【摘要】行政指导是一种十分有效的现代行政管理方式，由于它具有非权力性、非强制性及可协商性等特点，因而在现实中它表现出多方面的功能：形成公意的合法化功能、平衡协调功能、补充和替代功能、协商和吸收不满功能、引导和促进功能以及预防和抑制功能。这些功能互相补充、互相支持，为行政指导在实践中广泛适用奠定了内在基础。
【关键词】行政指导；合理性；行政机关；行政相对人；制度
引言：功能研究的必要性
行政指导作为一种特殊的行政行为，在现代的社会生活当中担负着日益重要的角色。国内外学者不断从结构、功能和作用等角度对行政指导进行研究和探索。但就结构、功能和作用这三个基本概念而言，其间的界限似乎并不分明，但在社会法学家的视野下，三者之间则呈现出一种前后相继的逻辑关系。他们认为：结构是首要的前提条件，是功能的基础；功能则是结构的外在表现；作用以功能为前提，是事物与外在世界发生关系时所展现的某种效果。美国结构功能主义的理论大师塔尔科特·帕森斯对此曾有过颇有见地的分析，他认为：“结构是事物内部诸要素的构成方式，各个支结构联系在一起才能发生功能；而功能则以结构为基础，是一种维持均衡的适当活动。”[1]在我国法学界，一般并不将功能与作用作严格区分，多数学者认为功能即是作用，在对某一种具体的法律制度进行分析时，多注重制度的外在作用表现而忽视内在功能构造。结合上述法学家的观点，笔者认为将功能与作用作适当区分为宜，因为二者在语言上和逻辑上确实存在一定的层位差别：功能通常用来指一种事物内在的存在依据，而作用则是指事物在与外界发生关系时产生的一种结果，前者是本质的、基础的，而后者是现象的、外在的；功能通常与目的相关联，而作用则常与效果相一致。
在对一种现实制度进行分析之前，选择一个合理的分析工具通常是必要的。通过上述几个关联概念的比较和分析，笔者认为对行政指导进行深入研究，采用功能主义的分析方法是较为合理的。其理由如下：
（1）行政指导的功能研究是进行制度构建的前提条件。构建行政指导制度，必须强调这种制度本身内在的合理性，即强调其本身所具有的其他制度难以替代的独特之处。美国法理学家波斯纳先生曾明确地指出：“法律是功能性的。”[2]人们只有懂得哪些是行政指导的基本功能时，才能有目的地去加以运用。
（2）行政指导的功能研究是界定其在整个行政行为体系中地位的基础。行政指导行为既不同于设立规范的行政立法行为，也不同于有强制力的行政执法行为，同时又区别于产生直接法律效果的行政契约行为，它在行政行为体系中处于特殊位置。相对于处于整体中的部分而言，正是它所独有的功能，才决定了它在系统中的地位。可见，没有对行政指导功能的透彻研究，是不可能准确评定行政指导在行政法体系中的贡献度的。
（3）行政指导的功能是实然与应然的切换点。应然与实然在法哲学上是一对相矛盾的基本范畴，不论是从应然去反思实然，还是从实然去寻找应然，中间必须经过某种制度的转换，这种转换之所以必要，是因为只有通过中间的媒介，人们现实的感受才能升华为理性的、应然性的思考，同样道理，也只有通过这个桥梁，人们的理性才能再次回落到现实制度当中。
从上面的分析可以得出结论，对行政指导进行功能分析不但是必要的，而且是有价值的。它不仅可以让制度的构建者审视其内在的合理性，而且可以把握其作为整体的部分而具有的独特价值，这样就可以更加合理地链接实然与应然两个不同的法律界域。以下就借助西方社会法学的功能理论来阐述行政指导的诸种功能。
行政指导的六种功能
（一）形成公意的合法化功能
