控辩双方主张的事实性质及由此承担的法律后果有所不同，故应采用不同的证明方法。控方通常主张的是被告人有罪及罪重的事实，证明的直接后果是要求被告人承担刑事责任，被告人可能因此付出生命、自由及财产的代价，为防止国家刑罚权的滥用，实现诉讼公正，需采用严格证明审慎对待；辩方主张的事实通常是有利于被告人的实体法或程序法事实，从证明责任的机理出发，被告人承担的证明责任也只限于提出证据的责任，当这一事实形成争议，则发生证明责任转移的情况，即由控方负终极意义上的说服责任，故也不会轻易导致放纵犯罪结果的发生。在刑事诉讼中对被告人有罪事实及加重处罚的事实应采用严格证明；对阻却违法性事由，如正当防卫、紧急避险的事实，阻却责任性事由，如心神丧失的事实及从轻处罚的事由均属自由证明之范围，而对上述事由之排除则需适用严格证明。另一方面，控辩双方证明能力的差异也决定了双方应采用不同的证明方法。各国刑事诉讼法均赋予控方较强的收集证据的权力，凭借先进的技术设备与人力资源的保障，控方对案件事实的证明通常能够达到“排除合理怀疑”的证明程度，采用严格证明是完全具备可能性的；相反，辩方收集证据的能力较弱，掌握的证据信息时常不够规范、完整，证明的程度很难与控方相匹敌，故采用自由证明的方法更为公正合理。
三、严格证明与自由证明在我国刑事诉讼中的适用
（一）严格证明的适用
依据前文所述严格证明与自由证明的适用标准，严格证明主要适用于由控方负责证明的重大事实争议案件，主要有以下几种情况：
1.普通程序中被告人不认罪的案件
根据现行司法解释，被告人不认罪的案件不能适用简易程序及“被告人认罪审理程序”（普通程序简化审程序），只能依普通程序审理。被告人不认罪属于刑事诉讼中最为根本的重大争议事项，需要严格证明方能澄清事实、正确适用法律。由于被告人不认罪，控方必须对被告人构成指控犯罪的事实进行严格证明。为此需做到以下几点：首先，控方必须以具有法定证据形式及证据能力的证据作为证明的根据。一方面，应以刑事诉讼法规定的七种证据形式作为证明被告人有罪的证据，排斥“办案情况说明”等非法定证明材料的使用，将其转化为证人证言等符合法定证据形式的证据；另一方面，应特别强调证据的证据能力，严格限定定罪证据的范围。为此，应进一步区分定罪证据与量刑证据，确立定罪与量刑程序完全分离的审判模式，在定罪程序中禁止诸如前科、累犯、吸毒史等量刑证据的出现，保障被告人无罪推定的地位及辩护权的充分实现。其次，通过严格的证据调查程序对证据的证据能力及证明力进行审查，为此，应确立直接言词原则、强制证人出庭作证，以保障被告人的质证权及辩护权的实现。左卫民教授在实证调研的基础上指出，在刑事审判中，要求全部证人出庭既无必要，也不现实。但应确定一个证人出庭标准，以界定最低限度的证人出庭范围：其一是案件标准，即案件必须是存在事实争议；其二是证人标准，证人能够对争议事实起到直接证明的作用，即证人为关键证人。[21]这一实证研究结论印证了笔者的主张，即在被告人不认罪案件中证人出庭作证不仅具有必要性而且是切实可行的。只有关键证人出庭才会在根本上解除被告人在证据合法性及真实性上存在的疑虑，亦为法官查明案情及正确适用法律奠定了坚实的基础。最后，在被告人不认罪的案件中，对于起诉的犯罪事实，控方必须证明到“排除合理怀疑”这一刑事诉讼的最高证明标准。如不能达到此标准，则应依刑事诉讼法第162条的规定，作出证据不足、指控犯罪不能成立的无罪判决。正如陈瑞华教授指出的，当前在我国刑事司法改革中存在着两种进路，其中之一就是在被告人不认罪的案件中确立一种越来越正式的诉讼程序，贯彻无罪推定、程序正义、有效辩护、严格证明等重要理念……根据严格证明的理念，法庭应当逐步确立最正规的证据规则，使得证据的证明力和合法性得到严格的审查，公诉方对被告人有罪的证明需要达到最高的证明标准。[22]
2.普通程序中的死刑案件
