摘要: 既往的诸多典型事例启示人们，当今的行政监管执法过程中必须树立现代依法行政观念，才能正确引导行政方式创新实践；建设服务型政府的背景下提出了诸多亟待解决的课题，首先就是必须重新认识政府的角色和职能，由消极行政转向积极行政、秩序行政转向服务行政、单纯的刚性管理转向柔性管理为主的现代行政模式，质言之，须要将政府的角色认知由“必要的罪恶”转变为“民众的伙伴”；民主的基本品格是自由和平等，行政民主具体表现为体现广泛参与性、两造互动性、平等协商性、可自由选择性（民主四性）的行政方式创新，行政民主化不仅是世界潮流，也是我国渐次生发的行政革新过程；行政指导是行政监管执法和服务过程中的新事物，是代表性的柔性行政方式，行政指导的理念、特点、功能、类型、程序和救济制度值得认真研究和系统梳理，通过深化认识和立法建制，妥善运用并充分发挥出行政指导在建设服务型政府过程中的抓手作用；同时，行政指导行为的固有缺陷和负面效应也须高度重视、认真克服，努力实现行政指导行为的法治化，提升依法行政、民主行政、高效行政的水平，走出一条具有中国特色的行政指导制度发展道路。
关键词: 行政民主；行政指导；服务型政府；行政方式创新；法治化路径
《河南财经政法大学学报》按：推动行政民主、实行柔性管理、建设服务型政府，需要探索突破口和抓手，作为柔性行政方式之一的行政指导正是这样一个突破口和抓手。行政指导是行政民主化潮流下日益广泛运用并逐渐类型化的行政管理行为，也是理论基础较弱、实务问题蛮多、法治程度不高的重大行政现象。理应通过观念更新和制度创新将行政指导纳入法治轨道，发挥其优化行政管理、改善政民关系、提升行政效能的调整功用，这是运用法治思维和法治方式推动行政革新、实现依法行政的重大课题。莫于川教授从20年前开始研究行政指导理论与实践问题，曾组织开展大规模的行政指导专题调研，长期指导一些地方、部门探索行政方式革新和行政指导实践并取得显著成效，是研究行政指导的权威学者，本刊特约写此文。作者兼顾宏观、中观和微观的现实问题，透过一系列典型事例分析，采用由具象到抽象、讲故事与说法理结合的阐述方式，深入探讨了行政民主化潮流、行政指导制度实践的诸多问题和成因，提出了树立现代依法行政观念、改善政府与民众关系、推动行政指导法治化、促进法治政府与服务型政府建设的路径和对策，意在为行政革新主事者和广大读者提供参考，推动行政指导探索实践，走出一条中国特色的行政指导制度发展道路。
目次
引言：善用法治思维与方式行政
一、典型事例带给人们创新启示
二、建设服务型政府提出的课题
三、行政民主化与行政方式创新
四、行政指导的理念与制度分析
五、行政指导行为的法治化路径
结语：期待行政指导稳健地发展
引言：善用法治思维与方式行政
许多行政监管执法部门的同志反映，现在是人员少、职责多、任务重、要求高、压力大，实现依法行政的目标很不容易。如何在社会转型发展时期有效提升行政监管执法水平以适应新形势的要求？人们正在积极寻找新方向、新路径、新抓手。这里以“行政民主化与行政指导制度发展——以建设服务型政府背景下的行政指导实践作为故事线索”的题目，以说话方式介绍一些信息和意见供大家参考，希望有助于引起重视、交流思想、深化认识、推动工作。[1]
既然这个背景叫做建设服务型政府，那么与它相对应的是什么呢？那肯定不是服务型政府，而是守夜人政府，或者是管理型政府、管制型政府。在守夜人政府的背景下，政府职能简单，要做的事情有限，主要是定时敲敲竹梆，报告平安无事，或者抓抓小偷，维持治安秩序，就是过去人们熟悉的那么几项，就可以过日子了。用一个比喻来说，就是三个官的政府，只需要三个官即可保证政府的正常运行：一个警官负责对内的安全和秩序，一个军官负责对外的安全和秩序，一个税务官负责收缴税款养活政府，也即负责财税的安全和秩序。这种“政府是必要的罪恶”，因此“无为而治的政府是最好的政府”的小政府情形早已成为历史。现在人们说要建设服务型政府，实行积极行政的方针，政府职能大大扩展，要做的事情增加很多，需要处理更多、更复杂的社会关系，但又不能包打天下成为全能政府、家长型政府。在这个背景下来理解行政机关的职能和任务，就需要树立新的政府角色观和依法行政观，才能适应客观要求，建成法治政府和服务型政府，有效应对市场与非市场（也即政府）双重失灵的当今社会复杂局面。
由守夜人政府或者管理型政府、管制型政府转向服务型政府，这是一场深刻的变革，其本质变化是重新认识政府角色和政府职能，也即由西方传统理论认知的政府是“必要的罪恶”，转变为政府也可是“民众的伙伴”；由无为型政府或家长型政府，转变为亲民政府、服务型政府；由小政府或大政府，转变为适中政府、有效政府。[2]在我国，2004年以来中央领导同志多次提出“建设服务型政府”的方针，之后中央文件对此作出了明确规定。那么，如何面对、理解、回应、推进改革创新的时代要求，体现“以人为本”的施政理念，加快建设法治政府、服务型政府，就成为重大的现实课题。而从行政管理方式创新入手，正是我国社会转型发展时期人们选择的理性、可靠、高效的进路。
国务院2004年颁布的《全面推进依法行政实施纲要》第9条明确提出：要改革行政管理方式，充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用，这是转变政府职能、深化行政管理体制改革的重要内容。国务院2010年颁布的《关于加强法治政府建设的意见》第五部分第14条提出要“推进政府职能转变和管理方式创新”，第15条提出要“改进和创新执法方式，坚持管理与服务并重、处置与疏导结合，实现法律效果与社会效果的统一。”所谓“改进”，是指对存量（传统）行政方式的民主化改进；所谓“创新”，是指对增量（新型）行政方式的积极创新使用。[3]“改进”和“创新”，是行政革新不断前行、加快建设法治政府和服务型政府的两条腿、两只翅膀。
作为新型的增量行政方式之一的行政指导，是一种不具有强制力、注重沟通协调、方式灵活多样的柔性管理方式，能够弥补法律缺失，降低执法成本，化解社会矛盾，实现利益均衡，有利于形成行政机关与相对人的协调关系，成为服务型政府最具代表性的柔性管理方式。近年来，许多地方、领域的行政机关积极履行行政服务职能，探索采取手机短信提示等多种简便易行、成本不高、亲民高效、刚柔相济、富有科技含量的行政指导方式，大大提高了行政管理效率，有效地维护了民众的合法权益，有助于维护公共秩序和社会稳定，产生了良好的社会效益，体现了建设服务型政府背景下的行政指导制度功能，符合行政法经济学、行政法政治学、行政法社会学的原理，具有重大的制度创新价值和法治发展意义。[4]
一些基层行政机关确立服务理念，采用指导、劝告、建议、提醒、示范、说服、疏通、调停、鼓励等非强制性手段来弥补单纯强制手段的不足，在行政管理和服务实践中越来越广泛地运用行政指导，发挥出独特的管理服务功效，行政指导正在成为行政管理方式创新的突破口和建设服务型政府的有力抓手。[5]
2012年12月4日，首都各界在人民大会堂隆重集会，纪念现行宪法公布施行30周年，习近平总书记作了重要讲话。他在题为《在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话》中要求：“各级领导干部要提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力，努力推动形成办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法的良好法治环境，在法治轨道上推动各项工作。”那么，如何善用法治思维和法治方式解决问题、开展工作、推动改革与发展？就行政管理实务来说，如何正确认识和积极运用行政指导，正是值得深入探讨、亟待深化认识、探索空间很大的重大课题。在此，从推动依法行政的基础理论和实务问题入手，特别是结合工商监管执法的常见问题和事例，采用从具象到抽象的研究方法，分五个部分同大家一道来探讨我国行政民主化与行政指导制度发展的基本脉络、方向和路径。这五个部分是：一、典型事例带给人们诸多启示；二、建设服务型政府提出的课题；三、行政民主化与行政方式创新；四、行政指导的理念与制度分析；五、行政指导行为的法治化路径。
一、典型事例带给人们创新启示
人们的思维习惯往往是从具象到抽象，从个别到一般，因此从分析讨论个案入手，有助于人们深化认识、形成共识。这里，先分析讨论三个典型事例，也就是讲三个故事，都是我经历或亲见的故事，引出需要研讨的话题。
第一个典型事例。这是多年以前发生但至今带来很多启示的故事。40年前，我在重庆市第十八中学读书，当时学校准备举行广播体操比赛，在比赛的前一天，各班级都进行彩排练习。那天下午，我们班也进行彩排练习，大家都整齐地穿着白色衬衣。那是20世纪70年代初期，正值“文化大革命”期间，国家极端贫穷，老百姓的生活非常苦，许多中学生都没有一件像样的白色衬衣，由于要参加学校组织的广播体操比赛，服装整齐有助于获得高分，很多同学借用别人的白色衬衣，所以很珍惜。彩排那天，中午还下着雨，下午雨住天晴，但排练操场上还有很多水坑。当时，我是班长，领操喊口号，喊到第一节、第二节的时候，我突然发现一位平时比较粗心、莽撞的男生，他的面前就有一滩泥水，在他前面也是一位大个子男生。因为大家都知道这个同学比较粗心，经常出纰漏，我就觉得有些担心，因为下面一节，就要开始做广播体操的踢腿运动。当时我就想，他可能会出问题，因此很想提醒他一下，但是我又有顾虑：一是担心彩排练习会中断，我在喊体操口令，一二三四，五六七八，二二三四，五六七八，中断了不好；二是担心提醒对象不接受，那位粗心、莽撞的同学不接受提醒，同我吵起架来也是麻烦呀。一时间我有些犹豫，是提醒他一下好呢？还是不用提醒他，以免他同我吵起架来中断了练习，说不定今天他会比较小心？我正在犹豫之际，几秒钟时间过去，口令就喊到了踢腿运动这一节，那位男生果然像往常那样不管不顾地踢腿出去，淌出一摊泥水，弄脏了前面高个儿男生的白色衬衣，那可不得了！二人立刻就吵架，随即就打起来……本来我是顾虑会耽误一点时间，才犹豫不决，结果处理这个纠纷反而耽误了一个多小时，整个下午的彩排练习就泡汤了，第二天的比赛结果，大家都能猜到，我们班的成绩很差。
