内容提要：行政指导是行政民主化潮流下日益广泛运用并逐渐类型化的一种现代行政管理行为方式，同时也是一个理论基础薄弱、实务问题甚多、法治程度不高的重大行政现象，应当按照现代行政法治的要求将其纳入法治化轨道。本文透过依法行政理念的演进轨迹从多个角度探讨了行政指导行为的合法性问题和法学理论背景，并以实证研究方式结合我国行政法律制度现实进一步讨论了行政指导与依法行政的关系，在此基础上分析了行政指导实践中存在的突出问题及其原因，并从观念更新、制度创新、完善立法、配套措施等方面提出了推动行政指导法治化的完善路径和具体对策，期能为正在进行中的我国行政指导程序立法和制度建构提供参考。
关键词：行政指导；行政民主；依法行政；问题分析；法治化对策
引 言
行政指导（administrative guidance）是行政机关在其职能、职责或管辖事务范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，适时灵活地采取符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的方法，谋求行政相对人同意或协力，以有效地实现一定行政目的之行为。简言之，行政指导就是行政机关为谋求当事人作出或不作出一定行为以实现一定行政目的而在其职责范围内实施的指导、劝告、建议等不具有国家强制力且不直接产生法律效果的行为。行政指导行为具有非强制性、示范引导性、柔软灵活性、方法多样性、选择接受性等特征，它既不同于设立规范的行政立法行为，也不同于具有强制力的行政执法行为，又区别于直接产生法律效果的行政契约行为，它与这些行为共同构成行政机关的行为方式体系，相辅相成、相互配合、各有所长地调整社会生活，从而更有效地实现行政目标。
20世纪中叶以来，随着现代市场经济实践和理论的不断发展和政府角色的逐步演化，出现了关于行政管理理念发展和方法创新的巨大社会需求。由于行政指导在现代市场经济条件下的行政实务中日益显现出特殊的功效性和适应性，因此，不仅日本首先于“二战”后在行政管理过程中日益广泛地采用行政指导行为方式（故被讥称为“日本料理”），而且其他许多重要市场经济国家（如美国、德国）对行政指导的态度也陆续发生了由否定到暧昧到肯定到注重采用的变化过程。[[1]]可以说，行政指导作为对传统依法行政的一种必要补充和一种灵活有效的行政活动方式，日益广泛地运用于许多国家的经济与行政管理过程中，起着补充和替代、辅导和促进、协调和疏通、预防和抑制等积极作用，并成为当代行政科学特别是行政法学的一个重要范畴，同时也带来一些需要关注解决的负面问题。简言之，行政指导是行政民主化潮流下逐渐出现并类型化的一种现代行政管理方式方法，同时也是一个实务问题甚多、理论基础不足、法治程度不高的重大行政现象。
在我国，20世纪80年代以后，随着市场导向改革和经济社会发展，行政机关和行政公务人员在行政管理活动中逐渐自觉主动地采用了一些比较柔软灵活、不具有强制性的行政指导措施并显现出特殊的功用性、可行性和实效性，例如政府制定和实施的一些指导性计划，行政机关发布的某个产业发展的政策指南，行政公务人员为到本地投资者提供的投资咨询意见等等。在这次举国抗击非典的斗争中，各级政府和行政机关就因地（时、事）制宜地采取了许多行政指导措施，这些应急性的行政指导措施与行政指令措施配合运用，收到了特殊效果。[[2]]同时，行政指导行为的一些固有缺陷和负面效应，也在我国行政实务中日渐显露出来，引起各方面的关注和争论。由于我国过去长期实行传统的计划经济体制，许多人受强调集权集中、强制命令的传统行政管理和行政法制观念束缚较深，在体制转型过程中行政实务界难以自觉地按现代市场经济的要求来运用行政指导，学术界也未注重对行政指导的研究，因而许多人对行政指导不大了解，有的人至今仍对行政指导持否定态度，这非常不利于在行政实务中积极地、正确地实施行政指导行为并将其纳入法治化轨道。特别是在我国贯彻依法治国方略和全面推进依法行政的新形势下，在公共行政过程中实施行政指导是否具有合法性？行政指导与依法行政是什么关系？我国行政指导实践中存在哪些突出问题及其原因何在？如何推动行政指导的法治化？这些十分重要而颇多争议的理论与实践问题亟需加以系统深入的研究，以助于深化认识，通过观念更新和制度创新来加快推动行政指导法治化进程，包括正在进行中的行政指导程序立法进程，为我国行政指导程序立法和制度建构提供参考，从而有助于将行政指导纳入法治化轨道，实现行政指导理论与实践的稳健发展。
一、从依法行政理念的演进看行政指导的合法性
行政指导是现代市场经济与行政民主发展进程中出现的一个重要而复杂的行政现象。由于一部分行政指导行为可在没有具体法律依据（指行政作用法的具体规定）的情况下实施，或者虽有具体法律依据但为了更有效率地实现行政目的而作为强制性执法行为的弱行为前置程序（替代行为）加以实施，或者行政机关为确保行政指导的实效性而采取某些颇具争议的保障措施，因此行政指导行为是否具有合法性就成为一个争论焦点。[[3]]特别是在我国从传统计划经济转向现代市场经济、从人治走向法治的过程中，行政指导的运用及其负面效应更加引人注目，人们有理由对行政指导行为的合法性提出疑问、寻求答案，这是在全面推进依法行政的形势下行政指导能否发挥积极作用、克服负面效应和得以健康发展的一个关键。
（一）传统依法行政观及其与行政指导的冲突
依法行政是近代法治国家普遍奉行的一个准则。依法行政的初始含义，是指行政必须服从国会法律。这种原初的法治观是对封建时代的人治观（此处的“人”，实为封建君主、领主，由他们一手把持行政，实行专断统治）的一种革命性超越。依法行政原则由早期资产阶级思想家提出来，其背景是：在许多国家的资产阶级革命初期，国会中新兴资产阶级力量占优势，而政府往往是封建贵族势力的堡垒，资产阶级在主观上需要以国会制定的法律（实为资产阶级的意志）去规制政府中保守的封建贵族势力及其影响；而当时社会发展缓慢，公共管理较为简单固定，政府职能主要是征税和维护公共安全秩序，被称为只需要三个官（税官、警官和军官）的国家，客观上有可能由国会提供公共行政所需的全部法律规范，因此当时要求政府机关和公务员的一切行为均须有国会法律依据，不得随政府的意志来限制人民权利和增加人民义务。简言之，“无法律之处无行政”，政府只能囿于国会法律而消极行动，成为国会意志（也既资产阶级意志）的单纯执行者。对此，美国著名法学家罗斯科·庞德概括地形容为：由法律“将行政限于无以复加的最小限度，在当时被认为是我们这个政体的基本原则。”[[4]]尽管各国历史背景和法律传统不同，确立和推行这一原则的过程与做法千差万别，但这种传统的依法行政理念毕竟再次给古老的法律注入了新的内容和活力，大大推动了民主政治发展的进程，成为近现代行政和行政法的核心原则。[[5]]
西方国家传统的依法行政原理（日本等国家的行政法学界也称之为法治行政的原理）之首要原则是法律保留原则，它要求行政机关的一切行政活动都必须有国会制定的法律依据，此即“全部保留说”的含义。[[6]]从这一角度来看，如果实施没有国会法律具体依据的行政指导行为，则与法律保留原则发生明显冲突，也即与传统的依法行政观之间形成巨大张力，因而不符合依法行政的原理。所以按照传统的依法行政理念，难以合理解释行政指导这一现代行政活动方式。
