一、我国刑事诉讼法是否规定了沉默权1
持肯定观点的学者认为，沉默权在我国刑事诉讼中是客观存在的。其理由是：（1）从辩护的角度看，沉默权是客观存在的，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称「刑事诉讼法」）第93条的规定，犯罪嫌疑人、被告人享有辩护权。辩护是一种权利，既可以行使，也可以不行使（放弃），而放弃辩护的权利，用不着说话，因此，也就是享受了沉默权。（2）从如实回答义务角度看，沉默权是客观存在的，刑事诉讼法第93条虽规定「犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答」，但是刑事诉讼法并未规定不如实回答应当承担什么法律后果，这表明法律允许犯罪嫌疑人沈默；并且，刑事诉讼法第46条规定：「没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。」这条规定表明，定罪和处罚并不非有犯罪嫌疑人、被告人的供述不可，即使不供述，也完全能凭其他的证据定罪判刑。这从另外一个方面证明允许犯罪嫌疑人、被告人沈默。（3）从客观规律看，沉默权也客观存在。该论者认为：「客观规律表明，沉默权在我国的刑事诉讼中从来没有被剥夺，任何主体也不应该试图去剥夺，无论是否受到重视，沉默权的客观存在是不能否认的。」其理由是：「从人的正常心理反应的一般规律来说，……当问题提出后，被讯问者首先面临的选择是「沈默」或者是「回答」，只有作出「回答」的决定后，才能面临第二步选择：「如实回答」或者是「虚伪回答」，对第二步选择的限制，不能推为对第一步选择的限制」（4）从形式逻辑学的一般规律来看……由於「如实回答」与「沈默」根本不是同一属概念的两概念，二者之间不能成立矛盾关系。「如实回答」的「是」不等於沈默是「非」，肯定如实回答的义务，不能当然地否定沈默的权利。」（5）从法律渊源的一般规律来说，凡我国参加的国际条约即是我国法律的一部分，到目前为止，我国签署涉及人权问题的国际条约时，从未对有关沉默权的条款声明保留。这表明沉默权与我国的刑事诉讼的法律，政策绝不冲突。2
笔者认为，无论从形式还是实质的角度，我国都没有确立沉默权制度。第一个理由与前文的观点犯了同样的错误，因为沉默权的内容并不仅仅局限於缄口不说这一种形式，还包括更丰富更广泛的含义，在行使沉默权的目的方面，并不是自我放弃辩护权，而是要更好地行使沉默权，如果沉默权仅限於缄口不语，在任何时代，甚至封建时代刑讯逼供横行时，也总会有那么几个硬汉子与司法机关进行意志的较量，但并不能说他享有沉默权。总之，需要重申的是，沈默不等於沉默权，沈默并不是要放弃辩护权，而是行使辩护权的最佳保护措施。
1998年我国政府签署的《公民权利与政治权利国际公约》第14条第3项规定，「任何受到刑事指控的人有权不被强迫自证其罪或供认罪行」，有学者认为「其功能仅是为了禁止刑讯逼供，不能推导出被告人享有沉默权的结论，其实，沉默权制度仅是英美等西方国家予以确认的制度，并非公约的要求」。3这实际是对此条原则的误解，因为沉默权现在已经成为国际刑事诉讼的基本要求。我国参加的条约，明确规定沉默权的国际司法准则文件，有《联合国少年司法最低限度标准规则》（北京规则）第7条有被告人保持缄默的权利。4到目前为止，我国政府未对有关沉默权的有关条款声明保留，仅仅意味着我国有责任和义务去落实和履行义务，5而不能从反面肯定我国已存在沉默权，这种观点实质是把应然的东西当实然的东西。
有学者从形式逻辑的角度反驳第三点和第四点理由。认为无论是回答也好，还是如实回答也罢，其实质是开口说话，它与缄口不说的沈默是矛盾对立的两个方面，法律规定了应当「如实回答」，当然就否定了不回答，即否定了沈默，从形式逻辑学的角度，如实回答是回答中的一种情况，而「回答」与「沈默」二者是对立的。6笔者认为，二者都缺乏深层次的分析而流於表面化，根本的问题是：沉默权与如实回答义务是一对非此即彼、相互对立的概念吗？
二、沉默权与如实回答义务的立法争论
在修改刑事诉讼法的过程中，围绕新的立法如何对待如实回答义务的规定和国际上广泛认可的沉默权，出现三种观点：一种观点反对立法上确认沉默权，主张保留关於「供述义务」的规定，其主要理由是：（1）要求犯罪嫌疑人、被告人如实回答侦查、起诉和审判人员的提问，有利於实现刑事诉讼的目的，无论控制犯罪还是保障人权，均有积极意义，对有罪者，责令其如实交待罪行，有利於及时、准确地查明案情，也助於判明其认罪态度以供量刑时参考，对无辜者，要求他积极与专门机关配合，有利於查明事实真相，使其尽早脱离诉讼，并有利於查获真正的犯罪人；（2）要求犯罪嫌疑人、被告人如实回答，与其在刑事诉讼中的地位是相互吻合的，由於犯罪嫌疑人，被告人对自己是否犯罪以及犯罪的全部情况最为清楚，其供述和