行政机关在实施行政指导过程中不行使行政权力去拘束相对人，指导行为不具有国家强制力，相对人有权自主决定是否认同、接受和配合该指导行为，而且不服从该指导行为并不因此就承担法律责任；实施行政指导行为的过程中，指导方与受指导方之间是一种比较直接的“提供参考信号——任意选择反应”的关系。从行政指导的过程来看，代表社会公共利益的行政机关的意图和代表私人利益的行政相对人的意图均蕴含其中，就如同在民事法律关系中双方的共同意思表示产生了契约一样，这种公权与私权的共识恰恰使公意通过私意的认可而得以正当化、合法化。
按照法哲学“合法性”基本原理，正当性与强制性是一对对立的基本范畴，正当性是法的内在效力基础，以人的伦理和道德为起源，而强制性则是法的外在依据，以国家的强制力和规范性为其外在特征。在合法性的既定范畴内，正当性和强制性互相支持、互为表里，共同构成合法性的基础。
传统的行政法理论一般均把强制性作为行政行为的主要特征，认为法的这种强制性是法之所以为法的必要条件。英国分析法学家奥斯丁就曾直言：“法就是主权者的命令。”[3]“人们普遍认为，制裁、强制和武力在法律中起着重要作用甚至是首要作用。理解这些现象是恰当地理解法律和法律制度的基本前提。”[4]在这样的思路下，强制力成了合法性的直接依据，人们在头脑中将法律与强制两个本来没有必然逻辑联系的概念牢牢地绑在一起，在传统的行政行为当中，从行政立法到行政命令、行政处罚无一不带有强制色彩，这样的行为结果必然使行政行为的合法性过多地依赖于强制和暴力。其实如果从强制与非强制的对比来看，问题就会变得明朗：从强制的作用范围上看，强制只是及于一部分极端的不守法的相对人，其适用的范围是狭窄的；从强制与非强制的逻辑关系上看，强制只是在非强制手段不发生效果时才有必要适用；从目的与手段的关系上来看，强制只是手段，不是目的。正是在上述意义上，作为现代行政手段的行政指导摆脱了对法的强制性的依赖，用非强制的手段引导相对人作出与自己心愿相符的选择。质以言之，行政指导的主要旨趣在于用温和民主的手段以及合情合理的方式，去建立一种更加合乎生活逻辑的法律秩序。
由于现实社会的发展，行政法所担负的社会职能不断扩张，政府的活动领域几乎遍及社会的方方面面。在现代社会的种种挑战下，行政机关就更需要合法性支持。由于强制性行政行为存在着多种限制和弊端，人们转而对行政行为的正当性给予更多的关注。“正当性”理论的基本主张是：法律之所以是法律，之所以得以贯彻实施，不在于它与权力、意志的联系，而在于它与人类正义同质。法律并非由于有强制力才得以实行，恰恰相反，法律是由于其内在的感召力才长久地存在于人们的心中。阿奎那在总结人定法的四大特点时，把正当性放在第一位，而未提及强制性（注：阿奎那认为人定法的四个特点是：来自自然法、以公共福利为目标、由市民社会的统治者颁发、是支配人类行为的法则。他首先强调法律的内容正当和来源正当。参见《阿奎那政治著作选》，北京：商务印书馆，1982年，第121页。）。现实中行政指导最受人诟病的就是“变相的强制”，人们常常指责行政指导不以相对人真实的自愿为基础。不可否认的是，现实中有很多强制下的行政指导，但笔者认为从行政指导的应然性本质来说，其真正的旨趣是自愿和协商，强制并不是行政指导的真正追求，这种“伪劣”的、变异的制度更不能代替真正的、理想的制度设计。
（二）行政指导的平衡协调功能
“平衡作为现代行政法的基本精神，具有极其丰富的内涵”[5]，而行政指导作为行政法的一项基本制度，当然也秉承这一精神，并在行政指导制度的具体功能上体现出来。
1.行政机关与相对方的双赢互动。传统的行政手段一般以单方性、强制性、自力执行为特征，其行为被法律赋予公定力、确定力、拘束力和执行力，行政相对人由于处于被动的、服从的地位，与处于相对优势的行政机关形成紧张的对抗关系，二者之间的关系是不平衡的。而作为反映现代行政理念的行政指导则力图将行政相对人摆在平等的地位，寻求用温和的、协商的方式达成共识、取得合作。由于行政指导不具有强制属性，而以完全尊重相对方的自我选择和自我判断的方式取得预期目标，其平衡和协调功能是显而易见的。