（二）行政方式的变化与依法行政理念的当代发展
进入20世纪特别是“二战”以来，世界各国特别是各主要资本主义国家的情势发生很大变化，主要表现在社会经济和科技高度发展，人际之间、社会组织之间、人与社会组织之间的互动日益频繁，社会公共管理需求大大增加，政府职能急剧扩展，加之国会立法在及时性和专业知识方面受到局限已无法充分满足行政管理的客观需求，并且国会和政府已由资产阶级“一统天下”。因此，传统的三权分立模式逐渐发展变形，传统的依法行政理念逐渐增加了新的内涵。这主要表现为在坚持行政法治主义精神内核的前提下，委任立法、行政司法等公权力运作方式产生和发展起来，行政机关的裁量行为范围及数量显著增大，特别是政府对经济、科技和环保等日益增多的领域进行积极干预和调控。[[7]]
由于各国社会历史条件和法治传统的差别，人们对依法行政的内涵和外延的理解逐渐演进、各有不同，特别是大陆法国家和英美法国家的依法行政理念各有侧重；但总的来说，进入20世纪后期，既重视形式上的法治要求又强调实质上的法治要求，这已基本形成共识；而且随着经济、科技和社会发展以及政府职能的逐步扩张，依法行政之“法”不再限于国会立法，已逐渐扩大到行政立法、地方立法了。特别是在行政模式由传统的秩序行政、管理行政逐步走向给付行政、服务行政等现代行政的情况下，行政指导作为一种柔软灵活的行政方式也应运而生并逐步发展起来。许多市场经济国家和地区的行政机关在公共行政管理过程中采用行政指导行为方式来调动行政相对人自愿协同行政管理的积极性，以期弥补相关国会立法以及委任立法的空白之处和功效不佳、成本过高之处（即所谓“立法空域”和“立法软地”），发挥出提高行政管理效能的特殊作用。
由上可见，行政指导是社会生活发展、治国方式变化和行政模式转换的产物，是对传统的“依法行政”以及进一步对“委任立法”的必要补充，可以在行政法治原则之下发挥积极作用。换言之，这是由于在经济与社会生活等更基础的层面上发生了重大变化，具有更多的实施积极行政（包括行政指导行为）的客观需求和条件，使得传统的依法行政范畴增添了内涵，促成了依法行政理念的演进。因此，现在人们考量行政指导实践中的依法行政问题时，视野不应局限于“法律保留说”这样一个层面的争论之中。
（三）关于行政指导合法性的“法”的一般构成
对行政指导行为的合法性问题，还可通过对“法”、“法律依据”等概念的具体分析，来进一步加以认识。
依法行政的核心词是“法”，对它的外延作何理解，关系到能否科学、民主、合法、高效地“依法行政”。按照传统的依法行政观，这个“法”只是也只能是国会制定的法律；但随着社会生活与公共管理的发展，特别是随着现代市场经济的发展和法治的演进，人们对依法行政这一概念的认识也进一步拓展和深化，主要表现在实行依法行政原则较早的一些主要市场经济国家，对行政权力的法律控制较为普遍地出现了由简单呆板到宽泛灵活的发展变化，也即由形式法治主义到实质法治主义的发展变化，它包括立法控制、行政控制、司法控制等多种监督制约机制在内，包括正式和非正式的、传统和现代的控制方法在内。具体而言，就是对作为行政活动依据的“法”的理解逐步扩展，于是在一些国家，行政所合之法还包括习惯、判例、解释、法理、政策、道德等，在某些有限制的条件下，行政机关的行为如果符合习惯、判例等不成文法规则也可被认为合法，此类情况在各种法律传统的国家广泛存在。日本著名法学家千叶正士教授也曾指出，不能将法律仅仅理解为制定法，而应将法律视为三层结构的一个整体。他认为，人类社会中的法律是法律原理、官方法、非官方法这样三层结构组成的（这三要素可简单理解为由自然法、制定法和习惯法引申而来），它们作为一个国家和社会现行法律的整体结构，适合于并调整着包括西方和非西方在内的整个人类社会中各民族的全部法律生活。[[8]]可见，行政指导作为行政机关在没有行政作用法（一类制定法）的具体规定时亦可实施的行为方式，乃是对传统依法行政的必要补充，其合法性已蕴含于现代依法行政理念之中。
（四）行政指导的法理背景分析
行政指导自“二战”以来首先在日本，20世纪后期陆续在德国、法国、英国、美国以及其他市场经济国家出现并逐步发展，发挥出特殊的功效，成为当今市场经济国家一种重要的行政手段、行政方式和政府职能、职责，这决非偶然现象，其中有着多方面的原因。除了战后各国市场经济和民主主义的发展对公共行政管理提出了积极灵活高效的广泛需求等原因外，还可从西方法学理论包括行政法学理论的演进过程和社会影响的角度来考察其原因。这里主要从三个方面略加讨论：
1．社会学法学的影响。19世纪末、20世纪初资本主义进入垄断时期以后，国家大量和广泛地干预社会，“法社会化”成为时代潮流并深刻有力地影响着社会发展。从社会生活出发并面向现实社会关系来探讨法律制度的社会作用和实效，以评价和改善法律制度的所谓社会学法学应运而生，并逐渐成为西方国家的主流法理学之一。社会学法学把法与社会联系起来考察，着重对法的社会内容、社会作用和目的、效果等进行分析，这有利于认识和理解法的本质。例如：赫克就认为，法起源于利益的对立、矛盾和斗争，法的最高任务是对利益的平衡，这就从法的目的和内容上触及到了法的本质；而庞德则进一步系统研究了利益分类、利益主体、利益的矛盾和冲突，以及法律进行利益平衡时的价值等一系列利益问题，还分析了各种社会的、政治的、心理的、文化的诸因素对于法及其运作的作用和影响，这大大有助于人们更多更深地理解法的本质和概念。[[9]]西欧的社会法学于20世纪初传入美国后，得到了极大发展并长期占据统治地位，形成了当代美国的两大法学派，即现实主义法学派和社会实用主义法学派，后者的主要代表人物就是庞德（Roscoe Pound）。庞德的社会学法学思想是以实用主义哲学为基础，并综合英国分析法学和德国历史法学的主要观点而形成的庞杂体系。其主要内容包括“法的社会效果说”、“法律社会工程说”、“社会利益说”，以及“本能和经验法源说”、“司法立法说”、“预防刑法说”、“新万民法说”等等。[[10]]纵观庞德的主要著述观点，其核心思想是“社会利益说”，即认为法律应在协调、调节各种利益尤其是社会利益中发挥应有的作用。[[11]]结合前述行政指导的特征和庞德社会学法学理论的内容，不难看出：在西方现代市场经济国家，社会学法学正是其推行行政指导的主要理论注释和依据。由于庞德社会学法学理论的体系比较完整，逻辑比较严密，集西方社会学法学思想之大成，加之“二战”以来美国经济、政治和思想文化向世界各国扩张和渗透这一社会历史背景因素，所以战后社会学法学对各市场经济国家包括对日、德等大陆法传统国家的行政法治产生的影响是广泛深刻的，这也从理论支持的角度大大促进了行政指导在当下西方市场经济国家的出现和展开。