为什么要讲这个故事呢？因为多年以后，20世纪90年代初我在西南政法大学读行政法研究生，开始研究行政指导课题的时候，一下子就回想起读中学时期的这件往事，觉得它与正在研究的行政指导现象非常相似。比如说，我是班长，类似于行政机关，那个粗心、莽撞的男生就是行政相对人，是一个企业，他的不规范行为一旦出手，可能会对消费者产生侵权损害后果，尽管他不一定是故意要损害顾客上帝的；但是，我注意到他的时候，违法或侵权的损害后果还没有产生，因为口令还没有喊到踢腿运动这一节，但此时这种侵权损害风险已然明显。我是否提前干预？如何进行干预？我的干预是不当的干预吗？还是等到他踢腿出去引发纠纷后，看谁吵架、打架我再惩罚谁，并报告校长、老师？究竟应事先提醒还是事后解决？我思考这个新的学术问题之际，一下子就联想到20年前的往事，觉得非常贴切，深受启发。我把这个故事介绍给大家分享体会，共同分析讨论一下对这件事应如何认识？有没有比事前提醒更好的解决办法？
第二个典型事例。这是发生在陕西省周至县的一个故事。那是多年以前，我看CCTV（中央电视台）的新闻调查节目。那天的节目报道了形成鲜明对比的一件事：在20世纪90年代后期，陕西省周至县的农民热衷于种植苹果树。有相邻的两个乡，一个叫富仁乡，一个叫司竹乡，苹果树都种得好，由于经济效益好，农民都大量种苹果树。这个时候，当地的政府管理部门，比如说县政府、乡政府、农业管理部门，他们知道了一个重要信息。什么信息呢？就是苹果市场风险越来越大，可能出现苹果烂市现象。因为农村干部包括农业技术员要参加很多会议，很多是农业技术和农业经营方面的会议，他们知道了这个信息，感到苹果市场风险越来越大；当时还出现了成功的转产经验，个别农户改种猕猴桃树已取得了技术和经济上的成功。在我们国家，原产品种的猕猴桃树产量很低，也不大时兴吃猕猴桃，所以农村很少栽种猕猴桃树木；而新的猕猴桃改良品种的单产高、效益好，比一般的水果价格要高很多，有些地方和农户就转产了。这叫什么呢？叫农业产品结构、农业技术构成的调整。
刚才提到了周至县的两个乡，富仁乡、司竹乡，他们都感到了这个问题的严重性，但有不同的认识和态度。富仁乡的领导班子认为，我们搞市场经济改革，搞了很多年，终于认识到要让市场的主体，比如企业、农民，有真正的生产经营自主权，政府机关不能再搞计划经济那一套，不能随便干预市场主体的行为。对此，我也有很深的体会。记得上个世纪70年代中期，我在高中毕业后曾到四川省合川县太和区永兴公社八角大队第三生产队插队务农。我们那个地方，是一个有名的恐龙种类——合川马门溪龙的家乡，属于浅丘地带，自然条件很好，但是长期受到极左路线的严重影响，一年生产的粮食只能吃三、四个月，剩下的八、九个月都没有粮食吃，春荒时节大约一半甚至更多的人家都外出逃荒要饭，走到南充、重庆、成都等大中城市去逃荒要饭，或者去投亲靠友。那时候的地方经济就是这样，已到了崩溃的边缘。为什么呢？是因为当地干部认为，尽管农民已种地几千年，但他们还是不会种地，于是把农民集中起来种地，不容许他们分散种地——除了一点点自留地。农民必须种什么，不得种什么，什么时候种，用什么方式种，都被政府规定得非常死，全部是官方命令，不得违反，否则严厉查处。最极端的个别地方，在插秧季节，农民都站在水田里，田塍上还站着一个人，他不下到田里，他站在田塍上敲鼓，他敲一声你种一下，他再敲一声你再种一下，种田都死板到了这个程度。而且，那个秧苗之间的距离，都要使用绳索来测量，在水田旁边各站着一个人拽着，一条线、一条线地拽着走，就那么死板地种田，还说是科学种田法，必须按照严格的尺寸插秧。基层政府的工作人员觉得农民都不会种田，必须按照上级机关下发文件规定的标准来种田，行政干预到了这个程度。作为经济主体的农村社队和农民，连芝麻那么大的自主权都没有，这在理论上叫做缺乏经济民主。结果，那时你到农村去看一看，凡是庄稼长得不好的田地，都是社队集体的；凡是长得特别好的，好上无数多倍的，那不用猜，都是自留地。这就是那时四川农村的实际情况，其他地方恐怕也都是这种情况吧？与我年岁相仿的同志对此肯定有印象，这就是严重的行政干预。富仁乡领导班子认为，经过多年的改革探索，终于摆脱传统计划经济的束缚，我们要搞市场经济，政府机关不能再随便干预市场主体的行为。因此，农民种什么、怎么种，那是他们的自主权，政府机关不能干预。他种苹果树，或者种猕猴桃树，甚至种别的，那是他自己的事情，我们怎能去干预呢？于是就不管不问、无为而治。
同一时间，那个司竹乡的领导班子也开会研讨。他们认为，已掌握的许多信息表明，苹果很可能会烂市，市场风险、危机就要来了，这时政府应当采取一点措施，提醒农民一下，因为农民不可能开那么多会，没有这么多的消息来源，不知道市场要突变的信息，不知道政策也在变化。农民看重眼前的直接的利益，未必会想到并考虑转产猕猴桃的问题，也可能会提出政府帮助解决一下苹果的销路问题。当然有的同志说，你赶紧解决销路问题不就得了？但是，销售渠道不是那么容易就能立即建立起来的。所以，他们反复研究，觉得还是应当干预一下，灵活地干预一下，就专门开会做了决定，采取如下方式进行干预：他们找到了转产成功的农户，在那里开现场经验交流示范会。为什么这样做？因为他们考虑，不能再采用过去那种发一个文件，通过乡镇的有线广播来广播一下就了事的方式；况且农村也不像过去那样，一个命令传达下去就令行禁止，现在是农民种自己的地，村主任也忙自己的事，不像过去那么容易贯彻上级指示。过去我在农村插队时，晚上农民打着火把赶来开会，连夜开会传达上级指示，传达什么那就怎么做。后来情况变了，不那么容易贯彻了。所以怎么办呢？好，他们通过一些灵活的方式，比如开现场示范会，有线广播宣传讲解等等，还派出乡镇干部深入社队去进行解说、劝导，采取了很多措施。
不出所料，过了一年，苹果大烂市。时隔多年之后，CCTV的新闻画面我现在还记得住，那个富仁乡的苹果都烂掉了，所有的苹果树都砍掉堆成小山一样，每亩收入几十块钱，甚至入不敷出，严重亏损，痛哭流涕；而另外一个乡，司竹乡，亩均收入非常高，记得是1.2万元左右的亩均收入。一边是没有收入，一边是1.2万元的亩均收入。司竹乡的老百姓给乡政府送去锦旗，还提出要请县政府表彰他们，农民笑逐颜开，官民关系和谐；富仁乡的农民抱头痛哭、满腹愁怨，乡镇干部躲得远远的，不忍见到农村惨象，深感后悔。
我们常说，我们是人民政府，是纳税人的钱养起来的行政机关和公务员队伍，我们最高的标准就是人民满意，现在不是评选“人民满意的公务员”、“人民满意的公务员集体”吗？人民主动送锦旗给你，感谢你，这不是我们最高的追求吗？好了，一个说要尊重市场规律、市场机制，完全不干预；一个说，我们还是要干预，但改变干预方式，切实帮助老百姓度过难关，不要让灾难降落到他们身上。完全不同的想法、做法、效果，哪一种算是依法行政呢？哪一个乡政府的作为更符合现代市场经济规律的要求、建设法治政府的要求呢？大家可以想一想。
第三个典型事例。这儿有一张照片，故事就从这张照片说起。这张照片是2008年在北京奥运会之前实施城市环境整治工程之际，北京城管局推行六项行政指导措施，专门举行了新闻发布会来启动这个活动，我受邀前去作点评嘉宾时拍的。照片中显示的是行政指导文书，进行委婉劝告的行政告诫书。这项活动在推行过程中也遇到了认识的问题、制度的问题、环境的问题，但是经过努力，六项行政指导措施产生了很好的效果，最突出的效果是积极有效地配合了北京奥运会前的城市环境整治工程。这是一个社会系统工程，北京市专门成立了城市环境整治行动指挥部，由市政府领导同志带队，十几个委办局共同行动，城管这一块的任务很重。大家知道，由于多年的相对集中行使行政处罚权的改革，许多行政机关的街头执法任务（包括工商行政机关的一些街头执法任务）都交给了城管部门，使得城管部门的压力山大。比如说，北京到处都有工程建设的土堆，尘土飞扬的问题非常突出。在南方城市，空气潮湿，吹风之后的尘土飞扬问题不太突出。但在北京不一样，北京的土堆，工程建设开挖以后形成的土方，风一吹，不得了，整个北京城漫天是尘土、烟尘。但是，你要让施工单位进行自我整治、纠正，一般都不愿意配合，因为要花很多钱。比如说，那个土堆要堆放得很整齐，要把它夯实，还要经常浇水，还要用编织网把它覆盖，这些都是要花钱的，而企业是不愿意多花钱的，一分钱也不愿意多花，它指望全社会来为它省钱产生的损害环境行为埋单呢。这在管理学上，叫做企业逐利行为的外部效应，也叫做企业的反社会倾向。也许你会说，我们可以处罚它呀？不是那么简单的，不是那么容易就能进行处罚的。所以北京城管部门提出，要让企业自觉认识、配合。他们先采取措施，对那些严重违法的，首先就进行处罚；而对一般的违法行为，如果它能接受劝告、建议，主动纠正错误，配合整治工作，那就不必处罚、重罚了，这就大大减少了处罚工作量。这是其中一个项目，他们就这样做，产生了很好的效果。
为什么我会提及北京城管的这个情况呢？是因为城管工作特别困难。城管工作，在中央部委没有一个婆婆，理论基础也不牢，甚至到现在还有人说城管部门是“非法的组织从事非法的活动”，使得他们很难正常开展工作。因此，全国行政法学研究会专门成立了城管专业委员会，一年举行一次高峰论坛，主要是北京、沈阳、西安等大城市的城管部门为主，分别做东，每年开会；此外还有一个主要由中小城市的城管执法机关发起的城管论坛，也每年开会，专题研讨。他们都从现实需要出发开展研讨，力图通过行政监管执法方式创新，寻找出路和抓手。一些地方的城管部门一直在进行探索，并取得很好的成效和经验。由于我是那个专业委员会的成员，所以对此类探索一直给予关注，给予一些指导。
我们可以讨论一下，采用别的方法可不可以解决这个问题？也就是能不能有更多的思路、方法来解决？能不能有更宽松的办法，或者更及时、灵活、有效、成本效益更好的办法来解决？实际上，正是因为别的路子走不通，别的办法未能达到监管执法目标，于是北京城管部门选择试用了这个办法。他们是自觉主动这样做的，不是外力强加的。这就是照片背后的创新故事，是城管行政指导事例。
我刚才提到的几个事例都是典型、真实的，也是发人深省的。在改革开放时代，转型发展时期，人们的认识在演进过程中，没有一成不变的东西。不仅工商、城管、农业等部门的同志在探索新路子，其他系统如公安、旅游、教育、卫生、文化、商务等许多部门的同志也在探索创新。各位在生活、工作中，看到、听到、知晓的典型事例，肯定比我多，可以介绍出来研讨一下。
二、建设服务型政府提出的课题
以上我们从具象层面简单地作了研讨，作为线索供大家参考。现在就把话题展开，从另一个角度切入，同大家一块儿来讨论稍微抽象、稍微宏观的问题，也是行政管理实践提出的一些新课题。