2.原则与规则的一致。行政指导的依据不仅包括实定的法律规范，而且还包括更加有弹性的法律原则。实践中有的国家甚至走得更远，只要行政指导不与宪政理念相冲突就可为之。对行政指导的这种最为宽泛的法治约束，与行政指导在现实中所起到的作用是相一致的。如果回顾行政指导的发展历史，就会发现它首先充当的是政治决策的工具，其次才发展成为公共管理的工具，最终才演变成为行政法中的一种行政行为方式。从发展的特殊背景可以看出，相对于行政指导而言，法治精神和法治理念的制约显然要比严格条文主义更为适宜。
3.实体法与程序法的和谐。实体正义和程序正义是行政行为不可分割的两个方面，就行政指导而言，其行为不仅要有实体法上的依据，同时也必须遵循程序规则。指导的必要性论证、专家咨询、协商调解、说明理由、听取意见、召开听证会等形式，体现了现代程序理念在指导过程中的实际运用。相对于行政处罚等行政行为，行政指导的程序规则似乎比较粗糙，但正是这种表面上的“不如人意”，却反映出一种为“实体而程序”的朴素思想，这种天然去矫饰的风格比“为程序而程序”的庸俗套路更具正当性。指导的程序之所以精炼，其原因在于指导的程序直接为取得理性的结果而服务，因为真实、有效的信息乃是指导行为的生命所在。
4.市场与政府的和谐。市场与政府是两种依不同的规律而运行的机制， 市场以自由为第一要旨，而政府则以平等为首要价值；市场排斥干预，政府则不能放任过度的自由；市场以“看不见的手”来支配资源的分配，而政府则用“看得见的手”来矫正不公。从二者的价值目标和运用手段来看，显然是鱼和熊掌的关系。而行政指导则恰恰显示出兼容并收的取向，既让政府的权威在经过公众的选择后发生作用，又让公众在更加可靠的前提下做出理性的判断。可以说，行政指导内嵌的二元机制是其发展的内在逻辑基础。
（三）行政指导的补充和替代功能
行政指导之所以有补充和替代功能，在法哲学上有着深刻的原因，它根源于法律与现实之间的矛盾及认知与生活之间的对立。首先，落后的法律与永不停步的现实之间存在着差距。在以成文法为主要渊源的大陆法系国家，法律的规定往往纷繁细密，人们天真地相信理性的力量足以摹写人类的全部心思，可以为生活编织恰切的法网。与此类似，在以案例法为主要渊源的普通法系国家，各类案例的积累也是卷帙浩瀚，人们按“有法者以法行，无法者以类举”的方式谨慎地积攒司法经验。但无论如何，人们发现法律或创造法律的速度永远落后于生活，人们手中拿着的永远是生活脱下的“过去的外衣”，而生活的本体则永远轻盈地走在前方。在这样的生活常态下，我们最为明智的方法是向生活本身学习。人们之所以对行政指导有所倚重，其原因就在于它能够贴近生活，对快速变化的客观世界保持灵敏的反应。行政指导能够以目标为导向而不单单以规则为导向的特点，恰恰可以在法律与生活之间搭起一座桥梁。
其次，有限的理性与无限的生活智慧之间存在落差。自启蒙运动以来的唯理主义一直主张理性万能，主张由社会精英根据理性原则设计社会的发展模式，这种主张在行政领域里必然的逻辑延伸只能是行政机关最能了解行政相对方和社会的最佳利益，由处于优势地位的行政机关设计相对方的行为方式。这就是行政机关对行政相对方大量使用强制手段的理论基础。过多地使用强制手段，虽然可充分运用行政机关的能力，但却阻碍了相对方发展理性的机会，同时使相对方产生盲从和依赖。这种思路的动机虽然是基于对美好社会性的向往，但由于其预设前提的虚假，因而在实践中注定要失败。而行政指导则是以行政机关的可错性或不适宜性为基本前提，承认个人理性有限的同时对代表公共利益的政府也保持了适当的警醒。可见行政指导是以公共理性下的自治理性为最终追求的。