2．综合法学的影响。20世纪40年代开始出现于西方的综合法学（亦称统一法学），是西方三大主流法学派在相互论战、批判又相互妥协、融合中发展的产物，它以开放性、多向性、多维性、动态性的姿态积极影响着当代西方法学理论的发展，“二战”后对当代西方法学和法治的发展都产生了广泛和深刻的影响。综合法学认为：法律犹如一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一个房间、凹角和拐角是极为困难的，尤其是由于技术知识和经验的局限，照明系统不适当或至少不完备时，情形就更是如此；而传统的主流法学只是分别从法学形式、价值或事实等单一因素来理解法，这是很不全面、很不适当的；鉴于法律制度是一个结构复杂的网络，若干社会的、经济的、心理的、历史的、文化的因素以及若干价值判断都影响着和决定着立法、执法和司法，故应对法作全面、综合的认识和理解。综合法学强调，应当把“被统治者的同意”（即公民积极参与行政活动的过程）以及所有在民主进程中所包含的东西，纳入实在法的本质之中来加以把握和实践，这种认识也是有利于社会进步和法治发展的。综合法学还认为，在任何切实可行的法律体系中，为了保证有效地实现一定的行为模式，都存在着一个有组织的权力和群体信念的结合；过分强调权力因素而轻视法律中的道德和社会成分，是十分错误的。[[12]]由于综合法学的稳健发展和广泛影响，其上述观点对于行政指导这种比较柔软有效的非权力强制性行政方式的出现和普遍采用，可以说起到了某种理论铺垫作用。
3．现代行政法注重平衡之理念的影响。20世纪以来特别是“二战”以来，由于经济与社会发生了巨大变化，民主、法治、人权等观念日益广泛深入人心，民主参与成为社会发展的客观要求和重要内容；同时，行政机关积极行使行政权力，加强行政干预，以提高行政效率，推动经济更快发展，故行政权的作用也更加突出，因而以控权为宗旨的近代行政法受到了严重挑战，更加注重行政权力与公民权利相互制约和平衡的现代行政法便应时出现和发展，并在行政法律制度建设进程中发挥着越来越大的作用。反映这一行政法治进程的行政法学理论观点主要有“平衡论”。[[13]] 按“平衡论”的观点，传统行政法是一种“命令－服从”模式，行政两造之间（指行政机关与相对一方之间）是“命令－服从”关系；但行政权的强制作用并不总是万能的，它会由于相对一方有形或无形的抵制而大大降低其功效；行政机关也并不总是需要运用行政权来强制实现行政目的，还可运用一些权力色彩较弱的行政手段来使相对一方主动参与实现行政目的，或自觉服从行政机关的意志，行政两造之间增加了“积极建议－自主选择”关系，在此过程中实现行政两造之间的权力与权利之平衡，而行政指导正是其中最重要的手段之一。可以说，行政指导正是在这样一种发展变化过程中受到平衡理念深刻影响，应时而生和不断发展的。[[14]]各国的实践证明，柔软灵活的行政指导手段在近几十年得到广泛采用，并逐渐实现行政指导行为的法治化，这既是现代行政法的平衡理念的产物，同时它对于改善政府形象、保护公民权益和平衡两造权益起到了重要作用，也为新的行政法理论的创立提供了例证，创造了条件。
二、结合我国法制现实看行政指导与依法行政的关系
（一）依法行政原则在我国的一般理解和表现
在我国宏观社会背景特别是行政法制发展背景下动态地考察依法行政的原则和实践，有助于更清楚地认识行政指导的合法性问题。随着改革开放和法制建设的发展，我国行政法学界到20世纪80年代末期开始比较明确地采用依法行政的提法。在引介进来的外国行政法学有关理论中，日本的依法行政理念特别是“三要素说”对我国的影响较大。[[15]]一些学者提出：在我国，依法行政是依法办事这一原则在行政法中的体现；行政机关要依法办事，自觉遵行“法律优先”原则和“法律保留”原则，这是社会主义民主和法制的基本要求，也是由行政机关的性质、地位、作用以及公共行政管理的基本特点决定的，甚至可以说是有中国特色社会主义民主制度的一个重要组成部分。[[16]]此后有学者更系统地提出：依法行政就是行政机关行使行政权力、管理公共事务必须由法律授权并依据法律规定，其内涵包括职权法定、法律保留、法律优先、依据法律、职权与职责统一等等。[[17]]这些阐述，都着重强调了行政活动必须依据法律规定（尽管有的解释对司法审查的作用强调得不够）。总的说来，随着我国社会生活的不断发展，对依法行政这个概念的理解也逐步演进。
但也应看到，无论人们主观上想把行政法律规范体系设计得如何周全，实际上都不可能穷尽行政事项并对之全部作出细密的规定，难免存在行政的法律空域（此即“立法文件永远落后于社会生活”这种现象的表现之一，而且从起源上看中外都是先有行政后有法律）。主观愿望与客观现实之间的上述矛盾，在逐步健全中的我国行政法制也有表现。特别是在我国深化改革扩大开放和加入WTO，处于社会转型和快速成长期之际，各种新情况、新事物和新问题迭出不穷，许多社会关系都需要按社会主义市场经济和民主政治的要求来及时有效地加以调整；而无论人大立法还是行政立法都难以完全满足社会现实对行政法律依据的客观要求，人民政府的角色要求又决定了它不能以“此事没有具体法律规定”为由而对某些现实的社会管理需求视而不见或消极回避。因此，（1）在已有关于行政指导的法律规定的情况下，行政机关依此法律规定实施行政指导，这当然不构成合法性冲突；（2）如有关于行政决定、行政规划、行政强制等行政行为的法律规定，行政机关为了更及时、有效和经济地达成行政目的，可在依此法律规定作出行政行为之前，作为弱行为前置程序（起一种替代作用）而实施行政指导，这也不构成合法性冲突；（3）如无上述行政作用法的具体规定，行政机关还可在不违背一般法律原则和国家政策的前提下，出于正当目的且在其职责范围内实施行政指导，笔者认为这也不构成合法性冲突。
综合上述三种情况来看，都要求行政机关在不违背宪法和法律的精神、原则和规则的前提下，及时灵活地采取行政指导措施并谋求行政相对人同意或协力，以加强和改善经济与社会管理，积极推动行政目标的达成，从而增进公共利益，这显然是必要、合理和正当的，符合社会主义市场经济和民主政治的要求，同时也体现了在重视形式合法性的前提下对实质合法性的一种新追求。总之，在贯彻依法治国方略和全面推进依法行政的背景下，无论有无行政作用法上的具体规定，行政机关根据行政管理的实际需要实施行政指导，不仅不违背依法行政原则（更进一步可称为行政法治原则），而且恰恰是“行政法上的法治原则的含义随时代变迁而变化”的结果。[[18]]
（二）现阶段我国狭义的行政指导法律依据分析
在我国市场导向的经济体制改革和经济社会发展进程中，各层次法规性文件对行政指导已作出日益增多的规定（尽管还比较零散且不尽规范），这对于提高我国行政管理效能起到了积极作用，成为进一步完善行政指导规范、健全行政指导制度的现实基础。这些制定法规范可谓狭义的行政指导法律依据。[[19]]限于篇幅，这里试从各层次法律文件中举例如下：
首先，从宪法来看。我国现行宪法第8条第3款规定：“国家……鼓励、指导和帮助集体经济的发展。”宪法第11条第2款规定；“国家通过行政管理，指导、帮助和监督个体经济。”宪法修正案第1条规定：“国家……对私营经济实行引导、监督和管理。”宪法第26条第2款规定：“国家组织和鼓励植树造林，保护树木。”此外，现行宪法中还有多处以指导、引导、提倡、帮助、鼓励等提法，对各层次含义的行政指导作出了规定。