辩解是最重要的证据来源，对於口供，既不可视之为「证据之王」，也不可走向另一端，忽视其特有的证据价值，而赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，应当看到，要求其如实回答，对於侦查、检察和审判人员收集、核实证据，从而形成正确的认识起着重要作用，立法上要求犯罪嫌疑人、被告人如实陈述，有利於破获案件，有利於刑事诉讼的顺利进行；（3）规定犯罪嫌疑人、被告人如实回答提问，有利於贯彻区别对待的刑事政策；（4）规定如实回答的义务不等於允许刑讯逼供，而取消如实回答的义务，代之以沉默权并不能有效地遏制刑讯逼供等非法取证行为；（5）尽管世界各国刑事诉讼立法中普遍赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，但这并不意味着我国也应当加以照搬，对待外国法律文化的正确态度应当是取其精华，去其糟粕，赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权实际上意味着鼓励其拒不陈述，这样做从根本上讲不利於刑事诉讼目的的实现。7这种观点对於沉默权是典型的否定说。第二种观点针对我国刑事诉讼法中「应当如实回答」的规定提出的尖锐的批评，指出二者之间完全对立，水火不相容，允许行为人行使沉默权，也就抵消了「应当如实回答」的义务，反之，如果法律要求履行如实回答的义务，那么就意味着法律决不能再赋予沉默权，如引进沉默权，必须取消「应当如实回答」的要求。8第三种观点认为，立法上规定犯罪嫌疑人，被告人应当如实回答，不利於遏制司法实践中的非法取证现象，而且有悖於世界刑事诉讼制度的总体趋势，而赋予其沉默权又有鼓励犯罪嫌疑人、被告人不陈述之弊，客观上将导致刑事案件的办理难上加难，不利於扭转社会治安日趋严峻的局面，因此，立法上不宜对此作出明确规定，这种观点的实质在於从理论上认可沉默权的合理性，但觉得中国目前做不到，因而主张立法上回避这个问题，是一种折衷的观点。9无论何种观点，其共同的前提是认为沉默权与如实回答的义务是对立的、矛盾的，而不是有机统一的，这种观点的弊端在於形式主义、片面的而不是辨证的看待问题。
三、沉默权与如实回答
刑事诉讼法第93条规定：「犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答，但是与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。」笔者认为，被告人应如实回答侦查人员的讯问，仅仅是立法对犯罪嫌疑人和被告人的一种宣言式的法律忠告，义务，如果没有具体的措施实施，就如悬挂在天空的漂浮物，是没有任何意义的，充其量只是没有强制性的义务，我国虽没有明确规定沉默权，但在实体刑法上，并没有相应的法律条文规定被告人不如实回答应承担何种责任。有学者反对此种观点，认为，虽然刑事诉讼法未规定对不如实回答应承担不利的法律后果，但是，根据「坦白从宽，抗拒从严」的政策，即使对其不以抗拒论处，起码也不能以坦白论处，还可能因没有卓有成效的辩解，无法查明其从轻、减轻处罚的情节，最终对他不利，加之我国刑法规定的法定刑幅度大，如抢劫罪，可以在3年以上10年以下判处，或者10年以上直至死刑判处，对於犯罪嫌疑人，被告人始终守口如瓶，缄口不说的态度，在法官的心理上就可能会产生不良反映，评议量刑时很有可能发表偏重的意见，这就在实质上对犯罪嫌疑人不利，因此，说犯罪嫌疑人即使不如实回答也不承担法律后果，与我国的司法实际是不完全相符的。10鉴於此，笔者认为，不如实回答不是坦白，这是毫无疑问的，对於和国家合作的被告人受到与抗拒的被告人的不同待遇，对国家和个人都是公平的。只要在法定刑的幅度内量刑，就不能认为违背了罪刑法定原则，如果说有错误的话，只能归罪於立法。实际的司法，对被告人产生不利的影响，在大陆法系的证据制度下，实行法官的自由心证。要避免对被告人的不利判断，是不可能的。多数的学者认为，沉默权与如实回答的义务，是一对非此即彼的概念，这种观点的着重点在於强调自我归罪，而不是着眼於被迫，自我归罪在司法活动中，是一种受到鼓励的行为，本质上，二者并不是互相矛盾的东西，是否对立，取决於诉讼理论，证据制度和许多更深层次的东西。