出于对人的生命的尊重，无论被告人是否认罪，可能判处死刑的案件都不适用简化审程序，而必须通过普通程序审理。为此，公诉方必须以符合法定证据形式、具有证据能力的证据证明指控犯罪事实的成立，而且对证据应通过严格的法庭调查程序进行审查，最终达到排除合理怀疑的证明标准。近日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《办理死刑案件证据规定》），对死刑案件中的证据规则、各种证据的审查判断、证人出庭及证明标准等问题进行了进一步的明确细化，进一步凸显了严格证明的要求。对于死刑案件中指控犯罪事实的证明应着重把握以下问题：
一是证据必须依法取得，具有证据能力。《办理死刑案件证据规定》首次明确规定了证据裁判原则，强调认定案件事实，必须以证据为根据。证据裁判原则中的证据具有特定的含义和要求，即必须是具有证据能力并且是经由法庭调查之证据。故从严格意义上讲，证据裁判原则必须通过严格证明得以实现，在审判程序中二者要求的证据条件相同，存在着适用范围上的一致性。同时，《办理死刑案件证据规定》进一步完善了我国的刑事证据规则体系，进而明晰了死刑案件中的证据范围。如该规定第二部分进一步确立和完善了相关性规则、意见证据规则、有限的传闻证据规则、非法证据排除规则、质证规则、原始证据优先规则及补强证据规则；《规定》还针对每一证据种类的具体特点，提出了更为严格的证据要求，对于明显违反法律和有关规定取得的证据，不能作为定案的根据，旨在将死刑案件犯罪事实的证明建立在坚实可靠的证据基础上。
二是强调关键证人、鉴定人出庭作证。《办理死刑案件证据规定》第4条规定：经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪量刑的根据。从实现实体公正的角度看，死刑案件的关键证人、鉴定人出庭是证言真实性的关键性保障，是防止冤错案件的必备程序要求；从程序公正的要求看，质证权（对质权）是公正审判权的重要组成部分，联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款（戊）项规定：被指控人有权“讯问或业已讯问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受讯问”。除了美国之外，当今世界一些国家也将对质权规定为公民的一项宪法权利。[23]对于判处死刑的被告人，国家应有义务为其提供证人出庭作证的各项保障，确保面临死刑的被告人有机会询问、质证对他不利的证人，同时促使对其有利的证人能够出庭作证。《办理死刑案件证据规定》第15条规定了死刑案件出庭证人的范围，即人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议，该证人证言对定罪量刑有重大影响的及人民法院认为其他应当出庭作证的，人民法院应当通知其出庭作证，经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据；第24条规定，对鉴定意见有疑问的，人民法院应当依法通知鉴定人出庭作证或者由其出具相关说明，也可以依法补充鉴定或者重新鉴定。上述规定会在一定程度上推进死刑案件关键证人及鉴定人的出庭作证，进而通过严格的证据调查程序保证死刑案件的证明质量。但是，应当指出，《办理死刑案件证据规定》对证人及鉴定人出庭作证的规定带有不彻底性，难于保证司法实践中证人、鉴定人出庭作证，无助于当事人质证权的实现。依据该规定，应出庭的证人不出庭的，法庭允许就其书面证言进行法庭质证，只是在质证后“无法确认的”，才不能作为定案的根据；鉴定人也可以不出庭而通过“由其出具相关说明”完成质证。据此，在死刑案件中，书面证言及鉴定结论势必继续大行其道，传闻证据规则远未在我国真正确立，当事人的质证权也必然受到极大的限制和影响，这不仅与正当程序的要求相差甚远，而且与“两高三部”提出的确保把死刑案件办成铁案的初衷相背离。