其次，从法律来看。例如，于1993年10月31日由八届全国人大常委会第四次会议通过的《中华人民共和国注册会计师法》第5条规定：“国务院财政部门和省、自治区、直辖市人民政府财政部门，依法对注册会计师、会计师事务所和注册会计师协会进行监督、指导。”再如，于2001年4月28日由九届全国人大常委会第二十一次会议通过的《中华人民共和国国防教育法》第6条规定：“国务院领导全国的国防教育工作。……地方各级人民政府领导本行政区域内的国防教育工作。……”该法第7条规定：“国家国防教育工作机构规划、组织、指导和协调全国的国防教育工作。县级以上地方负责国防教育工作的机构组织、指导、协调和检查本行政区域内的国防教育工作。”又如，2002年12月28日由九届全国人大常委会第三十一次会议修订通过的《中华人民共和国农业法》第29条规定：“县级以上人民政府应当制定农产品加工业和食品工业发展规划，引导农产品加工企业形成合理的区域布局和规模结构”。该法第61条规定：“有关地方人民政府，应当加强草原的保护、建设和管理，指导、组织农（牧）民和农（牧）业生产经营组织建设人工草场、饲草饲料基地和改良天然草原”。该法还多处采用鼓励、支持、扶持、引导、吸引等提法，对农业行政指导作了明确规定。又如，2002年12月28日由九届全国人大常委会第三十一次会议修订通过的《中华人民共和国草原法》第28条规定：“县级以上人民政府应当支持、鼓励和引导农牧民开展草原围栏、饲草饲料储备、牲畜圈舍、牧民定居点等生产生活设施的建设。”
再次，从行政法规来看。例如，于1983年3月20日由国务院发布的《全国中小学勤工俭学暂行条例》第4条规定：“各级政府的计划、经济、财政及其它有关部门，要把校办工业、农业做为经济工作的一个组成部分，积极予以扶持和指导，把勤工俭学的事业筹划好、安排好。”该条例第24条规定：“各级教育行政部门的勤工俭学管理机构，是校办工厂、农场的主管部门，其主要职责是：（1）贯彻执行党的教育方针和国家的有关政策，拟定有关的规章、制度和实施细则，组织、指导勤工俭学工作的开展。（2）制定和实施勤工俭学的长远规划和年度计划，组织和指导学校的勤工俭学管理工作……”。再如，于1987年12月21日修订的《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第6条第2款规定：“企业主管部门对合营企业负指导、帮助和监督的责任。”又如，于1993年5月1日起施行的《国有企业职工待业保险规定》第17条第2款规定：“县级以上地方各级人民政府劳动行政主管部门负责……指导待业保险机构做好待业保险基金的筹集、管理和发放以及待业职工的组织、管理等工作。”又如，于1994年1月10日起施行的《地震监测设施和地震观测环境保护条例》第4条规定：“县级以上人民政府管理地震工作的部门对地震监测设施及其观测环境的保护工作，负责监督、检查、指导和协调。”又如，于1999年6月7日起施行的《中华人民共和国档案法实施办法》第8条第1款第3项规定： “县级以上地方各级人民政府档案行政管理部门……组织、指导本行政区域内档案理论与科学技术研究、档案宣传与档案教育、档案工作人员培训。”又如，于1999年10月1日起施行的《城市居民最低生活保障条例》第5条第2款规定：“国家鼓励社会组织和个人为城市居民最低生活保障提供捐赠、资助”。
第四，从地方性法规（包括自治条例和单行条例）来看。这个层次的有关规定种类多、数量大。例如，1994年5月28日由四川省八届人大常委会第九次会议批准的《重庆市社会法律咨询服务管理条例》第18条第3项规定：司法行政机关的主要职责之一是“指导和监督社会法律咨询服务机构的业务活动”。再如，1995年2月11日由四川省八届人大常委会第十三次会议批准的《重庆市乡镇企业股份合作条例》第8条规定：“乡镇企业管理部门负责对股份合作制企业进行规划、指导、管理、监督、协调和服务”。
第五，从规章来看。这个层次的有关规定特别多。例如，1997年由国家工商管理局发布的《商标使用许可合同备案办法》（商标[1997]39号文件）第19条规定：“县级以上工商行政管理机关依据《商标法》及其他法律、法规和规章的规定，负责对商标使用许可行为的指导、监督和管理。”再如，1992年9月30日由重庆市人民政府颁布的《重庆市实施〈中华人民共和国城镇集体所有制企业条例〉的若干规定》第23条规定：各区（市）县人民政府城镇集体经济管理机构和市级主管部门的主要职责之一是：“指导和检查有关政策、法规在集体企业的贯彻执行情况”。
从我国各层次法律文件中有关行政指导的具体规定来看，大致有如下特点：
1．这些规定大多数是在实行改革开放以来向社会主义市场经济体制转轨过程中出台的，这也说明行政指导是适应市场经济发展要求的行政活动方式。
2．这些规定的绝对数量还不多，相对数量更少（在整个法律规范总量中只占极小的比例），尚不完全适应市场经济条件下的公共管理需求。
3．其中有少数规定的实际内涵中，还带有计划经济模式的痕迹和影响。如宪法中规定的行政指导对象，是按所有制来划分和指称的。其实，行政指导不只适用于非国有企业，也应适用于国有企业。
4．多数规定相当原则，即便结合上下文来看，在理解上的伸缩性仍相当大。
5．绝大多数规定属于经济行政管理方面的，在社会事务管理方面的规定较少。这从一个角度反映出长期以来我国各级政府经济管理职能偏重的实际情况以及加快职能转变的必要性。
6．几乎所有的规定都未对行政指导加以程序约束。这从一个侧面反映出多年来我国立法领域存在的“重实体法、轻程序法”之缺陷。与日、韩等国的行政指导程序立法相比，差距更为明显。
7．几乎所有的规定都未对行政指导的救济作出安排。这也从一个侧面反映出我国法制建设实践（包括立法、执法、司法、监督等诸领域）中长期存在的“重管理、轻责任”，“重权力行使和‘效益’、轻权利保护和救济”等问题。
8．行政指导的名称使用得较为庞杂，一般使用的是“指导”、“引导”、“鼓励”、“提倡”等提法，在立法和行政立法中尚未见到完整地使用“行政指导”的提法，这也从一个侧面表明“行政指导”是有所抽象的概念（而且有些规定实际上是泛化地指称的一种国家职能）。但有关司法解释出台后，“行政指导”这一经过抽象的行政法学术语如同“具体行政行为”一样，已成为正式的行政法用语。[[20]]
（三）现阶段我国广义的行政指导法律依据分析[[21]]