应当看到，如实回答并不一定导致沉默权的丧失；相反，具有沉默权的国家，反而要求如实回答。大陆法系的理论，认为犯罪嫌疑人、被告人有权说谎，「被告人不仅可以保持沈默，而且可以说谎，通过否认、歪曲事实真相以试图避免自证其罪或逃避受到定罪的后果，并且这样做时，被告人不会被指控有伪证罪而受到处罚。」11相反的是，英美法系的国家，虽明确规定了沉默权，但如果被告人放弃沉默权而自我行使辩护时，其诉讼地位是辩护方的一名证人，此时被告人负有不得作伪证的义务，英国成文法甚至规定，若被讯问人放弃沉默权而回答讯问，任何人不得作虚伪回答或者导致发生错误的情报，因此致使警察浪费精力的，构成简易罪。12因此，如实回答义务并不是和沉默权相对立的，甚至是可以溶为一体的。另外，如实回答，并不等於可以强制供述，我国刑事诉讼法第43条规定「审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程式，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供……收集证据」，尽管事实上通常导致如此。
刑讯逼供虽然与沉默权有关，但不能认为缺少沉默权是刑讯逼供最本质的根源，即使实行沉默权的国家，也不能有效的遏制警察的强制。美国的大多数警察都搞过刑讯逼供，如因刑讯逼供被判处13年徒刑的美国警察布鲁蒂在服刑时说：「并不是我们创立的这种机制（刑讯逼供——引者注），也不是我们发明了凶狠毒辣的招术，我们只是从上任那里接过，我们只是这些东西的传人。」因此，这样一种观点是相当冷静的认识，即沉默权也解决不了我国司法实践中的问题，因为司法实践中大量存在的刑讯逼供、侵犯人权的现象，并不是我国未规定被告人享有沉默权造成的。刑讯逼供是我国刑事司法的一大顽症，它的存在和蔓延有非常複杂的政治、社会、历史方面的原因，也有执法人员法制意识和素质方面的因素，我们不能对沉默权存在过多的甚至是不切实际的祈盼和幻想。
刑事诉讼法之所以没有明确地规定沉默权，而仍然维持如实回答义务的规定，笔者认为主要原因在於：（1）、保持法律的一贯性和连续性，为司法提供一种持续的统一性，沉默权是一个牵一发而动全身的系统工程，如果仅仅在刑事诉讼法中规定沉默权的原则，而又没有具体的保障措施，那么，所谓的沉默权充其是也只是一个够不着的葡萄，除了损害法律的尊严以外，再没有其他任何的意义；（2）、法治的进程并不是一朝一夕的事情，而是一个循序渐进的过程，权利往往不是法律所赋予的，毋宁说，权利是因为人们实际享有而由法律予以确认的东西，如今更重要的是可能并不是简单地确认沉默权。
四、沉默权与坦白从宽，抗拒从严关系之辨析
在实践中，被告人实际承担不利的后果，无导於强迫被告人自证其罪，这种说法是没有依据的，因为现实的司法中同样流行着「坦白从宽，牢底坐穿；抗拒从严，回家过年」的俗语。有学者对「坦白从宽，抗拒从严」的政策的合理性进行了质疑，认为：（1）该政策产生於革命根据地时期虽然对於打击敌人、惩治罪犯发挥了重要作用，但毕竟是特定历史时期的产物，它所赖以存在的基础，是法制特别是司法制度的不健全，以及对人权问题认识的局限。从本质上说，它与无罪推定原则相违背，背离了现代的刑事法治精神；（2）从刑法中有关量刑原则特别是罪刑相适应原则的规定看，明确规定的量刑情节，没有一条包含了「坦白从宽，抗拒从严」的内容，另一方面，量刑的基本原则是以事实为依据，以法律为准绳，强调的是罪刑相适应，也就是说，即使犯罪嫌疑人「抗拒」，也不能因此而对他「从严」处罚。而「坦白从宽，抗拒从严」本身就意味着如果「抗拒」，就有「加重」的可能，这样不就违背了刑法上所确认的罪刑相适应的量刑原则了吗？（3）如上所述，「坦白从宽，抗拒从严」经常是公安、检察机关在审讯犯罪嫌疑人的时候，向其宣告的一项政策。现代的刑事诉讼，只有法院才有定罪权，才能决定「宽」与「严」。在此之前，任何机关、任何人都无权推断甚至妄言量刑的轻重。否则就应视为一种违反许可权的行为。因此，「坦白从宽，抗拒从严」事实上是一种超越自身法定许可权的许诺，这种许诺是不具备任何法律效力的。13
笔者认为，作为历史上的政策，可能在当时侧重某一方面的问题，但任何一个政策，都具有超出具体意义的合理内核，因此有学者认为「坦白从宽是诱供，抗拒从严是逼供」，并断言一个政策（指坦白从宽，抗拒从严）作为有罪推定的产物，应当永别了。14如果确如该学者所言，坦白从宽，抗拒从严确实应当成为历史了。如正确地理解坦白从宽，抗拒从严的精神，那么，此项政策不仅不会消亡，而且会有光大之趋势。坦白从宽，抗拒从严并不是超越法律规定许可权的空头许诺，三个司法机关都具有除罪的功能，就定罪而言，检控方具有量刑请求权，发表有利和不利於被告人的评论，是其法定职责，美国的检察官，自由裁量权很大，可以对合作的被告人从轻求刑，甚至可以减低指控罪名，对於污点证人作证的，可以使罪行豁免，至於量刑的建议，一般会得到法官的批准；就量刑而言，作为对犯罪人坦白和自新的一种鼓励，在嫌疑人构成犯罪的前提下和法定刑的幅度内，根据其事后的态度在量刑上从轻、减轻处罚，这是各国刑法都予承认的，我国刑法明确规定自首和立功制度，自首是坦白的一种形式，在新刑法对自首和立功的量刑的意义加重的情况下，坦白作为量刑情节的意义却减轻了，这容易造成量刑情节之间的失衡，是一个立法的失误，因此，立法上应当明确坦白从宽制度。诉讼法上，美国实行的辩诉交易，其功能和坦白从宽，抗拒从严异曲同工，而辩诉交易和坦白从宽，抗拒从严所受的待遇大有不同，这至少不是一种科学的态度。综上所述，坦白从宽，抗拒从严的政策和沉默权并不矛盾，他不仅有利於诉讼效率的提高，符合诉讼经济的原则，也符合法制精神。