（一）如何认识我国社会所处的发展阶段和客观要求
工商机关是一个既古老又现代、诸多矛盾交织的一个行政机关，可以说没有哪位地方党政领导干部不知晓工商机关，不想使用工商机关。年纪再轻，一个30岁的县长，或者35岁的地级市市长，甚至40岁的省级党政领导干部，即便行政经验很少，但他肯定知道工商机关，肯定想使用工商机关。因为工商机关资历很深，新中国一成立就有；但是，它又面临很多新情况、新问题，比如说网络交易行为、网吧管理、食品安全管理，过去哪有这样的行政管理职责、任务？可以说闻所未闻，它们是很新的行政管理职责、任务，须要探索管理方法、积累管理经验、提升管理素质。但是，我们的老队伍不可能马上淘汰，提升队伍素质是一个长期过程，但是眼前的任务却是一个接一个，甚至稀里哗啦一大堆，而办案经费、办公条件、执法环境都远不宽松。就像消防队一样，成天忙于救火、疲于奔命，工作困难很多、很大。如果我们有很好的条件，也可沿袭旧规过日子，但现在是想轻松过日子都不成。所以必须去寻找解决问题的出路，至少能把我们的管理水平提高，把工作压力缓解下来，做了工作以后有个好结果，让人民群众满意，党委政府满意，我们自己也满意。怎么能做到这一点呢？须要积极改革探索。这就是行政管理和行政法制实践提出的新课题。
在讨论这个话题之前，我想更宏观、稍务虚地介绍一些可以作为重要判断前提的信息作为铺垫。我们现在研究、解决工商监管执法的诸多问题，但眼光不能只停留在工商领域，一定要看到更大范围的背景和问题：我们现在处于什么时代？我们国家的内外形势如何？外部环境给我们工商行政机关提出了何种任务？提供了何种条件？提出了何种要求？如果对这些前提性的问题没有必要认知，可能在理解、解决工商监管执法和服务工作面临的现实问题、困难、矛盾之际，容易产生片面性、盲目性、局限性。我曾在经济管理、社会管理、政治管理方面做过一段时间的研究工作，但还算不上这些领域的专家，这里仅就我们面临的时代、形势、任务、要求等，铺垫性地谈一些感受、认识供大家参考。
第一，2008年的北京奥运会和北京残奥会开得很成功，它意味着什么？
北京奥运会和北京残奥会，中国代表团都是金牌总数第一，有效的组织、良好的服务，特别是百万志愿者的笑脸，赢得了全世界的赞誉和尊重。这样一届富有东方魅力、感动世界人民的奥运会和残奥会，意味着我国已经进入工业化国家的行列。过去在四届全国人大，周恩来总理代表党中央和国务院提出了要实现“四个现代化”的宏伟目标，其中就有工业化，那时觉得非常遥远，但现在工业化已经变成现实，尽管还是初步的工业化。看一看当今世界，凡是能够举行奥运会的国家，比如说1964年东京奥运会，1988年汉城奥运会，都证明这个国家的改革开放程度、社会发展程度受到了世界的认可，才会让它举行，得到举办权。而且，往往之后都有长达数年、10年甚至15年左右的快速发展。这个叫什么呢？叫奥运景气、后奥运机遇期。我们国家现在也走上这条道路，意味着我国也可能维持5－10年或者更长的奥运景气。改革开放以来，我国保持了较长时期的快速发展，一般保持在8%以上的增长速度，而且在挺过国际金融危机冲击之后，我们还保持了这样的速度，还是8%左右。想一想这是什么概念？不得了的概念呀！就是说，举办奥运会以及奥运景气，标志着我们也进入了工业化国家行列，但是我们现在不这样说，只是强调我国还是发展中国家。但是，你这个发展中国家是个什么概念？可不是一般的概念。我国GDP总量在名义上已超过日本，成为世界第二大经济体。如果保持和平发展，不出大的意外，例如发生大的战争、计划经济复辟等等，那么再过15－25年或更长一些时间，我国GDP总量将会超过美国，成为世界第一大经济体。现在有很多预测，包括日本前首相福田赳夫也公开发表谈话，说他们的研究结果表明，再过10年到15年，中国的GDP总量会超过美国。当然这说的是总量，而且不排除其中有忽悠人的因素，特别是虚假数字的因素，例如表面政绩工程、败家子工程、豆腐渣工程等靠建设投资拉动的巨量水份因素；但即便如此，到GDP总量第一时，人均GDP也可能上升至第60位到80位（现在大约排在第100多位），在世界上（约有190多个国家、30多个地区）排位到前三分之一末尾或中间三分之一领头。我国是能够集中力量办大事的社会主义国家，一旦实现经济总量第一，人均GDP进入前三分之一，其战略意义非同小可。
现在去国外出席学术会议，或者出席在国内召开的国际学术讨论会，以及我们出去读书的研究生在国外接受高等教育，往往一讨论、一上课就会有人提到“中国威胁论”，说是中国威胁他们。还有什么“中国傲慢论”、“中国无理论”、“中国阴谋论”等等。什么威胁？根本不是。实际上就是你的产品和服务价廉物美，夺走了他的市场、饭碗。现在一些西方媒体睁着眼睛说瞎话，表面上是说你的人权问题、民主问题，实际上是认定你的产品和服务挤压了它，抢占了他的市场份额，产生了经济摩擦，对你不高兴。其实，很多情况下我们并没有倾销，这一点工商机关的领导同志特别清楚。那么多的反倾销调查，只要大致做到依法办案，几乎99%都应该是我们胜诉，为什么？我们是在确保有利润的情况下，提供了那么价廉物美的产品和服务！这就是后发展国家的一种优势，劳动力成本较低的优势，拜托了劳动力红利的力量。可惜我国人口红利似已不多，需要妥护善用。
人们原先认为，后发展国家的经济水平、技术水平、管理水平低，是很大的劣势；但在经济结构调整、产业转移的过程中，劣势可以变成优势。为什么？劳动密集型、半密集型产品具有强大的竞争力，打败天下无敌手。许多人都有这样的体会：到国外出差和旅行，回国前想给亲朋好友买礼物，特别不好买，因为选来选去，最终你看中的价廉物美的产品几乎都是Made in China（中国制造）；那些当地的外国产品，比中国制造贵了几倍甚至十几倍，质量也未必超过中国制造多少。许多人还有这种经历：好不容易选买了一个打算送给别人的礼物，回国后仔细一看还是中国制造，搞得很没面子。这是因为昧心商家把那些说明文字做得特别小，还故意遮住它，你一不留神买回来送给朋友，他委婉地问你：这是在上海买的还是在广州买的？你可是又花了钱又丢了面子，是不是这种情况？
为什么要提到这一点？并不是说我国已经强大到什么程度，而是说要认识到改革开放走上市场经济道路后，我国有了不错的发展平台，进入了改革开放新时期，面临战略发展机遇期。我国过去那么落后，连吃饭都不能解决，到现在世界各国都指望中国早点摆脱国际金融危机的影响，率先或者领先或者多伸手把哥们一块儿拉出金融危机、经济危机泥坑，都对中国寄予很大的期望。伦敦的G20会议，20个国家共同承担责任，带动世界经济走出危机。会议刚闭幕，有人马上提出一个说法，叫G2，说应由中美两国首先承担责任，带动大家走出金融危机泥坑。我国政府专门发表声明，坚决反对这个G2的说法。我们是发展中国家，只能承担相应的责任，我们自己也有很多问题。这说明什么呢？世界各国都看好你中国，因为你有实力，而且有责任感。我们现在就面临这么一个情况，就是经过多年发展，你有实力扶持一些产业、行业的发展了，有条件解决一些过去无法解决的问题了。比如说，自古以来皇粮国税，天经地义，现在有了条件，就取消“工商两费”，取消农业税收。为什么？因为不再需要以收定支，可以不靠收费养活工商管理队伍，就取消“工商两费”了。[6]
很多国家都这样，你只要是行政机关，大家认为这件事情又该你管，那就依靠税收形成的财政资金来解决，无须你自己想办法通过收费来养活自己、改善待遇。因为如果要让拥有行政权力的行政机关自己养活自己、改善待遇，他就可能有滥用行政权力的利益冲动，行为就会发生偏差，腐蚀干部、腐蚀机关，败坏政府名声，严重影响政府与民众的关系。最终，资金管理的效率也很低。不难想见，罚款、收费得到的资金往往是预算外资金或者“小金库”，管理上的漏洞特多，使用效率很低；如果名正言顺要用钱，就应通过税收来解决，正儿八经纳入财政预算，这样比较有效率，较少腐败现象。
其实，不管是收税、收费、行政罚款收入、行政出让收入，几个渠道获得的款项都来自社会，产生于市场主体或者说经济主体，不会是政府机关的行政公务人员开车床、种田获得的。既然都是市场主体产生的社会财富，为什么一定要多用那种收费、罚款且弊端很多的方式收到政府机关手里？听说收税一万元，连同开支，它产生的收支成本，是收费一万元或罚款一万元的收支成本的三分之一左右，而且税收渠道较少机会腐蚀干部队伍。这是财税学者的研究结论。取消“工商两费”，还有这样的背景和功能。
第二，如何看待我国的经济发展、经济实力和解决疑难问题的资源力量？
这几年不断发生、演化的国际金融危机对世界经济的冲击非常大，对我国也有很大冲击。它是一个危机，也是一个契机，我们应当抓住这个契机。你看很多国家是负增长，而我国近年来还一直保持大约6－8%的增长。他们在退，我们在进，抓好国际金融危机冲击的应对工作，我们就能把金融危机应对过程变成“化危为机”的过程，达到“弯道超车”的效果。从近年来中央高层的决策可以看出是有这个认识的。
还有一点，大家都看见了。我国采取的应对国际金融危机冲击的举措力度很大，曾经一下子拿出组合型的4万亿元人民币的解困资金，说明我国已有实力采取重大举措应对危机冲击。[7]国际金融危机是一种特殊的突发社会安全事件，能有这么大的力度来应对危机冲击，说明我国的整体实力增强了，这是改革开放增强了国力的一种体现。记得新疆7·5事件发生后，国家有关部门宣布，死亡人员按照一个人20万元的标准给予补偿。20万元是一个什么概念？这是巨款啊！这样一个突发社会安全事件、社会骚乱事件，中央政府这样主动、大方地埋单，当然有政策、策略上的考量，因为我们要改善政民关系，要得到人民群众的拥护，最终要维护边疆的稳定，必须投入本钱。在社会骚乱事件中死亡的每一个人补偿20万元，这说明了我国已有实力采取很大力度解决此类问题。回想一下，我国制定《国家赔偿法》的时候，设定那么低的标准，那么复杂的程序，使得《国家赔偿法》在行政法制实务中几乎成了“国家不赔偿法”，这说明那时我国没有多大实力，顾虑也多，局限太大，不能确定较高的标准，不能出手给予有力度的救济。现在政府为了良好和谐的政民关系，能够出手大方地解决棘手问题，能够花钱买平安、秩序，如果从正面角度看，可以说是改革开放取得成果的体现，也是我们进一步发展的平台和条件。