在我国经济、政治、文化和社会背景下，并在一定限制条件的范围内，依法行政所依据的“法”不仅限于上述制定法的一些规定，还可对其作广义理解。换言之，现在我国依法行政的“法”，从广义上理解则既包括宪法、法律、法规、规章中一切有关公共行政管理的规定，即上述制定法规范，又应包括一些基本的法理（包括立法的精神、一般法律原则及人们对法现象所形成的其他普遍共识），在特殊条件下还包括那些尚未上升为法律规范的国家政策。[[22]]这是因为，实践早已证明，一些基本的法律原理、原则（如人权保障原则、信赖保护原则、正义原则、比例原则、公平负担原则、正当程序原则等），在法治实践中具有难以替代的最基础且最高度的导向功能，它们在依法行政的过程中起着重要的指导作用，堪称是克服行政专断、行政滥权、行政消极、行政疲软等行政陈疾的一种“理性补剂”。因此，有的学者提出，如将“法”的含义加以适当扩展，把法理或正义（justice）等内容纳入进去，这就比传统“依法办事”的原则更进了一步。[[23]]再则，总体而言，国家制定的政策（指狭义上的政策，因为有的学者认为广义上的政策是国家制定的包括法律在内的一切行动准则）是符合我国大多数人民群众的意愿和利益的，一般来说并不违背宪法和法律，不仅在依法行政中具有指导作用，而且作为一种还未通过法定程序上升为法律规范的所谓“前法律规范形态”，在尚未被法律规范覆盖的行政管理领域（即“立法空域”），以及在法律规范调整作用发挥欠佳之处（即“立法软地”）或时机尚不成熟之际，可发挥比较直接的调整作用，其深层原因在于执行正确政策的价值取向与狭义依法行政的价值取向是相合的。
由此观之，在我国发展现代市场经济的条件下，在行政作用法上没有具体法律规范的某些情况下，一些基于法律精神、原则或政策规定而实施的行政指导行为，也具有广义的“法”的依据，符合现代依法行政的原理，是现代依法行政的一种特殊表现形式。因此，不能仅仅看到某些行政指导行为没有行政作用法上的具体规定这一表面现象，就简单地得出行政指导行为不具有合法性、违背了依法行政原则的结论。
三、我国行政指导实践中的突出问题及其原因分析
（一）我国行政指导实践中的突出问题
行政指导是一柄双刃剑，既有积极作用，处置不当也有消极作用，特别是人们对行政指导的认识远不充分的情况下更易出现某些负面后果，故须稳健地实施行政指导。目前我国行政指导实践中存在的突出问题是：
1．对行政指导缺乏正确的认识和态度。尽管行政指导是具有广泛的社会管理需求并且普遍存在的行政现象，各层次法律规范中已有一些具体规定，理应积极地加以运用；但现实生活中仍有许多人对它不了解、不理解，有的人受传统计划经济的思维和行为模式影响而对行政指导抱持否定、排斥或忽视态度，因此在行政实务中不能自觉和正确地运用行政指导，大大制约着我国行政指导制度的发展。
2．一些行政指导行为的透明度和民主性不足。特别突出的是一些行政指导行为（例如属于广义行政指导形式的指导性计划）及其保障措施在实践中往往被操作成了指令（命令）行为和强制措施，侵害了行政相对人的行为选择权与合法利益，致使出现行政相对人“盼望行政指导又害怕行政指导”的现象。
3．行政指导行为的规范化、制度化程度不高。主要表现为有关行政指导的法律规范远不够完善，特别是定义性、程序性的规定不足，以致与行政机关的其他公务行为的界限不够明晰，而且许多行政公务人员尚不了解、不熟悉行政指导的制度规定和操作要点，多数行政管理领域尚未形成比较规范的行政指导制度。
4．对行政指导的监督约束和纠错救济机制亟待完善。行政指导作为一种行政活动方式，难免存在违法运用、不当运用或出现失误的情况，需要加以监督约束和设定救济办法并有效运作，将其纳入法治化轨道；但实际上有关法律规定明显不足，运作机制也不完善，在某些方面（如赔偿、补偿）几乎是空白，使得行政指导实务缺乏强有力的监督和救济保障。
（二）存在上述问题的原因分析
上述问题的存在具有观念上、制度上、操作上的多方面原因，其中如下原因应予特别关注：
1．对法律强制手段的误解和迷信。“社会主义市场经济是法制经济”，这个命题本身是正确的；但现在不少人却迷信法律强制手段（当然有的人只是采取实用主义的做法，内心深处并无正确和坚定的法律信念），误以为“法制经济”就是“法律强制经济”，对于在没有具体法律依据的情况下也可灵活实施且行政相对人有权自由选择接受与否的行政指导行为持完全否定和排斥的态度。换言之，日益丰富和复杂化的经济与社会生活，需要多层次多样化的社会规范和调控手段的综合运用（包括道德规范的运用），才能健康协调持久地发展；而柔软、灵活、简便的行政指导正是适应上述需要的有效调控手段之一，惜此点尚未被人们充分认识到。
2．传统行政干预模式的后遗症。在高度集中的传统计划经济体制下形成的行政干预模式，对我国经济与社会生活的影响是广泛和深远的；特别是一些地方和领域的经济、政治与行政体制改革远不深入，加之体制改革的反复、变形和不到位，那种违背市场经济规律和民主法制要求的过度和强硬行政干预的问题尚未完全解决。这难免使得许多行政相对人对任何行政干预都本能地产生一种疑虑甚至恐惧感，造成行政指导制度实践的社会心理基础不够广泛和牢固。
3．学术界对行政指导的研究明显滞后。尽管已有一些学者开始关注行政指导问题，但总的来说这方面的研究还相当薄弱，有关的教学、宣传工作也长期处于滞后和幼稚状态。这难免导致许多行政机关工作人员和公民不了解、不理解行政指导，制约着行政指导的积极采用和正确实施。
可见，针对目前我国行政指导实践中存在的上述突出问题及其原因，按照依法治国方略和行政法治原则的要求采取切实有效的对策措施，大力推动行政指导的规范化、制度化和法治化，形成符合我国国情的健全高效的行政指导制度，乃是摆在人们面前的一项紧要课题。
四、行政指导法治化的重要原则与完善路径
行政指导法治化是一个渐进发展的过程，其目标是建立科学有效的程序、监督与救济机制，实现行政指导行为的规范化和制度化。要实现这一目标，在行政指导实践中必须坚持：（1）合法性（含合理性）原则；（2）协调性原则；（3）合政策原则；（4）合目的原则；（5）诚实信用（禁止反言）原则；（6）示范引导原则；（7）自愿选择原则；（8）及时灵活原则；（9）公开透明原则；（10）责任分担原则；（11）信赖保护（含合法预期保护）原则；（12）特别救济原则。在实施依法治国方略和全面推进依法行政的新形势下，应从我国行政管理和行政法制的实际出发，着重在转变传统观念、强化制度建设、加快立法步伐、采取配套措施等方面进行创新和持久的努力，实现行政指导法治化。具体思路和对策建议是：
（一）提高认识水平，实现观念更新
由于种种原因，许多人即便在行政实务中不自觉、不规范地大量运用着行政指导措施，但对于行政指导的性质、特点和作用仍不甚了解，有的人抱持传统的“依法行政”观念而对行政指导行为持否定和排斥的态度，这对于构建和完善我国行政指导制度非常不利。在新的时代背景下，应以更开放、更科学、更理性的态度来对待市场经济成熟国家的行政法治经验和我国的优秀法文化传统，摈弃那些过时的行政理念，切实树立起公平与效率兼顾观、公益与私益平衡观、公民权利与行政权力协调观、行政目的与社会效果统一观，以及行政成本效益观、行政民主观、行政责任观等一系列现代行政法治观念，通过观念更新，为行政指导法治化创造必要的思想认识条件和社会心理基础。
（二）加强基础工作，注重制度创新
“制度问题更带有根本性、全局性、稳定性和长期性。”[[24]]对于行政指导的法治化来说也是如此。从我国现实情况看，笔者认为至少应通过有关的如下制度创新措施，来加强行政指导制度建设的基础工作。