五、我国是否应当确立沉默权制度
从我国的现实情况来看：（1）侦查资源的不足。目前，我国司法经费紧张，办案人员素质不高，侦查技术含量低，各地侦查机关都不同程度存在办案经费不足、侦查人员数量少、素质普遍有待提高、侦查技术及侦查装备落后等情况。如内地的基层检察院办案经费严重不足，有的甚至只按一年一万元的标准拨给人头费，除去发工资、水电等开去，所剩无几。因此，不少干警出差办案要自己先垫差旅费，一些干警的月工资不过500元左右。各地区侦查机关所拥有的侦查技术、装备普遍落后。在我国司法实践中有大量案件是依赖犯罪嫌疑人、被告人供述而获得线索才得以侦破的。1998年，全国检察机关促使犯罪嫌疑人、被告人坦白获得犯罪线索的17176件，揭发他人的73867件。15（2）社会现实原因，中国正处於向市场经济和城市化转型的时期，犯罪率居高不下，90年代以来，我国刑事案件逐年上升，94年比93年上升1975%，95年又上升1267%，暴力型犯罪十分突出，同时，有组织犯罪、智慧型犯罪、职务犯罪等新型犯罪日益猖獗16，治安压力太大，一直是今后一定时期内历届政府面临的一个非常紧迫的现实问题，从社会公众角度来说，当前普遍存在不安全感，治安状况不好也是其中的重要原因之一。在这种这会条件下，除有直接利害关系的人和部分媒体及学者以外，对犯罪嫌疑人、被告人的权利的关注相对居於次要地位，立法机关似乎也没有时间真正面对一个不直接威胁大多数群众生存的沉默权这个问题。因为，1996年修改刑事诉讼法虽然废除了收容审查、免予起诉等问题，并且允许律师介入侦查，起诉程式，但是与放宽逮捕条件，延长拘留期限，限制辩护律师阅卷范围等相比，新法律在保障人权特别是在犯罪嫌疑人、被告人的权利方面加强为虚，削弱为实，沉默权这个鼓励嫌疑人、被告人拒绝与侦查、起诉、审判机关合作，有放纵犯罪之嫌的权利，当然不可能得到承认。
那么确立沉默权会不会影响打击犯罪呢？有人以为不会影响并提出理由：一是到目前为止，还没有充分、有力的证据表明赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权必然不利於打击犯罪。并引用了所谓美国专家调查结果来论证；二是我国的侦查技术虽然普遍落后，但这是相对於二十世纪90年代的西方发国家而言。比起十七世纪的英国和十八世纪的美国，则我们现有的侦查技术和侦查装备还是要先进得多。17
这种论述难以令人信服。第一，由於中国到现在为止尚没有沉默权的规定，必然有设立该权利不利打击犯罪的理由。引用的所谓美国专家的调查结果缺少必要的资料分析，而且这种论述方法本身就不科学，因为可以同样说：到目前为止，还没有充分、有力地证据表明赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权必然不会影响打击犯罪。第二，拿中国现在的侦查技术、装备与十七世纪的英国与十八世纪的来相比违反了科学研究的一个根本方法——同类比较。科学研究时，如果涉及比较，则要求参照物与目标物是最类似的，所区别的仅是一个或数个参数而已。在侦查技术、装备的比较问题上，要么同国异时，要么同时异国。异国异时地比较毫无意义。十七世纪英国的沉默权主要是用来保护宗教异教徒的，十八世纪美国虽然有拒绝强迫自证其罪的宪法原则，但州法院并未严格遵守。而且那时英美两国的犯罪种类、犯罪水平与我国现在也不同。因此，这种比较方式是毫无意义的。18
笔者认为，该原则的设立必然会降低破案率。犯罪嫌疑人对自己是否实施犯罪以及如何实施犯罪知道得最清楚。讯问犯罪嫌疑人可以更快、更深地揭露和证实犯罪，查清犯罪的目的、动机等案件全部事实和情节，判明犯罪性质，查明有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人。相对於其他侦查手段而言，获取被告人、犯罪嫌疑人的供述可以用较低的侦查成本获得相关的证据材料，而且有的案件只有通过犯罪嫌疑人的供述才能发现犯罪线索，及时破案，在我国台湾地区，司法人员有28％的人认为羁押会使被告人更倾向坦白。社会状况日趋严峻，在我国目前的社会治安状况严峻而侦查资源又相对不足的现实面前，在我国本来就效率不高的司法运行体制下，再赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，将导致我国司法效率的丧失，而无效率的制度本身也是不公正的制度，正如美国着名法学家弗雷德。英博教授在谈到米兰达规则对侦查的负面影响时说：「我们应该採取必要的措施来防止不正当的审讯行为，但我们不能採取消极控制的方法，我们还应该考虑审讯和执法的效率。」19因此，在目前的情况下，我们不能过分美化被告人的权利，而置大多数人的要求於不顾。