三是正确把握死刑案件的证明标准。《办理死刑案件证据规定》进一步明确细化了死刑案件证明标准。该规定第5条规定，办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分。证据确实、充分是指：定罪量刑的事实都有证据证明；每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除，强调必须排除其他可能性；共同犯罪案件中被告人的地位、作用均已查清；根据证据推断案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论唯一。上述证明标准的规定反映出对死刑案件犯罪事实的证明应当采用严格证明的方法，以达到最为严格的证明标准。近年来，关于死刑案件的证明标准一直存在争论：一种观点认为，死刑案件涉及剥夺公民的生命，人死不可复生，因而死刑案件应当确立比普通刑事案件更为严格的证明标准；另一种观点认为，在司法实践中对死刑案件的证明标准加以强调是必要的，但没有必要规定高于普通刑事案件的证明标准。笔者赞同后一种主张。死刑证明标准这一问题的提出原本旨在防止错杀，其解决的核心问题即被告人是否实施了起诉书指控的可能判处死刑的犯罪事实，这实际上是事实认定问题而非刑罚适用的问题。众所周知，无论是英美法系的排除合理怀疑还是我国刑诉法规定的证据确实充分，作为刑事案件的定罪标准已经是刑事诉讼中所能实现的最高证明标准，很难在此标准之上人为地规定更高层次的证明标准。认为由于死刑刑罚的不可逆转性，死刑案件的证明标准必须是最高、最严的，以确保判处死刑的案件万无一失，[24]这只能表明国家司法机关控制死刑的鲜明态度和立场，盲目提高证明标准在司法实践中是缺乏现实性及可操作性的。况且这种认识极有可能出现始料不及的负面后果，即如规定死刑案件必须坚持更严格的证明标准，可能造成一种误导，使实践部门误以为非死刑案件的证明标准可以相应降低，以致导致像佘祥林、杜培武案件中做所谓“留有余地”的判决具有了正当性。[25]对此，樊崇义教授也指出，在我看来，办理刑事案件的证据标准程序就是一个，死刑案件的这个规定将来会推广到一般案件的处理中去。[26]
3.重大程序性争议的案件
与单方提出的程序性请求不同，程序性争议的事实主要是涉及侦控机关程序性违法的事实，在审判程序中主要是关于“非法证据”的争议及变更管辖、申请回避等有关被告人公正审判权保障的程序性争议。[27]对重大程序性争议事实采用严格证明是因为：一方面，上述程序性争议事实直接关系到宪法规定的被告人基本权利的实现；另一方面，程序性争议事实的有无及处理直接对案件的实体性证明发生重大影响，如非法取得的供述如果没有通过证明程序予以排除，就会直接作为被告人有罪的根据，造成定罪或量刑的错误，实践中已发生的冤错案件多是由刑讯逼供催生的。故无论从维护程序公正还是实体公正的角度出发，对重大程序性争议的案件均应采用严格证明。出于本文篇幅的限制，笔者仅以刑讯逼供取得供述的可采性的证明为例展开论述。
首先，必须设置一个独立的程序性裁判程序，将非法证据的证明与案件的实体性证明分离开。独立的证明程序是严格证明实现的前提。理想的设计是通过完善庭前程序，在庭前程序中完成这一程序性证明活动，这样可以最大程度避免非法证据对审判人员形成的不利于被告人的影响，保证庭审程序的快捷高效；同时，有利于顺利开启简易程序及“被告人认罪审理程序”，实现程序分流。但在目前的审判程序中，应重视对被告人供述自愿性的审查，当被告人或其辩护人提出证据证明可能存在刑讯逼供的情况时，法官应要求控方对此进行严格证明，当非法证据问题得以证明后才转而开始案件实体性问题的证明，而不是将程序性争议与实体性问题混同起来，使得程序性证明成为实体性证明的附庸。其次，明确证明责任由控方承担，强化对证据的实质性调查。对于非法证据的证明，由谁承担证明责任至关重要，这也是学说纷争的重要起因。[28]笔者认为，为保障被告人的基本权利、遏制侦查人员的违法取证行为，应当借鉴英美法系在这一问题上的普遍做法，非法供述可采性的证明责任应倒置为控方承担，即由控方证明讯问行为的合法性。应废止目前控方宣读侦查机关“情况说明”的作法，要求警察出庭作证回答被告人的质询，并由被告人对讯问时的录音录像进行当庭质证。最后，对非法证据的证明应达到排除合理怀疑的证明标准。