1．建立健全行政计划制度。由于我国过去长期实行计划经济体制，人们吃够了传统指令性计划的苦头，因此不少人对政府运用行政计划进行公共管理仍存有疑虑，误将“计划”、“计划调节”与“计划经济”划等号，个别人甚至产生一种“计划恐怖症”。其实，现代市场经济并不一概排斥行政计划，而且在一定范围内还容许指令性计划的存在。当然，在我国市场经济条件下，市场调节起基础性作用，计划调节只是行政调控的一部分，并且在行政计划中也主要是指导性计划（指导性计划属于广义行政指导、抽象行政指导的一种方式）。故应进一步健全行政计划制度，对各类行政计划的制定和执行作出明确的法律规定特别是程序规定，做到更加科学、合理、规范，防止在行政实务中将指导性计划变相操作成为指令性计划，促使行政计划（特别是指导性计划）对我国经济与社会发展起到特殊的引导和指导作用。
2．建立健全行政信息发布制度。在现代信息社会中，及时、准确、必要的信息对行政相对人的发展来说至关重要。而行政机关因其地位、职能、工作性质、人员素质、资源占有等方面的特殊性，在信息的收集、整理和运用方面具有某种特殊优势。因此，通过进一步完善政府信息披露立法，尽快建立健全各级各类行政信息收集、整理、发布和提示制度，为行政相对人提供优良的信息服务，这对于正确引导和帮助相对人的行为选择，促进经济与社会生活的健康运行具有特殊意义。[[25]]
3．建立健全行政指导行为公开制度。国内外的行政实践证明，公开是公正的前提，行政机关的行为（包括行政指导行为）如果透明度差，必然带来许多弊端。行政公开作为重要的行政程序制度，对于民主行政和法治行政的实现具有重要作用，堪称防治行政腐败的一项简便和有实效的举措，也被公认为促使行政机关积极负责地为行政相对人提供优质行政服务的一种制度设计，所以许多国家都专门对此制定出法律规范，如美国、爱尔兰、日本等国家的《阳光下的政府法》、《情报（信息）自由法》、《政府资讯公开法》等等。而针对一些行政指导行为的透明度不足这一为人诟病、弊端甚多的突出问题，20世纪90年代以来已有一些国家采用专门的行政程序立法约束方式加以解决。例如，《韩国行政程序法》第49条、第51条规定：指导者应向受指导者说明行政指导的宗旨、内容及指导者身份，在受指导者为复数时应公布成为行政指导共同内容的事项等等。[[26]]我国也应借鉴别国经验并结合国情，有针对性地采取制度创新举措，进一步完善包括行政公开在内的行政程序制度，切实增加行政指导行为的透明度。
4．建立健全行政劝告、告诫、说服制度。行政机关针对经济与社会管理的特殊需求，可在选择不采取或尚无必要采取行政指令行为（行政审批、处罚、强制等行为）的情况下，采取书面或口头形式对行政相对人进行劝告、告诫、说服等等，以谋求其为一定作为或不作为，以达到预期的行政目的。为使受指导者简便明确地知晓行政指导行为的内容和要求，行政机关的劝告、告诫、说服等行为应纳入规范化、制度化的轨道。
5．建立健全行政激励、鼓励制度。行政法制的经验证明，行政实务中需要发挥激励因素的作用，以引导和影响行政相对人的行为选择。行政机关通过正面的激励、鼓励、奖励等方式，来引导和影响行政相对人的价值取向和行为选择，这是行政指导制度的一个长处。行政激励、鼓励、奖励不仅是单纯的物质利益手段，其中既包括物质激励措施，还包括精神激励措施的采用，往往是两种激励措施的有机结合。完善激励机制，充分发挥激励因素的作用，将有力地推动行政指导制度建设。
6．建立健全行政指导行为的监督、责任与救济制度。健全的责任机制是行政法治的生命。行政指导行为与行政指令行为一样，难免会发生失误和造成利益损害，因此必须加强监督、明晰责任，如果由于指导方的责任造成了对受指导方的权益损害，理应予以救济；因此需要通过制度创新，进一步建立健全相应的监督、责任与救济制度，例如行政指导程序制度，并做到规范化、制度化和法定化。不言而喻，行政机关承担行政指导行为责任的原因、条件和形式很多，相应的救济渠道和方式也应是多种多样的，如行政复议、行政诉讼、行政赔偿、行政补偿等制度，还应尝试建立起规范化的人大监督专员、行政苦情处理等制度，逐步完善关于行政指导的监督、责任与救济机制，从而推动行政指导法治化，以利于保护行政相对人的合法权益，同时也利于保护行政机关实施行政指导行为，以维护社会公益、达成行政目标的积极性。其中最具有现实操作意义的举措是：以是否产生损害后果和是否具有联系因素为立案标准，首先通过立法解释或司法解释将行政指导明确纳入我国的司法审查范围。这既有助于防止行政机关的行为逃逸出法治轨道，又可对因行政指导行为受到权益损害的行政相对人予以司法救济。
（三）加快立法步伐，完善法律规范
为适应发展市场经济和推进民主法治的客观要求，国家和各地方应加快立法步伐，完善有关行政指导的各层次法律规范，加大对行政指导行为的法律约束力度，为行政指导法治化提供必要的立法保障。主要包括：
1．通过完善行政诉讼法律规范将行政指导行为逐步纳入司法审查的范围。具体来说至少有4种可行的选择：其一，对我国《行政诉讼法》第11条第1款第（8）项作扩大解释，把与行政指导行为有关的人身权、财产权受损事实作为联系因素，而将行政指导行为纳入司法审查范围；其二，根据《行政诉讼法》第11条第2款规定的含义作出明确解释，如果由单项法律、法规对行政指导行为的可诉性作出规定，当然属于受案范围，这是一个很大的口子，今后应注意制定这方面的法律规范；其三，通过法定修改程序，在《行政诉讼法》第11条增加1款（作为第3款），规定在实施第1款所列的某些具体行政行为之前采取行政指导行为时如果引起了权益受损的争议，或者能提出该行政指导行为变相具有实际强制力的证据，不服该行政指导行为的当事人也可提起诉讼；其四，对《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第（4）项作扩大解释，首先把那些违法不当且行政相对人有证据证明已变相具有实际强制力的行政指导行为纳入行政诉讼受案范围；等等。[[27]]
2．在我国统一行政程序法中对行政指导行为作出专门规定。通过建立健全行政程序约束机制来提高行政指导行为的法治化水平，这是一些国家的经验，也从一个侧面表现出新的行政程序立法动向。[[28]]我国正在制定统一行政程序法，这为推动行政指导法治化提供了一个契机，具有重大的现实意义。因此，有必要在该法典中列出专章或专节，从程序约束的角度重点就行政指导的基本内涵、适用范围、指导方式、实施程序、约束条款、救济途径等基本内容作出必要的规定，为正确实施行政指导行为提供最一般的法律依据。[[29]]
3．适时制定《行政指导法》。在条件成熟时，可在总结国内外行政指导实践经验和立法经验的基础上，制定出我国专门的《行政指导法》。该法应就行政指导的定义、性质、地位、作用、依据、目标、主体、对象、任务、内容、方式、适用、程序、效果、监督、责任、救济、赔偿、补偿等基本内容作出系统而明确的规定，成为关于行政指导法律规范体系的基干，这对于行政指导法治化进程具有根本性的制度建构意义。
4．制定与完善相关法律规范。应根据现代市场经济和民主政治的基本要求，尽快制定出我国的《（行政）计划法》、《产业政策法》、《（行政）审议会法》、《政府信息披露（情报公开）法》、《监督法》等等，为行政指导制度（当然也包括其他行政法律制度）的运行提供比较完善的法律依据和配套保障。同时，在其他单项法律中，以及行政法规、地方性法规、规章等层次的有关法律文件中，也需要因地（时、事）制宜地分别就行政指导行为作出相应规定，以推进行政指导法治化。