六、现行法下的努力
（1）侦查讯问的监督和控制
虽然我国现在的侦查资源相对不足，但也恰恰是这一个原因，我国的侦查模式被认为在制度设计上存在先天缺陷：侦查机关权力过大，并且具有过大的自由裁量权；侦查机关直接控制犯罪嫌疑人的时间过长；缺少对侦查活动的监督控制手段。为真实有效的保护犯罪嫌疑人的权利，必须对侦查活动进行有力的监督和控制，没有约束的权力是导致腐败的根源，所有的措施都必须围绕一个目标进行。
首先，採取制度性的措施保障羁押管理部门的独立性。中国的犯罪嫌疑人一向被羁押在直接负责侦查的公安部门的看守所，虽然根据我国公安机关的内部分工，侦查与羁押管理是不同职能部门的职责，看守所也设有专职的干警，侦查部门不应当越俎代皰行使羁押管理职责。但羁押管理权与侦查权同时隶属於特定的公安机关，而且侦查机关能够掌握运用的羁押时间特别长，仅逮捕前的拘留就可以达到37天，逮捕后的侦查羁押期限则更长。因此，侦查人员基本上可以根据侦查需要随时「提审」犯罪嫌疑人，审讯手段和时间几乎不受法律限制。侦查职能部门或侦查人员往往长时间地将犯罪嫌疑人置於其直接控制之下，以查明事实或深挖余罪为名而逼索口供之实更是时有发生。为抑制这种现象的发生，建议刑事诉讼法以有关法律明确以下几点：（1）明确区分拘留、逮捕的实施与羁押这两种不同的职责许可权。建议我国刑事诉讼法在第65条、第72条的讯问程式之后，明确规定：「在同一时限内，讯问后应立即移送羁押管理机关。」（2）在侦查羁押部门接受侦查部门移送羁押时，应对犯罪嫌疑人进行人身检查，并制作笔录。（3）由侦查羁押部门负责羁押期间的讯问监督，侦查部门对犯罪嫌疑人的讯问应当在羁押场所的设有监控设备的讯问室内进行。在条件许可的地方，可採用现代科技手段对讯问过程予以监控，如建立讯问监控系统，採用同步录音方式等，经济尚欠发达地区，则可以实行特定警衔官员讯问制度，同时规定较严格的个人责任。对此羁押管理部门应制作详细的记录，包括讯问的起止，中间休息的起止时间等内容。明确对在押人员连续讯问的时间界限，每次讯问中途必须给予的休息、饮水的时间，若需要两次讯问则两次讯问之间的最短间隔时间。有关讯问时限的规定，应当以正常人休息、饮食、饮水等的正常生理需求为依据，对於未成年人、孕妇及其他有特殊需要的人，应当以其特殊生理需求为依据；禁止夜间讯问及适用夜间讯问的法定例外情形和程式条件，因犯罪嫌疑人身状况等而禁止讯问的情形等等。对於长时间的拘留，如长达37天的拘留，必须由羁押管理部门审查。
其次应当增强检察机关的权力。具体包括两个方面：一是对讯问的监督和对侦查的参与、控制权。二是增强检察官的求刑权。对检察机关讯问犯罪嫌疑人程式的性质和功能应当予以重新认识。有学者认为，赋予被追诉人沉默权后就必须取消审查起诉阶段中应当讯问被追诉人的规定。20笔者认为，在不改变讯问形式的情况下，使其功能发生重大变化。讯问犯罪嫌疑人不仅是人民检察院审查起诉的手段，而且是保护犯罪嫌疑人权利的重要方式。从犯罪嫌疑人的角度看，要求人民检察院讯问则是权利，只要向人民检察院提出请求，除显属重覆或故意拖延诉讼的以外，人民检察院必须听取其陈述。检察机关讯问的重点应当是侧重於保障犯罪嫌疑人陈述的自愿性，以求提高处理的准确性，减少诉讼进程中因被追诉人翻供而出现程式窒塞、反覆。我国刑事诉讼法第139条新增加了「听取犯罪嫌疑人委託的人的意见」的规定，从理论上讲，该规定并不排斥在讯问犯罪嫌疑人时，通知辩护律师到场并听取其意见。因而，为了保障犯罪嫌疑人陈述的自愿性，避免以后程式中对该陈述发生争议，可以在此规定的基础上明确律师在场的权利。这样做，一方面可以减轻犯罪嫌疑人回答的思想压力，使其自由地行使辩护权；另一方面，也有利於检察人员瞭解侦查情况，使犯罪嫌疑人在讯问中敢於控告侦查人员刑讯逼供等违法行为，以便人民检察院实行侦查监督和保障犯罪嫌疑人行使诉讼权利。
（2）强调检察机关对侦查机关的主导作用
检察机关对侦查活动的主导有两个必要性：第一，人民检察院是我国法律监督机关，从理论上讲，对侦查活动有监督权。但在实践中，除了通过审查批捕，审查起诉外，对侦查活动无从瞭解，缺少监控；第二，人民检察院是我国唯一的公诉机关，而侦查的一个根本目的是为了提起控诉，因此检察机关对侦查活动的主导可以更有利於检察机关的公诉活动。具体措施：检察机关对刑事侦查活动中的人身强制措施及财产强制措施有决定权。除紧急情况外，侦查机关进行搜查、鉴定、扣押，由检察官决定；确立检察官对侦查人员及其侦查活动进行评价的制度，该评价应当直接影响到侦查人员的薪酬与职位。
（3）应当增强检察官的求刑权