行政指导在制度设计上对上述两种矛盾给予了合理的安排：首先，它不再以单一理性为出发点，而代之以多元理性；它取消了对行政机关全知全能的假设，同时给行政相对方的理性发展提供充分的自由空间，这样就最大限度地包容了全社会的创新力量。可见，指导以过程的开放性保证结果的合理性。其次，行政指导将形式理性和实质理性互相融合，既重视实体正义，又重视程序正义。此外，行政指导制度还特别强调参与、合作，注重采用“在敞开的体系中论证”（注：哈贝马斯建立了一种实践合作——商谈理论，其主要观点是：真理，尤其是非经验科学中的规范、法律的正确性，只有通过合作才能发现，或取决于大家有根据的同意。商谈的条件是：所有参与商谈的人都有表达机会；人人享有言论自由；没有人拥有特权；言论真实可靠；谈话不受强制。参见Jurgen Habermas，Vorstudien und Erganzungen zur Theorie des Kommunikativen Handelns，Frankfurt am Main：Suhrkamp，1984，S.160，174ff.）。第三，行政指导并不排斥情感、直觉等非理性因素，恰恰相反，行政指导承认人们对于生活的不同的感受，尊重人们基于不同意愿而做出的选择和判断。诚然，理性主义是人们进行法律制度设计的基础，但现实生活并非都囿于理性，在理性之外的人性更是法律所要关怀的目标。现实当中，行政指导的这一功能主要体现在如下三个方面：
1.由于经济与社会生活快速发展等原因， 难免出现立法滞后的“法律空域”现象（注：亚里士多德称此为“法律必难完备无疑”的现象，认为这是成文法的局限性所致。参见亚里士多德：《政治学》，北京：商务印书馆，1965年，第169—171页。），因此及时灵活地采取行政指导措施予以调整，以补充单纯法律手段之不足，就成为客观的要求。这种情况最为多见。
2.已有关于做出行政命令行为的具体法律规定，但采用法律强制手段尚不必要或不及时，或成本太高、效果较差、后遗问题较多，在此情况下也可通过“弱行为前置”的方式，即先行采取行政指导措施，来替代法律强制手段进行调整。
3.法律明确规定可单独采取或作为行政命令行为的前置程序采取行政指导措施，当然就应依法采取行政指导行为。这种情况正逐渐有所增多。
（四）行政指导的协商和吸收不满功能
社会生活的利益冲突在所难免，在崇尚竞争的市场经济社会，这种利益矛盾有增无减，因此需要通过各种渠道和手段来予以协调，而行政指导正是这样一种比较灵活有效的协调手段。由于行政指导的非强制性和自主抉择性，以及指导主体所具有的相对于利益冲突各方的某种超脱性和中立性，使其在缓解和平衡各利益主体之间的矛盾和冲突的过程中，起着一种特殊而有效的协调作用。特别是社会经济组织之间的冲突，更需要处于市场竞争主体之外的行政机关采用行政指导措施进行公正有效的协调和斡旋。具体而言，行政指导的这一功能体现在以下几个方面：
1.行政指导的过程是一种新式的民主程序，在这种民主程序下，不论是多数派还是少数派，也不论是优势群体还是弱势群体，都可以参与到这一过程当中，通过认可或不认可的方式表达自己的意见。在这个过程中，至少有四个民主要素值得重视。首先是民主数量的变化最为引人注目，因为在行政指导的过程当中所有的相对方都成为民主决策过程的参与者，他们的意见对最终的决策产生决定性的影响。其次是民主的质量是高水准的，因为相对方都是亲自参与，而且是自发自愿的参与，也就是说参与不只是“属于”（仅仅被卷入某事），更不是非自愿地被迫“属于”[6]。再次，民主的表达方式是最直接的，因为不论是代议制民主还是选举式民主，人们的意见都不能一次性地、直接地得到表达，而必须分次地、辗转通过代理人去表达。最后，这一过程是双方互动的，行政机关的要约和希望与相对方的承诺和答复是双向调节的。密尔曾把代议制度称为“现时代的重大发现”，如果将代议制民主与当今的直接参与式民主相比较的话，那么应当看出，行政指导中所内嵌的民主是多么宝贵：这种民主既没有空耗社会资源，也没有过程与结果之间的漫长等待，更没有对相对方意思的扭曲，它完全是一种“当下”的民主形式。如果我们同意密尔对代议制民主的赞美，那么行政指导中所蕴涵的参与式的民主或许更能让我们产生一种敬意和激情：这种简单的、朴素的制度为我们的意志表达开拓了何其广阔的空间。