由于重大程序性争议关系到公民宪法性权利的维护，且对被告人刑事责任的确定会产生直接影响，故必须通过证明达到排除合理怀疑的要求。即在非法证据的证明中，控方需要运用符合法定形式的证据证明其讯问行为是符合法定程序的，不存在辩方提出的刑讯逼供的情况，而且这一证明应排除法官心中可能存在的疑点。达到此要求，法官即可确定讯问行为合法、供述具有可采性；若控方的证明达不到排除合理怀疑的标准，法官即判定刑讯逼供的存在，相关供述不得作为认定被告人有罪的依据。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部近日联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》），对非法证据的排除程序规定了程序启动、法庭初步审查、控方证明、双方质证及法庭处理等五个步骤，[29]对非法证据排除规则的实现起到积极的推进作用。值得特别提出的是，《非法证据排除规定》明确了控方对审判前供述取得的合法性承担证明责任；规定了附条件的讯问人员的出庭作证义务；赋予控辩双方就被告人审判前供述取得的合法性问题进行质证、辩论的权利；强调控方证明应达到证据确实充分的证明标准，等等。上述规定对于实现非法证据的严格证明都将起到切实的保障作用。但是，该规定也明显存在不完善之处，不利于严格证明的实现，主要体现在第7条“犹抱琵琶半遮面”的规定。一方面，该规定对于讯问人员出庭作证的条件进行了限制，将讯问人员出庭作证作为一种滞后使用的证明方法。依据规定，公诉人首先应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，在仍不能排除刑讯逼供嫌疑的情况下，才会提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。笔者认为，上述限制性规定既未充分考量被告人质证权的需要，亦不符合诉讼效率的要求；由于讯问人员最了解审判前供述取得的真实情况，故一旦启动了控方证明程序，被告人就应当及时享有要求讯问人员出庭的权利，以保证控辩双方就被告人审判前供述取得的合法性问题进行有效的质证和辩论；另一方面，法庭仍允许公诉人提交加盖公章的说明材料（只是要求有关讯问人员签名或者盖章，否则不能作为证明取证合法性的证据），这一规定等于肯定了侦查机关“情况说明”的证据能力，为讯问人员不出庭大开方便之门。试想，只要控方出具了加盖公章并具有有关讯问人员签名或者盖章的说明材料，还有哪个讯问人员会出庭作证接受当事人的质询呢？特别是在我国这样一个缺乏警察出庭作证传统的国度，这款规定的实际效力等于完全消解了该条前款规定对讯间人员出庭作证的要求，导致证人不出庭、当庭质证流于形式，这无疑与严格证明要求的法庭证据调查程序不相吻合。
（二）自由证明之适用
自由证明主要适用于控辩双方无重大争议的案件事实的证明、量刑事实及请求的证明以及由被告方主张的有利于己的事实及请求的证明。
1.简易程序中案件事实的证明
对于简易程序适用自由证明在理论上已无太大异议，德国、日本及我国台湾地区的学者都有相关论述。根据我国刑事诉讼法及相关司法解释的规定，适用简易程序的案件都是被告人认罪的轻微刑事案件，即被告人对指控的犯罪事实没有异议，这一点是简易程序适用自由证明的根据。与严格证明相比，适用简易程序的案件在证据范围、证据调查程序及证明标准等方面都出现了不同程度的松动，如允许书面证言的采纳、证据调查程序的简化及有罪证明标准在司法实务中的降低等。我国刑事诉讼法第177条规定：“适用简易程序审理案件，不受本章第一节关于讯问被告人、询问证人、鉴定人、出示证据、法庭辩论程序规定的限制。”自由证明的适用大大提高了诉讼效率，节约了司法资源。
2.量刑程序中量刑事实及请求的证明