多年以前我就是国家工商总局培训中心的兼职教授，那时我在课堂上组织讨论之际提问到，工商系统能否解决以收定支、自收自支、靠收费养队伍的老大难问题，大家疑虑很多，多数学员说不可能解决，至少我们这个地方不可能解决，只有北京、上海、深圳等经济条件较好的地方能解决，能够全员吃财政饭。现在呢？没有问题，都能解决了，说不定还有的同志不愿意解决吧？多年前我曾到一个地方的技术监督部门搞调研，他们过去不能完全解决人员编制和办公经费，也要以收定支、自收自支，当时意见很大；但后来听说要解决所有人员吃上财政饭的问题，这时他们又给上级打报告说还是由他们自行解决吧。为什么？因为这个县技术监督部门人员的实际收入，比完全解决了行政编制问题的省市技术监督部门人员的实际收入要高出一倍多，别人拿二百元，他们拿四百元，所以不愿意改吃财政饭。但很显然，这样做的结果是不规范的行为损害了政府同民众的关系。因为你有利益冲动，更多的money（钱）摆在面前谁不喜欢？都喜欢啊！如果要他自行解决生存、待遇问题，其行为就容易变形，就难免与民争利了。
第三，如何认识、总结30多年来农村、企业的经济体制改革经验教训？
我国改革开放30多年走了很长、很远的路，取得很多、很大的成就，总结经验是为了更好地继续往前走，可到底往什么方向走？去往哪里？可以说现在仍面临一个转折关头，面临一个契机。过去30多年我们也走了好多弯路，但最终选择了正确道路，那就是邓小平同志1992年视察南方谈话指明的方向。
大家知道，1989年政治风波之后，我国的改革开放道路一再受到怀疑，一度徘徊不前甚至倒退，改革的航船往左、往左、再往左，转得非常左，年岁稍微大一点的同志对此都有深刻印象吧？小平同志对此忍无可忍，才带病南巡，走武汉、上海、深圳、珠海，一路走来发表一系列谈话，提出严厉批评，强调不要再争论姓社姓资，不要把计划与市场对立起来，要坚持改革开放不动摇，坚持浦东开发开放，否则“不换思想就换人”。南巡谈话的基本论断写进了党的文件和现行宪法，就是我国要实行和发展社会主义市场经济。自此虽然也有过争论，但都不登大雅之堂，因为反对意见是违宪的，也不可能成气候，自此我国再没有出现大的摇摆，一直坚持走改革开放道路，才有了今天的改革发展成就。那么，现在总结30多年的改革开放，就须要认识到下一步往什么方向走，那就是经济改革要深化，政企一定要分开，市场主体要真正成为主体，充分实现生产经营自主权，不能老是让企业成为政府机关的附庸，让企业家看着地方党政首长的脸色做事。
理论和实践都证明，现代市场经济是一种民主的经济体制。为什么这样说：大家可以想一想，民主的基本品格、特征是什么，不就是自由和平等吗？具备自由和平等特质的事物才是民主的事物。所谓民主的地方、民主的领导班子、民主的领导人，一定要有自由和平等的基本品格、特质，否则就是虚假的、标榜的。那么，现代市场经济呢，它就是自由企业制度加上体现平等的市场，所以它是民主的经济体制。
第一个基本品格是自由。企业有真正的市场主体地位，拥有生产经营的自主权，这就是自由企业制度。在许多西方资本主义国家，原先并不使用市场经济这个概念，只是叫做自由企业制度。企业投资什么项目，生产什么产品，改进什么技术，均由企业说了算，无须看政府的脸色，无须听市长说搞什么企业，市长说上什么生产线，市长说企业怎么转产，作为市场主体的企业有充分的自主权。
第二个基本品格是平等。“市场是天生的平等派”，这是经典作家和伟大领袖卡尔.马克思的原话。真正的市场机制具有平等的品格：你的产品和服务由市场说了算，不是你想怎么定价就怎么定价，尊重与坚持市场机制，不承认超经济的剥夺，就是尊重与坚持平等。
这样的自由加平等，就形成民主品格的现代市场经济，它带来强劲、持续的发展动力。所以我国在1992年秋天把实行社会主义市场经济写进中共中央文件，1993年春天修宪时把国家实行社会主义市场经济写进宪法，明确表态要像世界各先进国家那样搞现代市场经济。能把现代市场经济写进党的文件，随即写进宪法，这是1992年邓小平南巡谈话的最重大成果，是邓小平同志在晚年对国家发展、民族复兴作出的又一个最重大的贡献。
这就是为什么我们要总结30多年改革开放经验的缘故。市场经济是民主经济，具有自由和平等这两大民主品格，所以它能够长期调动市场主体的积极性，实现长期可持续地发展，而不是短期的。如果讲短期的效率，传统计划经济也有，而且增长速度很快。我国在上个世纪50年代、60年代曾经高速度发展，整个社会主义阵营的10多个国家都曾高速度发展，让西方国家都感到害怕。冷战时代，以苏联为代表的社会主义国家与以美国代表的资本主义国家进行两大阵营对抗，那时社会主义国家欣欣向荣，资本主义国家不断面临经济危机。但是，由于你的市场主体没有自己的独立地位，你高投入、高产出，只能维持短期的高速发展，经济发展道路走不远、走不稳，最终不可持续发展，经济失败导致苏东国家纷纷破产、消亡、变性，最主要败因就在于经济上的失败。前苏联搞传统计划经济，是不可持续的高投入、高产出，而美国是现代市场经济，尊重市场主体的地位和权利，可持续发展，两强对垒，长期较量，一胜一负，其中的教训特别深刻。
我国经过惨痛教训、反复探索，走上了改革开放的道路，本质上就是选择了民主经济的道路，逐渐摒弃掉在一些人自我标榜、自我欣赏的“社会主义的做法”中仍然存在着的那些空想成分（例如一个私营企业如果雇工8人以上就算是剥削，雇工7人以下就勉强不算剥削，不承认脑力劳动、管理劳动的高效益性以及投资收益的正当性等等），不断吸纳更多的科学成分。我国选择了现代市场经济，就是选择了民主经济，所以能持续快速稳步地发展到今天。
第四，政治管理体制、行政管理体制、社会管理体制如何走向民主化？
如果一个社会选择了民主的经济体制，却没有民主的政治体制、行政管理体制、社会管理体制与之配合，民主经济如果没有民主政治、民主行政、民主社会与之互动，它怎么可能协调、持续发展？你的经济基础选择了具有自由、平等特质的民主道路，那么你的政治管理体制、行政管理体制、社会管理体制、文化制度、法律制度等上层建筑呢，不选择民主道路行不行？仍然抱持、随意添附、荒唐自恋一些封建残余、空想成份行不行？当然是不行的。
还须要指出一点：上个世纪80年代初，我国出台《中共中央关于经济体制改革的决定》，系统地推进了经济体制改革之后，政经配套改革的必要性在党内外逐渐形成很高的共识，虽然由于种种原因使得起草中的《中共中央关于政治体制改革的决定》当时没能如愿推出，后来也似乎没有条件和魄力再推出，系统地推进政治体制改革成为泡影和奢望，但“决定草稿”构想的政治体制改革举措以后还是陆续、分散推出了一些（常常是形势所迫而被动地推出），例如改变实际存在的终身制，重大决策的政治协商制度，重大责任事故追究制度，公务员制度、领导干部任期审计制、政府信息公开制度、多种民告官制度等等[8]；加之社会管理体制改革、文化管理体制改革、民告官的行政诉讼和国家赔偿制度随后也分步推出（尽管制度创新力度和运行成效远不尽如人意并且一再出现倒退），这就使得政治、行政、文化、法制的民主性有所增强，与市场经济的调整要求有所呼应，上层建筑与经济基础的张力和距离有所调控，从而保证了我国经济改革和发展成效得以持续显现。这或许就是我国得以保持长期的“高速经济成长”、社会有机体得以顽强支撑尚未崩溃的重要补药和关键奥秘之一。显然，时至今日，在政经张力越来越大、社会忍受力越来越小的情况下，再靠零敲碎打、仓促被动地推出政治改革举措及行政、社会、法制改革举措勉强应对的做法可能难以为继了。[9]
我们现在总结三十多年改革开放的经验，选择继续前行的路向之际，还需要宏观、长远地思考一些问题。未来的十年、二十年、三十年，中国还会继续发生宏大、深刻的变化，但要真正实现中国和平崛起，实现中华复兴梦，上层建筑和经济基础一定要协调发展，否则走不远、走不稳。现在总不能选择重走传统计划经济道路，或者走传统市场经济道路吧？全国人民肯定不赞同再走那种高度集权集中、缺乏民主的经济发展道路。反过来，根据马克思主义原理，上层建筑与经济基础须要协调发展，既然你要改革、开放、调整、转型，那么政治体制、行政管理体制、社会管理体制、文化管理体制、法律制度等上层建筑，也必须进一步往民主化方向转型，不断地增强民主性，形成更具现代性的民主政治、民主行政、民主法制、开放文化、和谐社会，才符合经济基础的要求。为此，需要更有远见、勇气和智慧的顶层设计，需要更积极、扎实和持续的改革举措。这是对时代、对形势、对未来发展趋势的一个重大判断，如不明晰这一点，就无法正确理解正在发生的很多变化及其引起的争论，就会失去方向感、动力感和政治正确性。
第五，为何政府与民众、社会之间容易形成紧张关系、发生群体事件？
此外还有一个须要说明的重要变化，就是地方党委、政府、人民群众对我们专业性的行政管理、行政执法部门有了更高的要求。现在的行政执法水平，各位学员所属部门的执法状况，如果放到30多年以前甚至20年以前，那都是顶呱呱、了不起的，可能你就评选为全国劳动模范了；但是现在老百姓可能仍然对你不满意，党委、政府对你也不满意。为什么？现在的要求更高了。
我举个例子：20年、25年、30年以前你办了错案，包括行政执法、刑事执法、经济犯罪案件，伤害了一位公民、一个企业，会是什么结果？比如说拘留人，逮捕人，给予重大处罚，责令停产停业整顿，吊销营业执照，你办错了，而且一拖3年、5年、8年、10年、20年，终于在各种力量的推动下给予解决了，那么你会受到什么待遇？可能老百姓还会给你送来锦旗，而且感激涕零地跪在你面前，感谢你青天大老爷终于肯为我们冤死的儿子平反昭雪了，终于肯把我们的亲人放出来了，终于肯把房子还给我们了，终于肯让我们开工了，是不是这样的？我们现在还可以到一些部门去看，当时老百姓送来的那些锦旗，可能现在还挂在单位的荣誉陈列室里面。
我曾到一个地方参观，看到这种锦旗的时候，我问这个锦旗是哪里来的？他们说是一个什么事件由早先的领导班子处理，留下后遗症，当事人一再伸冤上访，后来的好几届领导班子都不便、不愿去解决，当事人经过复议、诉讼、信访等都没有得到解决；我们这一届领导班子的一把手从外面调来，与此事毫无瓜葛，认识和决心很大，又得到上级领导的支持，终于下决心、花代价把它解决了，当事人那个家族的上百人来感谢我们，还送来锦旗肯定我们的做法。大家可以想一想，过去我们在工作中是不是也曾经遇到过这样的事情：原先他受过你伤害，现在他还要感激你，因为他终于摆脱了噩梦，是我们政府机关工作人员的工作失误带给他的噩梦。但是现在呢？说不定他就要告你，到处投诉你，把你请上法庭当被告，要求你给予巨额赔偿，甚至群体上访要求上级追究你，是不是这样的？最后解决了问题，也不会送给你感谢信。因为现在民众的要求提高了很多！应当说，发生这种变化，也许是好事。