2.科恩曾在其名著《论民主》一书中对民主的“内在价值”作了相当有说服力的阐述：“从民主发展的历史看，至少有足够的证据说明，人们反抗奴役、政治压迫的主要原因，并不是它们一定会产生坏的结果，而是因为它们在本质上就与人类的尊严是不相容的。即便它们能够产生有效的结果，人们渴望在管理他们的、与他们的生活和命运息息相关的生活中听到他们自己的声音。”[7]在行政指导的制度设计当中，相对方的意见可以得到充分的表达和尊重，最为重要的是，相对方可以按自己的意愿来做出选择，这样就从根本上铲除了对制度不满和反感的可能性。
3.与以上两点相联系， 相对人的参与和表达不但使行政指导容纳了相对人的要求，同时由于行政指导的非强制性，使得那些持反对意见的相对人的意志也得以满足，他们完全可以用一种持不同意见的方式来表达自己的选择，这样的结果同样也会得到行政机关的尊重。
（五）行政指导的引导和促进功能
行政指导的特点之一是具有利益诱导性或综合引导性、示范性。制度法学派的魏因伯格认为：“以威吓力为基础的强制不是法律的本质要素，将制裁视为法律的惟一刺激力是对法律的极大的误解，法律的主要作用是引导和协调，其主要手段不是强制而是促进。”[8]
由于行政指导行为不具有强制性，就更需要以内容的合理性作为吸引和劝导相对人做出预期行为的内在机制。传统的行政行为以强制和惩罚为手段使行政相对人因胆怯而守法，而行政指导则以期望和说服为手段使相对人自愿听从而使法律获得遵行。从行政指导的这种内在属性而言，其引导功能不仅仅以法律规范的合理性为基础，同时还具有道德上的合理性，它跨越了严格的法律义务的界限，把“以武力服天下”的冷峻之法提升到“以威德服天下”的柔和之法的新境界。
哈特将人们对待法律的态度分为“内在观点”和“外在观点”两种类型：内在观点的持有者对法律采取积极的合作态度，即主动接受规则并将其作为行动的指引；持外在观点的人本人并不接受法律的规则，只有当判断违反法律规则会遭到制裁时，才被迫接受法律规则。毫无疑问，现代行政以服务公众、造福社会的积极行政为主要内容，不难获得公众的普遍认同与接受，故社会上对行政行为持内在观点的人占绝大多数。目前，人们对行政管理规范的遵守，并非出自惧怕、畏罚，绝大多数的相对方之所以服从法律是出于他们自身趋利避害的需要，同时其日益提高的是非观念、法律意识和道德水准等，也是他们自觉的选择的内在动力。
（六）行政指导的预防和抑制功能
理论和实践早已证明，在强烈的利益驱动之下，社会组织和个人往往存在一种为增加自身利益而不惜损害社会利益的倾向，这种倾向被称为“反社会倾向”，对此需要加以适当抑制。而在损害社会利益的行为尚处于酝酿和萌芽状态或初现弊端时，最宜采用行政指导这种不具有国家强制力的积极行政方式进行调整。换言之，行政指导对于可能发生的妨害经济秩序和社会公益的行为可起到防患于未然的预防作用，对于刚萌芽的妨害行为则可起到防微杜渐的抑制作用，这些也可称为一种特殊的保安功能。