一、建立鼓励犯罪嫌疑人供述的机制，使坦白从宽的政策法律化。参考义大利特别程式的规定，加大对於如实、全面供述犯罪事实的嫌疑人在最后定案处理时的从宽力度，使愿意同侦查、起诉机关合作的嫌疑人和被告人得到相应的实惠；二、建立作证豁免制度，规定对组织犯罪、特定范围内的暴力犯罪、智慧犯罪、国际犯罪等重大的共同犯罪案件，允许检察机关经过特定的审批手续后对部分罪行较轻的嫌疑人给予「罪行豁免」或者「证据使用豁免」，以便对公众反映强烈的重罪嫌疑人进行重点追诉、从严惩处。具体包括检察官有就被追诉人作证而免除其被追究刑事责任的权力；检察官有就被追诉人交待其罪行而从轻处罚的权力。该权力分成两个部分：其一，检察官有权酌量按较轻的罪名或较轻的情节起诉，其二，检察官有权要求法官按较低的刑期量刑，而法官在没有其他正当理由时不能轻易拒绝。
（4）应当增强律师辩护的权利
历史上看，沉默权制度的建立和推广是以律师对於刑事诉讼的逐步参与为背景的，如果没有律师成功地改造刑事诉讼，沉默权的确立是不可想像的。因此在当代西方刑事诉讼中，即使犯罪嫌疑人和被告人保持沈默，并不意味着诉讼对抗性的丧失。在当事人主义刑事诉讼中，被告人保持沈默的案件，恰恰是对抗性最为激烈的案件。中国的情况则大为不同，因为在当前中国的刑事诉讼中，律师参与辩护的刑事案件不到法院审判的会部刑事案件的百分之三十，律师在侦查阶段就介入的案件则更少。特别是在改革后的庭审方式下，法院原则上不再进行庭外调查取证，裁判的依据基本上是控辩双方当庭提出和辩论的证据，如果没有辩护人的参与，否则法院将很难作出公正的裁判。然而，对抗制的增强，却使得辩护律师的权利缩小了，尤其是无法保障律师的阅卷权。因此，如何根据国际刑事司法准则保障犯罪嫌疑人、被告人获得律师及时有效的帮助，对於嫌疑人的权利行使和保护至关重要。为此，除了在总体上必须大力发展和完善律师辩护制度外，在具体规定律师参与的途径和方式时，可以考虑以下措施：（1）借鉴英国「值班律师」（duty solicitor）制度，建立以援助犯罪嫌疑人为目的的值班律师制度，为需要律师帮助又无力自行聘请的犯罪嫌疑人（特别是在押的）随时提供最起码的法律帮助；（2）根据刑诉法139条的规定，明确在审查起诉阶段，犯罪嫌疑人有权在其律师在场的情况下接受检察人员的讯问；（3）扩大审判阶段指定辩护的适用范围，规定必须给没有委託辩护人、又确实需要法律援助的的所有适用普通程式审判的被告人指定辩护人。当然，这是一个更为实际的问题，取决於律师的数量，法律援助制度的完善等等。
（5）树立法院为中心的司法体制
这对於保护嫌疑人和被告人的权利是最有力的。从各国沉默权的实施来看，依靠侦查机关的内部监督，还是律师的监督，都无法有效的解决侦查机关的权利滥用。英美法系的沉默权的产生和发展都和法院息息相关。但在中国，如果程式法一定程度上只是公、检、法机关的办案程式，而缺乏「法」的独立性和足够「刚性」的情况下，任何程式上的实质性「权利」事实上是难以生存的。我国不存在一个独立公正的法院能够制约诉讼中的国家权力，并保障人权，对於侵犯人权而获得的口供及其他证据，中国的法院基本上没有能力，也没有实定法的权力加以排除，违法证据几乎可以畅通无阻地进入审判程式，并成为定罪的根据。在任何法治国家，当沉默权受到政府侵犯时，利害关系人都有权、也有法定的渠道和途径申请法院进行司法救济，必要时还可以向国际性的司法组织提出诉愿，而受理申请或诉愿的法院或者其他司法机构也因为有制度上的保障能够作出独立的裁决。因此，沉默权与其他程式权利一样，是一项可以通过法院司法权力强制实现（enforceable ）的权利。最高人民法院〈关於执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释〉规定，已经查证确实属於採用刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法手段取得的供述不能作为定案根据。最高审判机关以正式司法解释的形式明确排除非法取得的口供，在我国尚属首次，因而可以说该规定在我国刑事诉讼史上具有划时代的意义，从诉讼价值观的角度看，其革命性意义将远远超出该规定本身的价值。不过，在自白排除及非法取得的自白的运用方面，仅有此规定是不够的，尚需要具有可操作性的具体的程式规范作为保障，以便使该规定落到实处。中国的法院体制改革已经呼籲了多年，但法院在整个集中体制之下始终只是个执行机关，尚未发育到独立的程度，因此，法院何时能够成为独立、公正而又能制约政府权力并且保障人权的真正司法机关？这是保护嫌疑人、被告人权利的关键。这不仅是一个法律问题，还是一个宏观的体制问题。显然，要切实解决这个问题，需要中国政治体制改革的真正启动和中国整个社会的根本性变革。由此可见，沉默权虽然主要是一种诉讼制度，但由於它与以个人主义为基础的民主宪政、司法体制、正当程式、无罪推定等的关系密切，要在中国得到确立，需要有识之士长期的努力持续的研究。