我们现在处于新的形势下，面临艰巨的任务、复杂的局面，一会儿是保证食品安全，一会儿是调整网络交易行为，一会儿是规范新类型营销方式，如果你只会用一些传统的、熟悉的认识、思路、方法、手段，那你就没法提高管理水平，没法解决现实问题，就连看似简单的小广告问题、流动商贩问题都解决不了，你永远与行政相对人处于紧张关系，与其他, , 行政机关、其他部门的关系不协调。像工商机关这样的垂直管理部门，一不小心，还会与当地的党委、政府处于紧张关系。有些地方的垂直管理部门与当地党政领导机关的关系不融洽甚至很对立，你辛辛苦苦办案，认认真真执法，结果可能是当地党委、政府不理解你，逐渐疏远你，平时也不通知你去开会，不出手帮你解决实际困难，使得你的执法工作很难开展，关系弄得很僵，在当地的日子很难过。如果有这样的情形，那我们就得反思，为什么会这样？究竟是市长不懂法，还是局长不懂发展战略和政策？
以上这些看似务虚、宏观的讨论是想说明，目前我们面临着怎样的时代、环境、形势、任务。我想提醒大家来共同思考：现在还能按传统的路子继续走下去吗？不能，走不下去，你想走也走不下去了。于是，逼上梁山、穷则思变，必须探索创新，包括理论创新、制度创新、机制创新、方法创新，才能获得新的抓手，把我们的行政管理水平提高一步，真正做到人民群众满意、党委政府满意、我们自己也满意的结果。就像一些城管部门的同志对我说的，由于领导机关确定的执法工作目标与管理对象的生存需求相去甚远，我们辛辛苦苦、认认真真、甚至冒着生命危险开展执法工作，结果落不下一个好，最后被讥讽为“非法组织、非法存在、非法活动”，日常出门办案都有点心虚理亏、鬼鬼祟祟的感觉，甚至害怕碰到过去的老师同学，似乎成了名不正、言不顺的一件事。这样一种行政执法状态怎么得了？这当然是必须尽快改变的！尽管工商行政机关不一定那么被动，但如果个体工商户和企业看见工商干部来了，还是像老鼠见到猫咪那样紧张万分、赶紧躲开，如果存在这种情况，那就得进一步检查和反思：是否工商机关与相对人的关系很和谐？能否做到个体工商户和企业不是害怕、而是期盼工商干部来？
（二）行政民主化潮流与非强制的行政方式的关系
过去在整个行政管理、行政执法的过程中，经济、社会、文化、行政、法制发展的过程中，没有充分注重民主，认为民主有风险，强调权力集中，习惯于学习前苏联的模式，高度集权、集中的行政管理模式。
那个时候高度集权、集中，市场主体没有自主生产经营的权利和自由，所以才选择了改革开放，不改革开放我们就不能发展了。前面提到我国得以快速发展，就是因为选择走上了现代市场经济道路。现代市场经济是民主经济，它有基本的民主品格，包括两大要素：一讲自由，二讲平等。自由加平等，就是民主事物的基本标志、两大要素。现代市场经济就有这基本标志、两大要素。我国实行并发展社会主义市场经济，就是这样规定在宪法中的。
经济基础与上层建筑之间是一种辩证关系。既然你的经济基础选择了、逐步走向了民主的模式——现代市场经济，那么你的上层建筑，包括政治管理体制、行政管理体制、文化管理体制、社会管理体制也应该增加民主性，增加开放性，增加现代性，选择并逐步走向更具民主性的模式，以便与经济基础相配套，这是我们学政治经济学、学社会发展理论的基本原理。在当今世界、当下中国，行政民主化成为一个重要方向，成为一个世界性的、也是我们国家发展的一个潮流。既是世界潮流，也是我们国家的潮流，肯定是阻挡不住的，尽管也会遇到挫折，但会曲折地、勇敢地、不断地前进。
再有一点须要强调。如果没有任何保障措施，行政指导行为也可能发挥不出应有的作用，达不到预期的目标，所以必要的保障措施可以有条件地采用，有些还有一定的威慑力和引诱力，使得行政指导行为能够发挥出应有作用，有助于实现预期的管理目标，但须要防范其负面效应。这里我要特别强调的是，在民主的行政管理模式中，非强制的行政方式是很重要的一个要素、一种表现。
过去人们一直强调集中、集权、强权、高权的行政，其实这种观念、这个做法是不合适的。也许过去有它的合理性，但现在已经过时。现在是否需要强制方式呢？还需要，但是不够了，所以需要认真学习、积极运用新型的柔性行政方式，包括行政指导，行政契约（也即行政合同），行政规划，行政资助，行政奖励，行政给付等方式。相对于人们熟悉的行政命令、行政征收、行政处罚、行政强制等刚性行政方式，也即存量资产那样的存量行政方式，上述柔性行政方式好似增量资产那样的增量行政方式，行政公务人员还远不熟悉。因此，政府机关一方面要改进刚性的手段和方式，一方面要学会柔性的手段和方式，要学会全面地配合运用。这样的方法体系出现后，给予我们什么启示？
一刚一柔，形成新的方法、手段体系。一刚一柔，哪个更有权威性？哪个更有生命力？我在讲这个发展趋势、法治路径的时候就有人提问：莫教授，你说柔性的、非强制的方式比较好，那我们采用了许多强制方式都还没有树立权威，如果要依靠那些柔性行政方式，那怎么树立起行政权威呢？我的回答是，可以换一个角度看问题。大家看一看PPT上面的这张照片，这是不久前在网上流行的湖北省武汉市洪山区的城管执法照片，画面上是美女城管队员送玫瑰花给执法对象。长期摆设的那些小摊影响行人和市容，影响残疾人的行走，过去采用刚性执法方式形成对立、对抗，一直没能解决问题。他们采用柔性、人性、非强制的管理方式之后，配合执法的商户把门前摆的小摊收回门面里去了，所以派去美女城管队员送玫瑰花给他们，予以勉励和感谢。
赠人玫瑰，手留余香，这样做能不能树立权威呢？能否取得预期的城管执法效果呢？有人说，行政处罚、行政强制都不能达到预期的行政管理目标，难道你柔性的行政指导还能达到预期的行政管理目标吗？记得《南方都市报》的记者曾经为此采访我，询问我的态度。我的态度非常明确，认为应该鼓励支持这种方式，即便有所不足也可逐渐改进，不宜简单否定，不能简单认定为作秀。在执法机关与执法对象之间，广而言之，在行政主体与行政相对人之间的关系普遍比较紧张，在官民关系张力很大的情况下，再不能倚靠打打杀杀，不能一味迷信刚性手段来树立权威，那是树立不起来的。还得追问一下：你为什么要树立权威?你树立什么样的权威?你靠什么来树立权威?像国民党反动派那样的做法能树立权威吗？他们对人民那么狠，树立起权威了吗？不，他们被人民推翻了！而共产党的红军、八路军、解放军战士对人民那么亲切，军民鱼水情，非常柔和的互动关系，可他真正有权威，人民可以为你牺牲，帮助你夺取政权，打败国民党反动派的八百万军队，这才是真正的权威。举一个也许不够贴切的例子来说吧：每个少年、青年和中年人的口腔里，都有人体最坚硬和最柔软的东西，那就是牙齿和舌头，二者谁更坚强、更有力量、更有生命力呢？看看经历了数十年风雨上了年岁之后，耄耋老人的口腔里还剩下什么？恐怕都只剩下最柔软的舌头，没有了最坚硬的牙齿，谁能否认柔软舌头的坚强、力量、生命力呢？！
所以我们说，要形成刚柔相济的行政执法模式，这样的执法模式当然要通过创新，而且最多的是要靠基层的创新。在一个地方，在一个部门，在基层单位，遇到难题要通过制度创新、方法创新来解决，上级部门以及学者来总结，总结之后可能上升为规范性文件、规章、地方性法规、行政法规或者法律。就是这么一个过程，一点不矛盾。所以这里要说两句话，叫做：存量方式的改造——作为存量方式的刚性行政方式要进行民主化改造；增量方式的适用——作为增量方式的柔性行政方式更多地体现了行政民主的要求，所以要学会积极使用，顺应行政民主化潮流和日益增多运用柔性行政方式的要求。
以上这些并非我一厢情愿的说法，而是有文件依据的。颁行了两年多的一部重要的纲要行政文件《国务院关于加强法治政府建设的意见》，它的第五部分就规定要严格规范公正文明执法。这个部分的第14条规定，要推进政府职能转变和管理方式创新。如果没有新的管理方式，在转型发展的当下中国，我们连简单维持、完成繁重任务都不可能，维持下去都不可能，天天挨批评也还不行。它的第15条规定得很清楚，在讲到执法方式的时候说，要改进和创新执法方式。那改进什么？改进的是存量的行政执法方式，要进行民主化的改进；那创新什么？就是要学会更多地运用新型高效、人性民主的增量的行政执法方式。只有既改进存量的行政方式，又创新增量的行政方式，才能做到管理和服务并重，处置和疏导结合，法律效果和社会效果的统一。这是我国的中央人民政府、最高行政机关的新要求，是上述纲要行政文件的原话，我一个字都没有改。那么国务院为何要如此作出规定、提出要求，这需要大家去思考、讨论和理解。
三、行政民主化与行政方式创新
（一）积极行政与行政民主四性的互系、互动关系
近些年来，中央一直强调要努力建设服务型政府，落实全心全意为人民服务的宗旨，为此要推动行政管理体制创新，把公共服务和社会管理放到更加重要的位置，努力为人民群众提供方便快捷优质高效的公共服务，把管理和服务有机结合，在服务中实施管理，在管理中体现服务。那么，一个地方政府维护好一个地方的经济秩序，好不好？挺好的。够不够？还不够。如果一个地方有很好的加引号的“经济秩序”，但是这个地方的经济没有发展，市场主体很少、很弱，没有活力和动力，税款都无法缴纳，一句话，税基很小，能说当地政府特别是经济管理、行政执法部门是积极履行了监管、服务职能，扮演好了自己的角色吗？
还是以具体案件为例加以说明吧。2006年10月，山西省方山县关闭了县城所有的网吧。具体案情可能大家都知道，这里只作结论性的简单讨论。那个县城，有七个网吧，都能经营下去，说明当地有市场需求。由于存在证照不全、容留未成年人上网误课的现象，一些学生家长写信给县委书记，要求关闭这些网吧。经工商机关检查发现，一部分经营户有手续但不完善，一部分没有手续，对于这种情况怎么办？工商部门视情进行处理以后，县委书记并不满意，亲自带队关闭了县城的全部网吧，成了那时全国甚至全球唯一没有网吧的县城。秩序好了吗？好了，无照经营或者证照不齐全的经营现象，或者违规、违法经营现象确实没有了；但是，一个县城连一个网吧都没有，如果你出差去那里，想收发一个电子邮件、上网查阅一下新闻和资料咋办？能正常上网，可以丰富一个人的生活，这是法律和政策允许的、保护的；如果上不了网，你正常的经济与社会活动就会受到影响。社会秩序好了，社会生活却没有了，我们可以为了追求一种秩序，就舍去、砍掉丰富多彩的社会生活吗？如果你是工商机关，就可以对棘手难管的事一罚了之、一关了之、一禁了之，那么行政管理部门可多了，有公安、教育、环保、技术监督等几十个行政管理部门呢，谁都有棘手难办的事情呀，都学这位县委书记的做法采取一罚了之、一关了之、一禁了之的简单处理办法，秩序会不会好？会很好，有很好的秩序，但是一到晚上6点钟家家关门闭户，没有任何夜生活，那是什么社会？那是100年前的社会状况吧？那是我们建设法治社会、和谐社会、现代社会所追求的吗？