对法律的强制和制裁，人们多注重于法律的惩前毙后、治病救人的一面，往往片面夸大强制的作用，特别是在法律不太发达的社会，法律越不完善，法律往往越具有强制性，为取得人们对于合法性的认同，常常把法的强制性简单地切换成有效性，而殊不知一个法律制度实效的首要保障必须是它能为社会所接受，而强制性的制裁只能作为次要的和辅助性的保障。在盲目相信法律的强制性的同时，人们还常常忽视法律强制性本身有限性的一面，即强制性仅仅是在既成事实之后对某些极端不守法的人才适用的。对法律强制性和法律作用的有限性解读，使我们更倾向于追问法的本质功能。对此美国的博登海默曾经如是说：“法律的主要功能并不是惩罚和压制，而是为人类共处和为满足某些基本需要而提供的规范性安排。使用强制性制裁的需要越少，法律也就能更好地实现其巩固社会和平与和谐的目的。”[10]
但法律的这种预防和抑制功能，对于一般的大众而言，却是一种深深藏在惩罚功能之后、只能靠体悟和推断才能获得的认识。这一点对于常规的行政处分特别是对行政强制而言，同样如此。相形之下，行政指导的抑制和预防功能倒是显现出一种“正本清源”的风格：首先，行政指导将行政目的和意图明白地表达出来，通过解释法的真实意图从而让相对人明白，法律希望他做什么和不做什么；而行政强制只是将行政法的外缘界限廓清，仅警告相对人不要过线，过线则罚，但在红线之内可以做什么，则没有明确的指示。可见，行政指导将行政法预防和抑制功能放在第一位，而将惩罚功能放在第二位。其次，行政指导是一种具体行为方式的指示，它明确地将行为的方式和预期结果告诉相对人，从而给人们的生活指引了方向。行政指导的这种处理方式虽像打预防针一样简单，但却省却了事后补救的繁琐。再次，行政指导代表了一种“死法”向“活法”的复苏趋势，在行政指导的过程中，法律的经验属性成为首要的，而逻辑属性则成为辅助的。埃利希曾通过田野调查的方式将人们的目光从规则拉回到生活中的常规和习惯，他说：“其实生活的内涵是这样丰富。要想把全部的人类活动都包入法律条文，就像想把河流纳入池塘的企图一样愚蠢。即使是那些被纳入法律条文的部分也不再是有生命的流动的河流，而变成一池淤积的死水了——更不用说大量的内容是根本不能被纳入的。”[11]他的话揭示了生活和法律的真正关系所在，生活是本来的，而法律则是后来的。正是在这个意义上，我们更看清行政指导所代表的强烈的生活导向。
值得注意的是，行政指导的上述功能是一个有机的综合系统，功能与功能之间没有绝对的界限和差别，在不同的环境下，不同的功能处于不同的地位，起着不同的作用，它们彼此补充、互相协调。
别外，还须说明，以上主要是从行政指导的正向功能方面进行分析，但同时其反功能也是存在的。按照功能分析的观点，如果我们只注重一种制度的正向功能，忽视其负面功能，就会片面夸大其功效，从而导致行政指导万能的结论，这种结论在实践中将是十分危险的。
结语
行政指导是一种十分有效的现代行政管理方式，它具有多方面的现实功能。在合法性与正当性的冲突中，行政指导一方面满足合法性的要求，同时对行政行为内在正当性给予更深层次的关注；在国家与公民、权力与权利、实体与程序、市场与政府的对立中，从传统行政法学偏重一方的范式中走出来，力图保持矛盾双方协调共处；在规范与事实的冲突中，行政指导更强调用生活的无限性去填补法律的局限性和保守性；在行政机关与相对人的二元对立的矛盾中，行政指导用民主、协商和参与的方式整合社会意志，使民主在最基本的社会现实中生根发芽；在行政强制与非强制手段的选择上，行政指导更看重用引导的方式鼓励持内在观点的多数人，将注意力从那些持有外在观点的少数人身上移至更应该关怀的主流人群，从而使法律规范更加合理、更加贴近生活；在法律的事后补救功能和事先防范功能的选择上，行政指导显然在向积极预防的方向上迈进。总之，行政指导在协调多种对立的矛盾关系当中，显示出中庸、现实、灵活、积极、唯美的清新风格，它的独特功能是全面而温和的，这一点应该引起行政法学界的高度重视。
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