量刑事实的证明方法国内外均存在争论，笔者认为，原则上对于量刑程序中控辩双方提出的量刑事实应采纳自由证明的方法，理由如下：首先，从量刑事实依据的证据看，量刑证据的范围较为宽泛且对证据能力的限制较为宽松。与定罪程序不同，量刑程序的目的是在全面掌握量刑事实的基础上为被告人确定最为合适的刑罚，这就决定了量刑证据涵盖的信息量较大，从内容上看既包括犯罪实施过程中的量刑情节也包括被告人犯罪前后的客观表现，在证据形式上既包括法定证据形式也允许诸如社会调查报告等其他证据材料的存在。在证据能力上，除需遵守相关性规则，量刑证据也不受定罪程序中诸多证据规则的约束，品格证据、传闻证据甚至非法证据在量刑程序中都可以适用。其次，证据调查程序可以较为灵活多样。由于允许使用传闻证据，被告人在量刑程序中通常不享有与证人质证的权利，法官可以在保障被告人辩护权的前提下使用书面证据，也可以通过开庭以外的途径了解核实一些证据作为形成心证的途径。最后，对量刑事实的证明标准可采取低于排除合理怀疑的标准，英美法系量刑程序中的优势证据的标准可资借鉴。量刑程序中证明标准的确立十分复杂，笔者认为可以分两个方面探讨：一是微观层面，即对量刑事实的证明，按量刑事实的性质，可将量刑事实划分为有利于被告人的量刑事实与不利于被告人的量刑事实，对有利于被告人的量刑事实的证明达到优势证据的标准即可；对不利于被告人的量刑事实可以采用介乎于优势证据的标准与排除合理怀疑之间的较高证明标准，以体现对被告人权利的维护与保障。二是宏观层面，即在对量刑事实证明的基础上，控辩双方对量刑建议或请求的证明。正如日本学者松尾浩也所言，证实情节的阶段（量刑阶段，笔者加）与证实犯罪事实的阶段（定罪阶段，笔者加）有所不同，其重点不是认定各个的事实，而是掌握情节的全貌（从报应、一般预防或者特别预防的视角看）……在这个意义上，允许对某些情节进行“自由证明”，但必须给予当事人充分的辩解机会。[30]由于量刑程序的核心问题是确定对被告人所应适用的刑罚，故控辩双方均需运用量刑事实及证据证明己方提出的量刑建议的适当性进而说服法官采纳其建议。由于主体认识的差别性，在刑罚的选择上只能适用优势证据的标准，即选择此刑罚比其他的刑罚更为适合被告人，而不可能达到排除合理怀疑的标准。以最为极端的死刑判决为例，法官采纳控方的建议判处被告人死刑，是因为综合控辩双方的全部量刑事实及证据，认为适用死刑更为合适，而非死刑就是毫无疑问的唯一选择，因为不仅控辩双方对此意见不一，很可能不同的法官也会作出不同的心证结论。
3.被告方主张的有利于己的事实及请求的证明
基于证明责任合理承担的原则，被告方对己方提出的有利于己的实体法事实和程序法事实都需承担一定的证明责任，此情形下的证明应为自由证明。被告方承担证明责任的实体法事实通常包括：①被告方提出正当防卫、紧急避险、意外事件、不可抗力、精神不正常等积极抗辩事由；②被告方主张其行为曾取得同意、由于受胁迫、基于义愤等刑罚减免事由；③被告人就自己独知的事实提出主张；④在持有型犯罪、严格责任犯罪等法律规定实行“罪错推定”的案件中，公诉方已经将案件事实证明到足以作出有罪推定的程度，等等。[31]同时，被告方应对其提出的程序性请求负证明责任，诸如申请回避的事实、影响采取或请求变更某项强制措施的事实、申请恢复诉讼期间的事实、申请证据保全的事实、请求排除非法证据的事实及执行中的某些事实，等等。对被告方主张的有利于己的事实及请求适用自由证明主要表现在：一方面，证据的范围有所放宽。由于被告人在刑事诉讼中处于弱势地位，自身没有收集证据的权利、辩护人的证据调查权在实践中也受到较大的限制，故其掌握的证据资料很难符合严格证明对证据的限定要求；如果在此情况下仍以严格证明的要求对待被告方的举证，必将会排斥掉一部分有利于被告人的证据材料，不利于对被告人权利的保护。另一方面，证明标准有所降低，即不必达到排除合理怀疑的证明标准，通常达到优势证据的证明标准即可。
四、在严格证明与自由证明之间
严格证明与自由证明能否涵盖全部刑事诉讼证明活动？在二者之间是否存在着一种更加科学合理的证明方法？对此，日本学者平野隆一教授提出，在严格证明和自由证明之间存在“适当的证明”的范畴。例如，在简易审判和量刑程序等过程中，如果有人提出异议，要求证据能力，那么在法庭上应当允许当事人确认证据，给予当事人争辩证据证明力的机会，这种证明就叫“适当的证明”。[32]