行政机关的这种简单处理办法，学界把它概括为行政机关惰性偷懒的懒政现象，那不就变成了前面提到的守夜人政府吗？守夜人政府与服务型政府相对应，是指只要发现小偷我把他抓住，我的任务就完成了，过去的政府就管这么一点；至于晚上行路有无灯光，民众能否不饿着肚子上床，有没有夜生活，这与我无关。当然，所谓没有夜生活，是一个比喻的说法，是指人民群众没有了生活选择余地。如果行政辖区内没有任何企业，没有任何个体户，也就是没有市场主体，当然就不会有市场主体违法现象了，甚至一年都不发生一个违法案件，这好不好？我们显然不宜、不能作出这样的选择。
所以现在面临着新的形势，我们政府机关不能简单地消极行政。你看别人没有违法，你就不管他，他违法越界，你再管他，这是一种消极行政的中性概念。而积极行政呢？则是我们随时都可依法管理企业，可以采取更积极多样的方式帮助企业发展。那是不是说，我看你这个企业投资化工领域，不符合本地的产业政策鼓励方向，我就叫你投资其他方向，投资机械，投资电力，投资IT业，就这样向你提出要求，责令你这样做？不是的，我们如果这样做，就过头了，走到一个极端，变成政府出手干预企业、市场、社会的时候，只是一味地、简单地、强行地采取刚性手段，就易于造成行政两造之间的紧张关系。比如说，行政机关采取的行政征收、行政许可、行政检查、行政处罚、行政强制等行政行为，大家非常熟悉、驾轻就熟、积极出手，这样的重拳出击会立竿见影，立刻显示出行政权威，这样行不行？也行，也不完全行，因为它容易激化矛盾，容易造成对立和冲突。那么能不能转换一种思路：既要积极行政，尽力履行职能、职责，同时转变和丰富管理方式，尽量采取非强制的、柔性的管理方式来实施行政管理、提供行政服务，行不行呢？这就是我们现在要着重讨论的问题。
比如说，我们现在经常提到和采用的行政指导行为、行政合同行为、行政奖励行为、行政资助行为，采用这样的柔性管理方式，来推进监管执法，能不能实现我们的行政管理目标？刚性手段我们已经会用，驾轻就熟，我们并不放弃，我们拿在手里；同时我们有另外一只手，还会运用柔性管理方式，一刚一柔，刚柔相济，就好像这边是大棒子、这边是胡萝卜。当然，这样比喻特别不好，因为行政管理和服务的对象是我们的阶级兄弟，即便产生了违法现象也基本上是人民内部矛盾，那种刚柔相济的比喻，一边是大棒子，就是要惩罚你，一边是胡萝卜，就是给你好处，这样比喻确实不合适。能不能这样来理解：学会运用刚柔两种手段，有两只手，比起只会运用一个手段，仅有一只手，哪一种情形更好呢？看来还是选择前一种更好，方法总是越多越好。“只要方法多于困难，一切都OK”，这好像还是一个著名的哲学命题、哲学理论呢。这是我们要讨论的一个话题。
过去曾有一种认识，说市场是配置资源的最有效方式，让看不见的手去配置资源，市场自己会达成均衡；所以，政府这只看得见的手不要干预，不要去配置资源。一句话，政府不管事，实行消极行政，是最好的。这是传统自由主义的基本观点。其实呢，这个阶段早已过去了。人们发现，看不见的手并不能让市场自动地达成均衡、进入最佳状态，他失灵、失效了，所以看得见的手要干预，政府要作出行政干预，于是凯恩斯主义应时而生。但是，在看得见的手进行干预的过程中，就是刚才提到的，如果自恋于政府干预手段，如果迷信刚性手段、强制方式，结果又会产生异化、走向反面，看得见的手也失灵、失效了，这就是双重失灵、双重失效，也就是传统的自由主义和凯恩斯主义都乏力、露怯、只好摒弃了。这个时候，人们须要想办法转变行政管理方式，于是柔性管理方式就逐步登场，受到很多国家、地区的政府机关重视。那就是行政管理方式多样化、柔软化、互动化、民主化、法治化趋势，出现这样一个世界潮流。
也就是说，从简单的消极行政走向柔和的、综合的、人本的积极行政，并不是完全不要消极行政，而是创造出一种新型的积极行政，也包含消极部分、消极机制，该消极的时候还可消极、还应消极。比如说，企业、市场、社会自己能有效解决的问题，政府就不要管，尽量少管。看看从2004年开始施行的《行政许可法》，对此讲得很清楚，企业、市场、行业组织，能自己解决问题的领域，政府就不要去设立许可，或者说就可以不设立许可了，也就是不要多设门槛，不要去干预了；但如果不属于这个范围，那你政府可以干预；即便不属于这个范围，政府也不是随意设置门槛，粗暴地割裂自由的大市场，也应柔性地干预，尽量采用非强制的管理方式。这就给我们提出了新课题，叫做经济领域的民主化呼唤政治和行政管理领域的民主化，这叫做行政民主化潮流，它带来了很多方面的影响和冲击，如果认识不到这一点，就会产生许多问题。
我把这个变化，概括为行政民主化的四性特征。在行政管理和行政法制运行过程中，比如在行政监管执法过程中，在你的管理体制、管理机制、管理方式、管理过程中，须要体现这四性，也就是广泛参与性、两造互动性、平等协商性、可自由选择性。可以说，行政民主四性的逐步增强，正是多年来在没法进行宏观体制变革的情况下，减小管理主体与管理对象之间的张力，也即改善政民关系、政企关系、政社关系的实在举措，保证管理生产力逐步、持续得到提升和释放。
所谓广泛参与，是指民众参与到这个过程中来，而且是主体性地参与进来，成为管理主体、行政伙伴，就是以行政机关的助手身份参与进来；如果只是被动地成为处罚的对象参与进来，那早就参与进来了。
所谓两造互动，是指双方互动，不是单方意志，不是我命令你服从。比如说，我现在讲课，是单方意志；如果听众提出问题同我讨论、互动一下，那就是两造互动的过程。
所谓平等协商，是指双方可以就某些方面讨价还价、平等协商，双方的地位是平等的，协商办事。
所谓可自由选择，是指社会主体、市场主体有自由选择的一定余地，这在过去是不可能的。我开出一个罚单，作出一个强制命令，他只能接受，不能选择，不接受也得接受。那时能让他选择吗？当然不能。现在的一些管理方式就可以有选择，比如作出行政指导、行政合同、行政资助或行政奖励，相对方就可自由选择接受与否，总不能因为对方不接受、不签字、不要钱、不领奖，就恼羞成怒地把他羁押起来，送去劳教，惩罚一下吧？
有人会问：行政民主化的趋势和潮流是从哪里来的？在法学理论上怎么讲得通？我的权力我做主，我的钱由我花，这不是天经地义吗？行政权力在我手里边，我怎么舍得与别人分享？你凭什么同我分享？你怎么来广泛参与？这些问题不容回避，须要回答。
首先，我想分析分析经济管理领域的一个问题。同其他行政机关的公务人员比较，工商行政机关的领导同志对经济领域的情况比较熟悉，所以举这方面的例子。大家知道，一个企业总有人投资，就是有老板，那么，企业的大事，比如说是否上市、可否投资、如何转产、需否更新关键设备，这些大事谁说了算？由老板说了算啊！我的钱我做主，是吧？可我们都知道，企业管理在上个世纪60年代出现了民主化潮流，出现一个做法，叫做企业管理、公司治理的共决制：我没有钱，但我也要做主。现代公司治理方式之一的企业共决制，首先在德国出现，后来成为很多国家的通行模式，还写进法律，成为一种通行的企业法律制度。现代公司治理结构中，有董事会，有监事会，它们是企业的领导机构、决策机构，结果呢，出现了非股东的董事和监事。没有股份的人，比如说工会代表，工人和技术人员的代表，要成为董事和监事，他们对企业的重大决策也有发言权，也能投上一票。你看他，不是股东，还去投一票，决定企业的重大决策，这在上个世纪60年代开始成为现行制度，还通过立法固定下来，早已成为常规做法，谁不这样做的话还违法了！从道理上讲不讲得通？按照原先的理论就讲不通，你并非股东，你又没有出钱，你还对企业的大事说了算？但现在就是这个样子。这就是经济民主的一种法律制度表现。
这种经济民主是从哪里来的？来源于政治民主。因为第二次世界大战结束之后，很多殖民地国家纷纷独立，从宗主国的控制下独立出来，成立了新型的民族国家，这是政治的民主。国民对自己国家的发展道路，自己国家的性质，通过投票表决作出选择。政治民主影响了经济民主，经济民主就这样发展起来了；然后，就影响到行政管理过程，逐渐出现行政民主化的现象。经济民主经过30年左右，到上个世纪90年代，出现了行政民主的追求、潮流。原先被认为仅仅是管理对象的行政相对人，他们在管理过程中竟然主体性地参与进来，成为行政机关的伙伴、助手、战友，这正是所谓新公共管理运动的重要内容之一。遗憾的是，出现这个潮流之后，很多人却不知晓、不理解，对于公众参与行政管理过程、成为行政助手的法治发展意义，还没有被普遍、深刻地认识到。甚至一些早年毕业后在经济管理、行政执法、各类法制部门工作的法学学士、硕士、博士，没有与时俱进地学习新理论、知晓新变化，对此也会犯糊涂。公民参与管理的直接民主权利，本源于他的基本人权，而且写进宪法成为宪法权利（我国宪法第二条第三款的规定），可见公民依法参与国家和社会事务、经济和文化事业的管理，那可是在行使宪法权利、落实宪政制度呢。因为不知晓这一点，行政执法和司法实务中就发生了颇多争议的典型事例和案件，出现过许多沉痛教训，值得深刻反思。
例如，广州市曾经推行过一项行政管理和社会管理创新举措，也即公安机关号召和鼓励市民拍摄交通违章照片来参与、协助交通安全管理，就引起了巨大争议，遭受了本可避免的挫折。
大家知道，象广州这样的特大型城市，十年前就有二百多万辆汽车每天行使在城市的道路上（当然现在已远远不止这个数量了），但执勤的交通警察只有区区二三千名，违章行为非常多，交通警察管不过来，难以让市民和政府都满意。当时广州市的劳动人事部门批给广州市公安局一些协管员聘用计划，但他们没有那么多经费，只聘了大约2000名协管员来协助执法。2000个交警加上2000个协管员，共4000人管交通，管200多万辆汽车，加上生病、休假、脱产学习进修等等因素，实际到执法现场的人数就更少了，哪怕每位交警都任劳任怨、千辛万苦也管不好。