註释1沉默权（right to silence），沉默权的产生和发展：英国争取沉默权的斗争最早可追溯到十二世纪早期，1066年以后，教会法院实行纠问式诉讼，法院有权依照教会法定罪的规定，要求被告人必须作一个誓言表明自己无辜，它要求发誓者在回答问题时必须讲真话，由於在刑事案件中，被告方发誓时并不知道他要回答的问题，这种司法往往使被告人的誓言可能导致其自己被判有罪，由於无罪誓言经常用来惩罚新教徒，出於维护人格尊严，被告人本能地反对这样做并与教会法院展开激烈的斗争，在这场斗争中，世俗法院出於自身利益的需要，也抵制教会法院推行承认犯罪的誓程式，在客观上就起到了被告人反对认罪宣誓的配合作用，李尔本案件对於沉默权的确立起了关键性的作用。1568年，普通上诉法院首席大法官戴尔第一次以反对在法院进行纠问宣誓为由，为一名被迫宣誓者签发了人身保护令，戴尔这种做法，后来被演绎成一句名言：「任何人都不得被压迫提供反对自己的证据」。到了十七世纪40年代，随着英国资产阶级革命的发展，1640年选举产生了「长期会议」，该议会於1641年废除了星座法院和高等委员会，同时废除了无罪誓言，1660年查理二世复辟时，尽管恢复了宗教法院，却没有再恢复无罪誓言，当时复辟管辖权的法令包括了一条明白的条文，禁止「任何大主教、主教、主教法律代表、负责管理主教管区法律事务的副主教、代理主教或其他宗教或教会法官、官员或教师……对任何人提出或主持仪式要求任何人作任何通常被称为「无罪誓言」的宣誓」。1688年，国王詹姆斯二世起诉七个主教违抗他的关於取消所有反对端主义的法律、命令，在这个案件中，沉默权在英国牢牢地站稳了脚跟。规定被告人享有沉默权的最早成文法是1898年的英国刑事证据法，后来这个权利又被1984年的《警察与刑事证据法》、《法官规则》以及实践法典所间接确定。
美国的情况与英国不同。美洲殖民地在有关的人权宣言中就宣扬沉默权，这倒不是法国大革命的影响，而是美洲殖民地基於自身的需要而独立发展起来的权利要求，其中重要的原因系出於清教徒的反叛精神以及对於殖民地英国法院态度的反抗。美国之所以把沉默权从英国普通法的一项权利上升为宪法权利，也是基於同样的原因。至1780年代，已经在九个州的宪法规定了「反对自我归罪的特权」，作为各自以佛吉尼亚《人权宣言》为蓝本制定的人权法案的固有组成部分。第一届国会根据麦迪逊（James Madison ）的提议把这一特权写入人权法案第五修正案，规定：「任何人……在刑事案件中，都不得被迫成为不利於自己的证人」。以第五修正案为基础，沉默权在美国得到了极大的发展，其范围和影响远远超出了作为起源地的英国。
欧洲大陆中世纪后期各君主专制国家曾经长期盛行纠问式诉讼。作为这种诉讼形式代表的1532年《加洛林纳法典》规定，在符合严格的条件时允许对嫌疑人进行拷问。拷问当然是以「供述义务」的存在为前提的，后来在实务上更是被严重滥用，在启蒙思想的影响下才被宣?逊现埂Ｈ欢??腹┦鲆逦瘛褂刖牢手饕逡廊淮嬖冢?造侗３稚蚰?蚓懿还┦鲎镄械谋桓嫒丝梢源σ浴覆环?臃！够颉感檠苑！梗辉谏笱犊?际北匦胙纤嗟馗嬷?桓嫒似淙缡倒┦龅囊逦瘢?┦龉?讨腥绻?鱿置?苤?Γ?笆奔右在滴剩?桓嫒巳绻?荒茏鞒龌卮穑?圆焕?率凳游?丫?┤稀Ｍü?庵帧秆段始际酢梗?率瞪铣腥狭恕妇?裆系目轿省埂７ü?蟾锩?贾戮牢食淌奖坏?莱淌剿?〈?�1789年公?训姆?尚Х掠⒐?ǚ铣?硕员桓嫒艘?笮?暮蠼?醒段实墓娑ā５?牵�1808年《治罪法》又规定，法院可以为发现真实而採用一切方法，并以此为根据实行预审及庭审中的讯问被告人的作法。直到1897年，法国才通过新的法律，要求在预审法官讯问嫌疑人时必须告知其沉默权和律师在场权。在现代法国刑事诉讼中，任何人都没有义务自证其罪或提供不利於自己的证据，已经成为一项基本原则。除有关其身份事项外，被追诉者没有必须回答警察、检察官或者预审法官的提问的义务，在审判中也可以根据本人意愿保持沈默，无需担心会因此而受到处罚。警察或其他官员通过暴力、欺骗或者其他损害被告人公正审判权利的方法获得的口供被认为太不可靠，因而不能用作有罪判决的证据。
德国在1848年之后导入法国式的「经过改革的刑事诉讼法」，规定被告人是当事人，因而在法律上不再有「供述义务」。1877年《刑事诉讼法》第136条以此为前提，规定可以就起诉事实听取被告人的意见，审讯中必须给予被告人陈述有利事实的机会。但是，在司法实务中，通过「讯问技术」施加「精神上的拷问」的做法并没有绝迹，其中原因多种多样。1950年，德国基於纳粹统治和盟军?琢炱诩涞牟彝唇萄狄约啊读?罨?痉ā饭仂侗Ｕ先烁褡鹧系囊?螅?ü?錾琛缎淌滤咚戏ā返�136条a ，规定：「（一）不得以暴力、疲劳战术、伤害身体、投药、折磨、欺诈或催眠等方法侵犯嫌疑人或被告人决定和确认自己意志的自由。只有在刑事诉讼法容许的范围内才能实施强制。利用根据刑事诉讼法规定所不容许的方法进行强迫，或者以法律所没有规定的条件相允诺，均属禁止之列。（二）不得採用损害嫌疑人或者被告人的记忆力或理解力的措施。（三）前两项禁止规定，不论嫌疑人或被告人是否同意，都有效力。违反禁止规定所获得的供述，即使嫌疑人或被告人同意，也不得使用。」这一规定使得沉默权与德国特有的「证据禁止」规则联系起来，使沉默权在德国真正成为一项有宪法基础和实际效果的制度。