笔者认为，适当证明是处于严格证明与自由证明之间的一种证明方法，适当证明应具备以下特点：第一，本不属于严格证明的适用范围，适当证明是对自由证明的适当限制与修正；第二，借鉴了严格证明的某些做法，即在证明的根据、程序或标准方面采纳了严格证明的部分要求，体现出一定程度的严格性；第三，适当证明的提出在于强化被追诉人权利的保障，防止自由证明给其带来的权利减损。据此，在我国刑事诉讼中适当证明主要适用以下情况：
（一）控方采取强制性措施请求的证明
主要是指审前程序中控方主张采取强制措施或强制性侦查行为的证明，诸如侦查机关对采取拘留、逮捕、搜查、监听等强制性措施的证明。在审前程序中，此类程序性请求的对方当事人（被追诉人）还没有出现或者尚未提出异议、控辩争议尚未形成，故控方程序性请求的证明不必适用严格证明。具体表现在：一是由于我国审前程序中不存在完整的诉讼构造及证明形态，无法适用严格的证据调查程序；二是由于拘留、逮捕、搜查、监听等强制性措施的提出及获准主要发生在审前程序特别是在侦查阶段，此时证据的有限性及程序的紧迫性决定了对这一证明标准的设定不能等同于定罪的证明标准，即无法达到排除合理怀疑的证明要求。但是，控方的程序性请求多是围绕采取强制性侦查行为提出，由于其直接关系到公民人身自由、财产及隐私权等基本权利的维护，笔者认为对这类请求应采用适当证明的方法。一方面，应适当提高证明标准，对于控方程序性请求的证明总体上应达到“清楚可信”的证明标准，[33]一般认为，该证明标准是比优势证据的要求更高，但又低于排除合理怀疑的证明标准。即强制性措施的采取是建立在清楚可信的证据之上，体现出证据法对国家公权力的有效限制。另一方面，随着法治建设的逐步推进，应强调在程序性证明中发挥律师的作用，如在批准逮捕环节可设立听证程序，倾听辩护律师对证据的意见与要求，对保障被追诉人的辩护权十分重要。
（二）“被告人认罪审理程序”中案件事实的证明
一方面，由于这类案件被告人已经自愿认罪，控辩双方在定罪问题上不存在重大的争议事项，故不适用严格证明。最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合发布的《关于适用普通程序审理“被告人认罪”的若干意见（试行）》（以下简称《“被告人认罪”若干意见》）规定，控辩双方对无异议的证据，可以仅就证据的名称及所证明的事项作出说明。合议庭经确认公诉人、被告人、辩护人无异议的，可以当庭予以认证。这一规定大大简化了证据调查程序，将这类案件的证明排除在严格证明的范围之外。另一方面，与简易程序相比，这类案件属于较为严重的刑事案件，对被告人的定罪活动涉及国家刑罚权的正确行使和被告人的权益保障，故对控辩双方有异议的部分事实和证据，又有必要采用较为严格的证据调查程序；且在有罪事实的证明标准上应达到近乎于排除合理怀疑的较高证明要求，体现出证明的“严格性”。《“被告人认罪”若干意见》第7条同时规定，对于合议庭认为有必要调查核实的证据，控辩双方有异议的证据，或者控方、辩方要求出示、宣读的证据，应当出示、宣读，并进行质证。可见，在这一程序中采用适当证明的方法既提高了诉讼效率，又重点保障了被告人对争议事实及证据的质证权和辩护权。
此外，对于其他采取普通程序审理的被告人认罪的案件亦应采用适当证明较为合适。诸如《“被告人认罪”若干意见》第2条规定的被告人系盲、聋、哑人的，外国人犯罪的及有重大社会影响的案件，采用普通程序审理目的在于通过较为严格的证据调查程序更好地保障被告人的质证权及辩护权；但是毕竟被告人已经认罪，故在证据的证据能力及证据范围等方面可以适当放宽，如在证明中可允许无争议的书面证言的使用，等等。
闵春雷，单位为吉林大学。
【参考文献】
[1]参见（日）松冈正章：“严格证明与自由证明”，《法学译丛》1981年第5期，页58 。
[2]（日）松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（下卷），张凌译，中国人民大学出版社2005年版，页12。