为解决城市管理中的这一突出问题，广州市公安机关经过调查研究和反复论证，决定发动人民群众来协助交通管理，形成社会共同治理格局，以降低交通事故发生率。他们于2003年7月颁布了行政规范性文件《关于奖励市民拍摄交通违章的通告》，实际上这是一个抽象型的行政指导行为，推出“拍摄交通违章有奖”活动，鼓励市民拍摄交通违章照片提供给公安交通管理部门，以此作为线索，经核实并与其他证据印证后去处罚违章的机动车驾驶员，经查证属实的照片提供者可以获得20元钱的奖励，实际上这是一个行政奖励行为。这时，个别市民发现这是一个不错的“挣钱方式”，于是一些人成为“职业拍违族”。[10]
当地人事局、财政局是绝对不可能把广州市公安交通管理警察队伍增加一万人、两万人或者三万人，这是不可能的；采用这个创新做法并没有花什么钱，只是每张照片花了20块钱，就一下子把兼职队伍扩大了，有了协助拍照的很多市民，公安交通安全执法队伍无形中就像变成了一万四千人，二万四千人，三万四千人，……。这行不行？这是依法行政的制度创新，还是违法行政的随便授权呢？这项行政执法创新举措出台前，广州市公安局也经过了专门调研，经过认真研究、慎重决策，还颁布了行政规范性文件加以调整、规范，以此发动市民协助搞好交通安全管理，克服人手不足的困难。这项活动开展后取得积极效果，在广大机动车驾驶员中产生了很大的影响力，20多条试行路段自觉遵守交通法规的比率明显提高，交通秩序明显改善。在此项活动推行过程中，公安机关对市民提供的“违章照片”进行严格审查核实，合格的予以采用，有作弊行为的一律不采用，取消其“职业拍车族”的资格，对于涉嫌违法者还要追究其法律责任。
当时，普通市民能不能参与进来，成为行政执法机关的助手、伙伴，围绕这一点发生了激烈争论。加之个别“职业拍违族”的不规范行为被曝光，于是有一位受到处罚的广州市民赖先生认为，公安机关把国家赋予的行政处罚权交给普通市民行使，是没有依法行政的表现，“职业拍车族”拍下的违章照片不能使用，对以此作为证据线索而作出罚款100元的行政处罚不服，就此提起了行政诉讼。越秀区人民法院裁定驳回起诉，裁决理由是行政指导行为不具有强制力，不属于行政诉讼的受案范围，做得很巧妙；原告不服，提起上诉，广州市中级人民法院审理后，在2004年11月作出终审判决，否定了广州市公安局的做法，认为由市民拍摄的交通违章照片不能直接作为处罚证据线索，作为公安机关行政处罚权组成部分的调查取证权不能委托其他公民行使。
当地中级人民法院的某些高学历法官们行使审判权将“鼓励市民拍摄违章照片”的探索行为否定后，广州市公安机关顶不住各方面压力，最终只好将这个活动暂停实施。同时他们也深感委屈，认为这不过是一种柔性的行政指导和行政奖励的组合行为，给予奖励是为了补偿拍摄者的成本；而且并不是市民提供的所有照片都会被采用，公安机关还要进行审查，看它们是否符合证据“三性”（客观性、关联性、合法性）的要求，符合证据“三性”的，证据线索才转化为可定案证据加以采用。总之，由于行政执法机关顶不住压力，使得符合党的群众路线，也符合当今行政民主潮流的此项行政管理、社会管理的创新举措，鼓励市民参与交通安全管理的新举措，表现为行政指导行为和行政奖励行为的新举措，在广州就此夭折了，还落下“朝令夕改、不讲诚信”的负面评价，个中教训深刻。
还有一个现象值得讨论。在行政管理、行政法制运行过程中，行政机关向企业学习，出现很多的转变和创新。各地的创新做法不一样，但是各地的创新做法加起来还是很多的，有些符合行政法治发展方向，有些不符合这个方向。如何看待引起争论的这些新做法？如何选择我们的态度？这是一个有价值的话题。三十多年以前，在改革开放初期，你很难遇到这样的行政管理创新举措以及引起的争论，因为那时的很多争论是发生在经济领域。
比如说，土地使用权可否出让的做法和争议就首先发生在深圳，当时大家就争论说，城市土地是国家的，怎么能出让呢？这不是违背宪法和法律吗？又如，企业的干部和工人的身份能不能改变？大家知道，在过去的计划经济体制下，干部和工人的身份有天壤之别，是永远的身份标志：如果你是干部，一辈子是干部，到去世那一天也是干部；如果你是工人，那就一辈子是工人，到去世那一天也是工人，二者泾渭分明，各行其道。一个工人要想提拔为干部，那个时候是难于上青天。只有大中专毕业生以及军队转业干部才能当干部，只有极个别的省级以上劳动模范才能提干部，而且永远就是干部了，否则没门儿，是不是这样？首都钢铁公司要推行一项改革，试图打破这个界限，统一叫做首钢工作者，昨天是工人，今天是厂长，昨天是厂长，今天被优化组合下岗了。舆论就说，怎么能这样呢？干部是党的财富啊，党的财富怎么能变成工人呢？你违背了党的干部路线，那怎么行！好像只有干部是党的财富，工人就不是党的财富了。现在呢，一个普通工人变成厂长、经理、董事长，或者反过来，上上下下不是都很正常吗？这在过去，却是不容许的。
过去我们老是碰到这样的争论，你要搞承包制、租赁制、股份制，是姓社还是姓资，老有不同意见。过去就是这样。现在呢？发生在经济领域的改革争议少了，但在行政管理领域，新的管理方式及其引起的争论多起来了，为什么？就是因为行政民主化潮流在加快流动，这个时候在行政管理领域发生着一些重要变化，但许多人不知晓、不理解，于是争议不断、误会重重、悲摧连连。这就给我们提出一个严肃的问题：应当如何认识我们面前出现的这些新变化？那就是我刚才提到的，实务界和理论界都要看到行政实务中出现的那些静悄悄的深刻变化，那些体现广泛参与性、两造互动性、平等协商性、可自由选择性的创新做法。
例如，我们要把行政管理事务交由企业来进行，这叫做行政事务民营化，在行政机关与合作企业之间要签一个委托协议，在双方签约之前要讨价还价：商请你企业来修这座桥、这条路，运行过程中要达到什么标准？提供怎样的服务？按什么标准收费？你行政机关应当为对方提供什么条件和帮助？双方之间讨价还价、平等协商。这样就把原本单纯的监督管理过程，变成一个双向互动的过程，或者说这个过程当中有一部分可以讨价还价，这是完全不同的行政管理模式。
又如，关于可自由选择。行政指导的双方之间，我说一个意见供你参考，你把你的意见说给我听，咱们两造互动，互相影响。我作出的提醒、指导、劝告、建议，你可以选择接受，或者选择不接受；如果你不接受，并不因此承担任何法律责任，不因此受到法律制裁。而按照过去传统的管理方式，这是不可能的，相对人没有任何作选择的余地。
体现民主四性的管理方式现在越来越多，如何认识这些方式的出现？我再举一个例子来说明吧，理解具象问题比较容易。比如说，杭州的软件园区，北京的中关村高科技园区，都给企业一定的行政资助。你是海外归国学子，你从海外回来带着专利要生产，但你不知道优惠产业方向，没有启动资金，你还没有投产，尚未产生效益，政府还没有从你那里拿走一分钱，但还为你提供投资方向和优惠政策的指导意见供你参考，提供各种创业条件，包括经过评估认定你的专利、人才的前景不错，就给你提供担保，提供生产和办公的条件，还给你五万元创业基金，让你进孵化器，帮助你创业。如果产生效益，本辖区的税基就增强了；如果你失败了，我主动资助你的五万块钱收不回来就算了，类似于风险投资；进一步，如果你做得好，发展迅速，我们评选你为领先企业，还要奖励你，又给你一笔钱，通过行政奖励措施鼓励你继续加快发展。
总之，运用行政指导、行政资助、行政奖励等诸多柔性管理办法，引导、帮助、鼓励企业做大做强，符合当地的产业发展方向，党委政府对此非常满意，花了一点财政资金，获得了市场主体健康快速发展的结果。这样一种新的机制，希望你投资于什么样的产业、行业和领域，希望你按照什么方式去运行，产生很好的经济与社会效益后再给你正向激励，通过这样的柔性管理组合拳引导整个产业、行业和领域发展，把地方经济做大做强。如果行政机关都按照这样的理念、思路去做好自己的工作，当地的党委、政府对你会是怎样一种看法？他会感到行政部门不再只是简单的“你违法、我罚款”的消极行政，而是配合当地中心工作的柔性管理、积极行政啊！这样一些体现民主四性的做法，是不是更人性、更科学、更有效、更具有现代性的行政管理模式？
（二）创造条件让行政公务人员成为执法、守法模范
我曾同一些行政公务人员讨论过一些话题，觉得很有意义。例如，怎样才能克服行政机关与民争利的矛盾和弊端？我觉得须要努力推动一些重要的制度创新发展，规范化、制度化地解决机关办公条件和公务员待遇问题，否则基层单位难免做出规避法律、损害民众的事情，就是俗话讲的逼良为娼。但是，这方面的制度改进需要一个过程，需要辩证地看待机关办公条件和公务员待遇问题。
即便在美国、日本这样的发达国家,到现在也还有不少地方行政机关的办公条件并不是太好，至少可以说并不奢侈豪华；但是，他们的公务员薪酬较高，福利待遇有保障，在当地社会处于中等偏上的生活水平，能保证他们过上一种体面的生活。比如，公务员要养活家庭，要去旅游，都不成问题。此外，不同领域的行政机关之间比较平衡，不会因为你在财税机关工作就有很高的待遇，你在文化管理机关工作就待遇很差。但是，与横向比较差距不大的情况不同，纵向的待遇差别很大：副科与正科相比、正科与副处相比、副处与正处相比，待遇差别很大。这是鼓励公务员努力向上走，实现纵向流动。同一年从大学毕业的公务员，一位当了正厅级官员，一位还是正科级官员，待遇差别很大，职位低的就觉得没面子，所以大家都非常努力地工作，特别不愿意得罪行政相对人。为什么？他们有一些制度，比较完善的公务员制度，让那些随意违法行政、动辄得罪行政相对人的公务员，最后影响到自己的职位晋升，造成待遇也差很多，所以他尽职尽责地认真对待工作，决不轻易地对相对人的请求随便说NO，一定要努力、依法给相对人办事，办不了也会诚恳谦卑地给相对人说清楚，求得理解、谅解。
我们现在也大致朝着这个方向走，但认识不一、差别很大、任重道远。其实，我们知道，在一些地方、系统当基层领导也有难处，好像改善本单位的办公条件和公务员待遇，也就是行政法学术语说的行政优益权（行政优益条件），不是国家的责任，只是基层领导的责任，所以他们只好八仙过海各显神通，设法出手搞出一些名堂，钻法律和政策的空子弄钱；而且，各个行政机关都由自己的理由，都向老百姓出手弄钱，弄到钱以后就奢侈浪费，建造超豪华的办公楼和培训中心，方便地用于令世人瞩目、众人侧目的“中国式三公支出”；但这必然得罪老百姓，实际上做起来也很累，因为须要应付各方面的监督啊。因为说到底，你是公务员，绝对不会去种田开车床搞生产，你也不能变魔术变出人民币来，你想出各种名目和手段弄到的钱，哪一元一角一分不是来自于老百姓？其实老百姓对这些政府机关与民争利的做法，眼睛雪亮、心里清楚得很。老百姓也许分不清楚那么多的行政机关及其相互关系，他只知道他的钱被各种行政机关多多地拿走了，也就是被政府拿走了，于是埋怨政府，进而埋怨共产党。政府机关与民争利的结果，造成官民关系紧张，彼此不信任、不宽容，这不利于构建和谐社会。