（四）采取配套措施，提高运作成效
1．积极借鉴、探索、扩展行政指导的实现形式，充分发挥行政指导行为及时灵活、柔软适用的特点。例如，可建立健全中小企业指导所、农业技术推广指导站等等，由行政机关出面组织或委托各方面力量对中小企业、承包经营农户进行技工贸专业指导和示范引导，更有效地落实国家扶持中小企业发展和“三农（农民、农村、农业）”发展的立法和政策目标。
2．在公务员培训和考试中增大行政法律、政策知识包括与行政指导有关知识和法律规范的课程内容比重。以此提高行政指导实施者的素质和行政指导的实施效果，适应现代市场经济和行政管理提出的客观要求，提高经济与行政管理水平和成效。同时在普法教育和系统的法学教育以及法制宣传中增加行政指导的内容，使广大公民对行政指导有基本和准确了解，为实施行政指导打下必要的社会基础。
3．采取深化体制改革的措施来克服行政指导行为易于产生的某些深层次局限性。这是因为，行政指导是一柄双刃剑，尽管其适应性和功效性强，但也有一定风险和局限，主要表现为如下局限性：行政指导在实施过程中常伴有某种事实上的强制力，有可能造成行政相对人违心地服从指导；透明度较低，监督易失控，易造成滥用指导、显失公正、官商“胶着”、官民对立等弊端；责任不够明确，救济方法难以周全；等等。有些局限性是体制上的深层次原因所致。对此，应通过深化经济、政治和行政体制改革（例如真正做到政企分开）来克服上述局限性，以实现行政指导法治化，全面深入地推进依法行政。
[[1]] 在美国，20世纪70年代以后“滞胀”现象造成严重的社会经济困扰，因而人们对推行凯恩斯主义的财政、货币干预政策这种强行为所带来的破坏市场机制等诸种负面效应进行更为全面深刻的反省，由此产生了对比较柔软灵活的非权力强制性的行政调控方式的新认识和新需求，于是美国官产学界对行政指导这种既有干预和调节功能又较为柔软简便的行为方式，在看法上渐渐地发生了某些变化，即由否定到暧昧到肯定到比较积极采用的变化过程（当然也有人认为这不过是美国一贯奉行的实用主义的又一种表现而已），并将其作为正式法律手段的一种补充而运用于经济与社会管理（在美国一般将之纳入“非正式的行政手法”的范畴，或称之为“非正式行政行为”、“任意协力之要求”），而且自70年代以来陆续出现了一些以行政指导措施作为争议对象的司法审查案例，也从一个侧面反映了在美国发生的变化，应该说这是非常值得研究的现象，表明行政指导这种行政活动方式具有特殊功用和普遍意义。参见（美）欧内斯特·盖尔霍恩、罗纳德·M.利文著，黄列译：《行政法和行政程序概要》，中国社会科学出版社1996年9月版，第98页；王名扬著：《美国行政法》，中国法制出版社1995年1月版，第535－544页。
[[2]] 这些表现为指导、劝告、建议、宣传、示范、提醒等形式的应急指导措施中，有的是针对一个区域内不特定多数行政相对人作出的，例如教育部2003年4月28日公布的《对“五一”期间高校学生活动安排和学生管理工作的指导建议》，卫生部2003年4月29日公布的《公众预防传染性非典型肺炎指导原则》，国家质检总局2003年5月15日公布的《过氧乙酸消毒液安全使用指南》；有的是针对一个或多个特定行政相对人作出的，如辽宁省卫生厅长和辽阳市一位副市长于2003年5月初共同写给辽阳市一位非典患者的建议信（希望他配合政府查找与之密切接触者以便尽快采取隔离救治措施），北京市裕中西里社区民警张岩同志专门到本社区内非典疑似人员王某夫妇家反复劝说他们去医院隔离就诊而后者终于接受劝告等等。后面这两个具体行政指导事例的资料出处：2003年05月09日东北新闻网报道文章《逃离北京非典患者张某受感化坦言：把家乡害了》（作者：周纯明）；《京华时报》2003年4月30日第6版报道文章《疑为非典不愿被隔离，民警劝说两小时终就诊》（作者：邹桂、李立群）。
[[3]] 在我国，关于合法性问题的争论自古有之。例如：先秦法家认为，法律是人的意愿的产物，是一种社会习惯，其合法性在于它能够增进国家利益；而对强调法制与宇宙秩序之和谐的黄老来说，“道”是合法性的唯一来源；董仲舒等汉儒则进一步认为，义务源于三纲五纪，契约关系和权利从属于家庭关系和道德（家庭关系是宇宙秩序的一部分）则为合法。这些理念都有别于西方国家源于市场经济契约活动的合法理念。参见高道蕴等编：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社1994年版，第198－210页。而关于行政合法性问题，我国法学界和实务界也是意见纷纭，见仁见智。例如有学者认为，“行政合法所强调的就是法律对行政的评价功能，是从司法的视角来观察并要求行政及其行为的。”李林：《行政合法的理念》，《宁夏社会科学》1992年第5期。笔者在此根据题意所需，不仅从司法的视角，而是从更广的视角、更宽泛的含义上来理解和讨论行政指导的合法性问题，也包括合理性、正当性问题。
[[4]] 转引自[美]博登海默：《法理学－－法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年版，第354页。
[[5]] 按刘瀚教授的说法，曾经给古老的法律注入新的内容和活力的事物，是包括宪法的出现及宪法至上等法治原则的确立和推行，而接下来就是这种传统的依法行政观。参见刘瀚：《论依法行政》，《法学研究》1992年第5期。
[[6]] 参见[日]南博方：《日本行政法》，杨建顺等译，中国人民大学出版社1988年版，第10页。
[[7]] 政府通过委任立法或宪法、法律赋予的职权为自己设立行为规则，以及由行政机关居中裁决民间争议，等等，此类所谓行政立法行为、行政司法行为，如果放在政府扮演“守夜人”角色的资本主义早期阶段、在传统依法行政理念之下，都是大逆不道、不容存在的，因为与古典的三权分立原则相冲突，而在当下都是活生生的常规行政现象。
[[8]] 参见[日]千叶正士：《法律多元－－从日本法律文化迈向一般理论》，强世功等译，中国政法大学出版社1997年版，第143－151页。
[[9]] 参见吕世伦主编：《当代西方理论法学研究》，中国人民大学出版社1997年7月版，第59－69页。
[[10]] 参见（美）庞德著、沈宗灵等译：《通过法律的社会控制》，商务印书馆1984年版，第70－71页；顾维熊著：《西方法学流派评析》，上海社会科学院出版社1992年10月版，第107页。庞德认为，人们的利益要求之间是有矛盾的，法的重要职能就是监督和调整这一矛盾从而实现法的目的－－健康完善的社会，而在相互之间存在冲突和竞争的三大利益（即个人利益、集体利益和社会利益）中，法律必须首先承认和保护社会利益。而社会利益可进一步分为如下六类：1．一般安全；2．有关社会制度的安全；3．一般道德的维持；4．自然资源的保存；5．政治、经济和文化的一般进步；6．个人生活。
[[11]] 参见张乃根著：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社1997年1月版，第288－293页。