[3]参见（德）克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》（第24版），吴丽琪译，法律出版社2003年版，页208。
[4]参见（日）田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，页219 - 221。
[5]参见林钰雄、杨云骅、赖浩敏：“严格证明的映射：自由证明法则及其运用”，《国家检察官学院学报》2007年第5期，页4-7。
[6]详细论证参见罗海敏：《刑事诉讼严格证明探究》，中国政法大学博士学位论文2007年，页21。
[7]参见（日）小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，页255 。
[8]由于两大法系诉讼结构及庭审方式的差异，不同国家立法对证明标准的表述不尽相同；但是严格证明所应达到的证明标准应是刑事诉讼中最高的证明标准。笔者在本文中无意着重比较这一证明标准表述的用语差别及准确性，旨在强调这一标准的严格性及至高性。在我国，证据确实充分是有罪判决的证明标准，它与排除合理怀疑在证明标准体系中的位次相同，都是严格证明所要求的最高证明标准，下文中有二者交替使用的情况，不再特别说明。
[9]林钰雄等，见前注[5]，页7。
[10]参见吴宏耀、魏晓娜：《诉讼证明原理》，法律出版社2002年版，页61。
[11]罗科信，见前注[3]，页208。
[12]田口守一，见前注[4],页220 - 221。
[13]小野清一郎，见前注[7]，页248-257。
[14] 参见蔡墩明：《刑事诉讼法论》（修订版），五南图书出版公司1992年2版，页205-206。
[15]参见林钰雄：《刑事诉讼法》（上册总编论），中国人民大学出版社2005年版，页352 - 353。
[16]参见林钰雄：“自由证明法则之新开展”，《台湾法学》2007年第7期，页117。
[17]罗科信，见前注[3]，页192-193。
[18]转引自林钰雄，见前注[16]，页130。
[19]吴宏耀等，见前注[10]，页62。
[20]田口守一，见前注[4]，页221。
[21]参见左卫民、马静华：“刑事证人出庭率：一种基于实证研究的理论阐述”，《中国法学》2005年第6期，页166。
[22]参见陈瑞华：“量刑程序改革的模式选择”，《法学研究》2010年第1期，页136。
[23]参见熊秋红：“刑事证人作证制度之反思—以对质权为中心的分析”，《中国政法大学学报》2009年第5期，页63。
[24]参见王斗斗、赵阳、周斌：“‘两高三部’有关负责人就两《规定》答记者问”，载《法制日报》2010年5月31日，第2版。
[25]参见陈永生、宋志军：《完善刑事诉讼制度，推进司法改革—中国法学会刑事诉讼法学研究会2009年年会综述》，中国诉讼法律网，最后访问日期：2010年3月23日。
[26]参见樊崇义、杜萌：“非法证据排除规定将成为刑诉法修改前奏”，载《法制日报》2010年5月24日，第4版。
[27]详细论证参见闵春雷：“刑事诉讼中的程序性证明”，《法学研究》2008年第5期，页145。
[28]如果认为由被告人负非法证据的证明责任（说服责任），则必然采用自由证明的方法。
[29]王斗斗等，见前注[24] 。
[30]松尾浩也，见前注[2]，页140。
[31]参见罗海敏，见前注[6]，页147。
[32]参见田口守一，见前注[4]，页220。
[33]也称“明确可信的证明”（proof by clear and convincing evidence]。该标准为1966年美国最高法院在一起驱逐出境案件中确立的一项新的证明标准。对此，美国联邦最高法院阐述了以下立场：“由于该案涉及对公民的基本权利的严重剥夺，并会给相关公民的生活造成立竿见影的障碍，如果仅适用较低的盖然性优势标准，则显得有失法律的严肃性，并显得轻率，故而应当适用新的证明标准。”参见吴宏耀等，见前注[10],页204-205。