日本的情况与德国相似。在1879年废除「罪从供定」的规定改采证据裁判原则和自由心证原则之前，日本曾经以最严厉的方式迫使受追诉者供认罪行：拷问。明治刑事诉讼法（1890年）一方面禁止以恐吓或欺骗的方法获得口供，另一方面又规定了讯问被告人的程式，关於被告人有无「供述义务」，理论上存有争论。大正刑事诉讼法（1922年）对於讯问被告人的程式效法德国，规定必须给予被告人陈述有利事实的机会。学界虽然有人据此主张「供述义务」否定说，但通说对此持肯定态度，认为被告人不得作虚假陈述，只是这种义务不得附带制裁而已。基於对口供的偏好，日本警察一直对嫌疑人的沉默权「抱有敌意」。第二次世界大战以后，日本在美国的压力下制定了新宪法和刑事诉讼法，《日本国宪法》第38条规定：「任何人不得被强迫作不利於自己的供述；出於强制、拷问或胁迫，或者经过不适当的长期扣留或拘禁后的自白，不得作为证据。」
本世纪以来对於沉默权的发展最具有历史意义的大事，是1966年联合国《公民权利与政治权利国际公约》的通过和随后的实施。该公约第14条第3款规定：在就对於其提出的任何刑事指控作出决定时，每个人都平等地享有「不得被强制自证其罪或者供认罪行」的最低限度的保障，即在整个诉讼过程中享有沉默权。缔约国有义务在国内司法实践中保障这一权利的实现，并且对沉默权受到侵犯的个人给予必要的求济。除此以外，联合国大会还於1985年11月29日通过《联合国少年司法最低限度标准规则》（即所谓「北京规则」），该规则重申：根据法的正当过程，保持沈默的权利是「公正合理的审判」所应包括的基本保障之一。
从沉默权的产生和发展过程中，沉默权由国内法上的权利发展为国际法上的基本人权之一，表明它在世界各国的总体趋势是不断充实和加强。不仅各国的国内法对於沉默权继续坚定地给予肯定，国际准则也一致要求严格保障这一权利。但一项事物走到发展的高峰，也预示着将要向相反的方向运动。
2宋福义、潘道义、郑瑞琰：〈沉默权与如实回答义务的关系〉，《研究生法学》，1999年1月，页40-42.3张琦彬：〈沉默权制度应该缓行〉，《南方周末》，1999年8月20日，第5版。
4《北京规则》第7条：「在诉讼的各个阶段，应保证基本程式方面的保障措施，诸如假定无罪，指控罪状应通知本人的权利。要求父母或监护人在场的权利，与证人对质和盘诘证人的权利，以及向上级机关上诉的权利。」
5我国政府1990年对联合国禁止酷刑委员会曾明确表态：「在中国法律制度下，中国所缔结的或参加的国际条约会经过立法机关的批准程式或国务院的通过程式，条约一旦对中国有效，在中国便有法律效力，中国有义务取施行该条约。」
6详见刘根菊：〈在我国确立沉默权原则几个问题之研讨〉，《中国法学》，2000年2月，页54.7参见陈光中、严端主编：《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证》（北京：中国方正出版社，1995），页183.8刘根菊：〈沉默权与如实回答〉，《法商研究》，2000年5月。
9参见註7书，页183-187.10刘根菊：〈在我国确立沉默权原则几个问题之研讨〉，《中国法学》，2000年2月。
11[德]施密特：《刑事诉讼法概述》，转引自陈瑞华：《刑事审判原理》（北京：北京大学出版社，1997），页276.12程味秋主编：《外国刑事诉讼法》（北京：中国政法大学出版社，1994），页22.13殷啸虎：〈「坦白从宽，抗拒从严」的质疑〉，《法学》，2000年1月，页8.14江晓阳：〈坦白从宽是诱供，抗拒从严是逼供〉，《中国青年报》，1999年6月24日。
15《1998年中国法律年鉴》（中国法律年鉴出版社），页37.16康树华、赵国玲主编：《犯罪热点透视》（北京：群众出版社，1997）。
17易延有：〈论反对自我归罪的特权〉，《比较法研究》，1999年2月。
18谢佑平、郑进：〈论拒绝强迫自证其罪权〉，《中国刑事法杂志》，总第48期，页81.19转引自何家弘：《域外痴醒录》（北京：法律出版社，1997），页243.20引自樊崇义、吴宏耀：〈刑事诉讼法学学术研讨会综述〉，《法学研究动态》，1988年7月。
陈真，四川警官高等专科学校刑事诉讼法学、刑事侦查学教授
《二十一世纪》网络版二○○二年九月号总第6期