[[12]] 参见（美）博登海默著、邓正来等译：《法理学－－法哲学及其方法》，华夏出版社1987年12月版，第187－203页。
[[13]] 平衡论是以罗豪才教授为代表的一些中国行政法学者提出来的。这一观点认为：在行政机关与相对一方的权利义务关系中，权利与义务在总体上应当平衡，它既表现为行政机关与相对一方的权利和义务分别平衡，也表现为行政机关与相对一方各自权利义务的自我平衡。平衡论认为，行政法从古到今经历了古代的管理法、近代的控权法、现代的平衡法这样三个阶段，与此相应的行政法理论基础分别是管理论、控权论和平衡论。参见罗豪才等撰：《现代行政法的理论基础》，载《中国法学》1993年第1期。
[[14]] 参见罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年5月版，第21－22页。
[[15]] 按当代日本行政法学权威学者南博方教授的阐释，“三要素说”是指依法行政（或曰法治行政）的内容主要包括如下3项：一曰法律的保留；二曰法律的优先；三曰司法审查。参见[日]南博方：《日本行政法》，杨建顺等译，中国人民大学出版社1988年版，第10－11页。
[[16]] 参见黎国智主编：《行政法词典》，山东大学出版社1989年版，第13页。
[[17]] 参见应松年：《依法行政论纲》，《中国法学》1997年第1期。
[[18]] 参见黎国智主编：《行政法词典》，山东大学出版社1989年版，第527页。
[[19]] 从我国的实际情况看，除有关法律规范外，执政党和国家的一些重要政策性文件也对行政指导作出过规定。例如，早在1984年中共十二届三中全会作出的《中共中央关于经济体制改革的决定》中，就明确规定“社会主义国家机构必须……对企业进行必要的管理、检查、指导和调节”（而国家机构中最大量的是行政机关－－引者注）；还规定现阶段我国城市政府主要有8个方面的任务，其中有两个方面属于行政指导，即政府应“指导企业的重大决策”和“指导市场的合理运作”。这些政策规范现在也广泛存在，而且有利于行政指导的具体运用，对于转型发展初期的我国经济与社会发展，例如政企关系的调整和市场作用的发挥，可以说也起到了特殊的积极作用。
[[20]] 1999年11月24日由最高人民法院审判委员会第1088次会议通过的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释[2000]8号）第1条第（4）项首次正式使用了“行政指导”的提法，尽管是排斥性的规定，尚不能较直接、便利和制度化地对行政指导行为进行充分有效的诉讼救济（尽管个别地方法院的法官在行政审判实践中对案件涉及到的行为是否属于具有强制性的行政指导行为之争议尝试进行过附随式审查并形成了生效判决），但这一具有制度创新意义的司法解释毕竟留下了扩展解释和再发展的余地，对于行政指导制度的发展及其法治化进程具有不可小视的特殊意义。
[[21]] 上一段已说明，目前我国宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章中已有一些不同层次含义的关于行政指导的法律规范；但它们一般比较原则，且在行政作用法上的具体规定毕竟不多，大量的行政指导行为规范仍然主要是在宪法、行政组织法的规定范围内依循一般的法律原则、立法精神以及国家政策作出的，本段对此略加讨论。
[[22]] 政策可否纳入“法”的范畴？例如，全国人大及其常委会在一些会议报告中确定的刑事立法政策（不是指属于法律规范的全国人大及其常委会关于刑事法律问题的决定）、国务院确定的环保政策、司法机关确定的审判事务和检察事务公开政策等等，简言之，国家机关确定的非法律规范形态的这些重要政策可否算作广义的“法”的组成部分？学界对此尚有争议。当然，从狭义上理解，政策不属于“法”的范畴。在这种狭义理解的基础上，按有的学者所作定量考论，实际上行政机关的行为就包括依政策行政与依法行政，行政指导也就包括依政策指导与依法指导，而且在现阶段我国行政实务中依法的行政指导行为（包括抽象的和具体的行政指导行为）所占比重即该学者所称的“依法率”尚不足40%，其结论是“依政策指导与依法指导将长期并存”，也即笔者在本文所说的广义理解之依法指导将长期存在。参见包万超：《转型发展中的中国行政指导研究》，载罗豪才主编《行政法论丛（第1卷）》，法律出版社1998版，第330页。
[[23]] 参见龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第320页。对此，学界已有积极的回应。例如，已有权威学者在行政法学统编教材中，将法律原则纳入“行政法”的定义中，认为行政法是“调整这两类关系（指行政关系和监督行政关系－－引者注）的法律规范和原则的总称”。参见罗豪才：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第9页。
[[24]] 《邓小平文选（一九七五～一九八二年）》，人民出版社1983年版，第293页。
[[25]] 2003年3月1日起施行的修改后的《中华人民共和国农业法》第42条规定：“县级以上人民政府农业行政主管部门及其他有关部门应当建立农业信息收集、整理和发布制度，及时向农民和农业生产经营组织提供市场信息等服务。”由此更规范地建立起农业行政信息服务制度，能够更有效地提供农业行政指导，这具有重大的制度创新意义。
[[26]] 参见《韩国行政程序法（1996年）》（车美玉译）相应条款，载《行政法学研究》1997年第3期。
[[27]] 实际上，近两年来我国已有一些基层法院和审判人员基于对有关司法解释条款的理解，在司法实践中积极探索，或者根据行政审判工作的实际需要勇于尝试，已开始出现与行政指导行为有关的诉讼个案，这是有价值的司法探索实践。例如，于2000年发生在江苏省的孙福利诉如皋市公安局道路交通事故责任重新认定案（如皋市人民法院2000年5月一审结案， 南通市中级人民法院2000年11月二审结案），上诉人如皋市公安局在上诉状中就以自己的重新认定决定属于行政指导行为，并不直接确定当事人之间的权利义务，不属于行政诉讼受案范围作为主要抗辩理由；二审法院对上诉人的抗辩理经过认真审理，虽然未予采纳，上诉人在二审败诉，但将“行政指导行为”作为司法审查对象的这一行政诉讼案件本身却具有不可忽视的制度创新意义。可见，通过完善行政诉讼法律规范将行政指导行为明确地、制度化地纳入司法审查范围，具有很大的必要性、紧迫性和可行性。
[[28]] 例如，日本于1993年、韩国于1996年通过的行政程序法都以专章（分别为第四章和第六章）规定了有关行政指导程序约束的有关内容。这一动向值得重视和研究。
[[29]] 由全国人大法工委委托行政立法研究组的专家承担完成的《中华人民共和国行政程序法（试拟稿）》2003年6月专家意见稿（第11稿），第六章的章名即为“行政指导”，共设7个条文。但学界对于通过行政程序立法来规制行政指导行为的思路和方案，现在亟需形成更多的共识。
【出处】《现代法学》2004年第3期