去一些发达国家考察时可以看到，他们特别重视通过不断完善并认真实施公务员制度，让公务员自觉约束自己的行动，公务员一般没有罚款冲动，政府机关与老百姓的关系一般也不那么紧张。因为行政罚款再多，也不能作为执法机关的首长和公务员得到晋升重用的政绩条件，罚款也进不了本单位的小金库，实际上也没有小金库，也不能直接用于改善本单位的办公条件和公务员待遇，办公条件和公务员待遇，也就是行政优益权，已经依法得到保障。他们认为，如果财政不能保障，那就干脆不要养某支队伍，不要养这么大的队伍，不要承担某项事务，政府管不了、管不好的事务就交还给社会，叫做行政事务的民营化；既然认为这是政府的职能，应由政府管，就应当让他得到财政的稳定保障。公务员的月薪很高，比我们高出很多，例如日本一位初级公务员的月薪都是我这个大学教授的许多倍，但是所在机关也不能再随意多发给他一分钱。由于不单靠罚款来维护秩序，收费、罚款后连一分钱也不能直接或变相地进入自己的资金卡，也不以收费、罚款总额来考核行政机关首长和第一线执法人员的工作，这就抑制了行政机关和行政公务人员尽量多收费、多罚款的利益冲动。可见，规范的公务员制度能形成有效机制，防止公务员违法行政，随意得罪老百姓。
但是解决这样的问题，需要一个认识过程，需要形成更多的共识。我过去曾短时间在政府机关工作，看到法院、检察院、公安机关的办案经费不足，工作条件很差，出差只能坐火车硬座，甚至要依靠当事人解决交通费才能出差，办案的警官、检察官、法官连手机都没有，传呼机还是自己花钱买的，交通、通讯工具远远不如违法、犯罪嫌疑人，这在学术上叫做行政优益权得不到充分保障。执法机关的公务人员在这样的状况下如何办好案件？我为此感到非常忧虑。现在的条件好多了，能尽量保障执法机关的办案经费，但也还是在逐渐改善的过程中。
因此，如果你认为工商机关是非常重要的经济管理、行政执法部门，你就要养它，如果你不管它，实际上就是认为它不重要。那么究竟重要还是不重要呢？这些我就不用说了，大家都可以体会到。在经济改革、社会转型发展过程中，主要的经济管理、行政执法部门非常重要。尽管个别领导人的认识可能暂时不到位，但总不可能长期不到位，这位领导人的认识不到位，换了领导人可能就到位了，所以这是解决问题的动态过程。即便现在对于公务员待遇的保障力度还不够大，相信今后会逐渐解决得更好一些。机制问题迟早要解决，否则依法行政会落空。
严格说起来，我们国家现在已有财力来解决公务员待遇问题，但它须要在行政机关内部、行政机关与其他机关、与社会组织之间寻求平衡发展，不能说你这个部门、你是公务员就特别好。现在考公务员可不得了，竞争最惨烈的岗位是四千多人甚至上万人报考但仅录取一人，这种怪象反证了公务员还是比较有保障的。现在国家部委招考公务员，平均是70人竞争一个岗位，其中有69人都陪练了。为什么这样？原因虽然很多，但公务员待遇已有基本但稳定的保障可能是重要考量之一。同时这也从一个侧面警示我们，公务员制度特别是招录制度在运行中已经或者开始走样、变味、异化了！
（三）行政指导适用于诸多行政领域和管理环节
有人询问，前些年美国的次贷危机引起全球的金融危机，是不是美国的政府机关在金融领域实施行政指导发生了失误？我们应该吸取什么经验教训？我觉得这个问题提得非常好。以往也有人问过我，在应对危机的情况下柔性管理方式真能起作用吗？我自己过去也有这样的疑虑：柔性管理方式太慢、太柔，没有刚性手段来得快，在常态下可能在许多方面都起作用，但在发生突发事件导致各种危机的情况下，它起不了什么作用吧？后来我经过调查思考和比较研究，包括专门去日本做长期访问研究，受到许多启发。我已认识到，行政指导这样的柔性管理方式，不但在常态下，而且在非常态下也能发挥其特殊的积极调整作用。
我想先补充介绍一个情况。全国行政法学研究会曾于2009年在扬州召开了“政府法制在应对国际金融危机冲击中的作用”研讨会，与会的许多学者和实务部门的专家都有共识，认为横向比较起来金融危机对我国的冲击要小一点（但伤害和损失的绝对数值还是很大的），而我们的政府法制在这个过程中发挥了作用。我向研讨会提交了一篇论文进行大会交流，题目就是“应积极发挥行政指导措施在应对国际金融危机冲击中的作用——兼论通过行政管理方式创新提升政府的危机干预能力”，主要观点是说，金融危机是突发社会安全事件的一种，尽管它很特殊，但也不是只能用刚性手段而不能用柔性手段应对它，柔性管理方式在应对包括金融危机在内的突发事件过程中，可以积极发挥出它的特殊调整作用。
2008－2009年我在日本做调研，他们的政府机关就积极采取行政指导措施来帮助企业应对金融危机，取得一些成效。比如说，银行不愿意给中小企业贷款来应对金融危机，那么中小企业纷纷垮台以后，大量的中小企业职工下岗怎么办？非常影响稳定啊。那时日本的情况就是这样，中小企业特别多，它们应对金融危机的能力较低，这时候政府就要出手，不能等到企业全都倒闭了才出手吧？在金融危机下也按照市场法则来生存竞争、优胜劣汰、自认倒霉吗？那一个时期，打开电视看日本的新闻，几乎天天有企业员工下岗的报道：大学或研究生毕业后工作十年以上，三十多岁，能力强、经验多，可谓年富力强，也纷纷下岗，抱个纸盒就回家，还不好意思跟老婆说下岗了，期盼企业复元之后可以重新优先回到企业去。但是企业何时能复元呢？他不知道，谁都不知道，他也不能跟老婆说，怕被老婆瞧不起，每天早上还拎着公文包，装模作样地去上班，实际上就在公园坐一天又回家去，只能欺骗老婆。就是这样一种状况，很大的心理压力，这也导致社会不稳定。那怎么办？政府就出手了，在政府机关和相关机构腾出一些简单岗位吸纳这种人来做临时工作，例如打扫卫生、值班站岗。更主要的，是政府出面协调：银行是金融企业，面临金融危机，它不愿贷款给中小企业，担心有去无回打了水漂，政府也不能发号施令让它去贷款；于是，政府去协调、去斡旋，政府拿出一点资金，劝说银行也拿出一点资金，其他社会组织也拿出一点资金，组成中小企业解危基金，然后给他们贷款、帮助。这个过程当中，不是强迫命令，只能是协调，也就是行政指导，而且各个地方都在这样做。我在去做访问研究的一桥大学所在的国立市专门做过调查。国立是东京都下面的一个市，相当于北京的昌平区。那时，国立市就在这样做，政府机关采取柔性管理方式出手相助，主动服务于企业，采取这样的柔性措施、服务手段帮助企业应对危机。
还有一个国内的事例。记得2003年发生SARS危机的时候，沈阳有一个人，他是SARS感染者，跑到北京转了一圈又回去了，回到沈阳就被隔离，要求他说出自己接触过的人员，便于找到他们逐一实施医学隔离。他不愿意，不配合。原因可能很多、很复杂，例如他到北京这一趟办了五件事，其中有一件是见他初恋的女朋友。如果这样假设，由于涉及隐私，所以他不愿意说出来，说出来他的老婆会有意见。在这种情况下，你说怎么办？命令他吗？强制开口吗？刑讯逼供吗？能这样出手吗？不能啊。我告诉大家，他们后来怎么做的：时任辽宁省卫生厅的厅长，辽阳市的副市长，都亲自给他写了一封信（这当中可能有一些特殊的关系，比如说亲戚、同学或熟人关系），在信中苦口婆心地规劝他说出真相。这充满人情味的劝告信最终打动了他，最后详细说出了真实情况，积极配合了当地政府的突发公共卫生事件应对工作。
从这些事例不难看出，运用柔性管理手段的行政指导行为，政府机关不是通过命令，而是通过劝告、建议、指导、提醒的方式给了相对人一个意见，他接受了，就可能收到积极效果，即便不接受，也没有伤害发生，也属于帕累托改进，至少没有人的情况变得更差。这种情况下，可能刚性手段还不便出手，不利于解决问题，柔性管理手段更能达到预期效果。可见，在应对危机的过程中，并不是只有行政征收、征用、命令、处罚、强制等刚性手段才起作用，刚性、柔性的行政管理方式在应对危机中都能起到作用。
回到前面提到的问题上。那次美国的次贷危机，引发了全球的金融危机，而且是如此严重，它的行政指导行为产生了效果没有？为什么没有达到效果？我想告诉大家，恰恰是美国在行政指导问题上的认识和行动是比较滞后的。行政指导行为最早是日本发明的，它运用得比较多。而美国过去对行政指导存在不同看法，认为是日本政府为了规避法律、对付美国而采取这样的耍赖皮行为，所以开初他们不屑于实施行政指导。后来他们做了一点点，但不甚普遍，在美国的金融领域实施的行政指导不多，他们认为金融企业自己运行就可以了，政府少管、不管最好。事实证明这未必是理性的，效果未必好。实际上，金融危机是美国的金融监管失误等多方面原因所致。也因此，金融危机发生后，美国政府也开始积极出手。第一，对金融的介入。许多银行要倒闭，倒闭以后很多矛盾交织，处理起来很困难，为了让它不倒闭，美国政府就来接手。其次，政府对行业组织的指导也加强了。再次，还有一些大型企业受金融危机影响很大，政府也主动出手相助。可以说，美国的次贷危机以及引起的金融危机，从某种意义上说，也是他们对行政指导行为的重视不够，运用得不充分、不良好、不到位所致。当然，影响因素不只这一个。如果政府干预太多，影响了市场机制，也不好，所以此时也须要防止走向极端、走向反面，变成“国进民退”。如果能保持一个恰当的分寸，那么行政指导行为就能扮演适合的角色。应当注重观察研究，从中吸取教训，学界也一直在给政府机关提供这方面意见，希望不要走这个弯路。
（四）中外行政管理实践提出的民主化课题和制度创新
随着双重失灵现象（指市场失灵加上政府失灵）的出现，以及世界范围的民主化潮流的推动和国家的福利性质逐渐增强，传统的秩序行政、管理行政模式逐步转向以给付行政、服务行政为特点的现代行政模式，也即民主行政模式，适中规模的政府和柔和的行政干预表现出特殊优势，以行政机关为中心和行政权力的单向行使为全部内涵的传统行政法，日益转向更注重人权和民主的现代行政法，即转型为民主行政法。在此转型发展过程中出现了行政方式创新发展趋势，主要表现为行政方式的多样化、柔软化、互动化、民主化和法治化，于是，以行政指导为代表的一系列柔性的行政方式方法不断出现和广泛运用，就日益成为引人注目的行政现象。例如，当今已有越来越多国家在许多行政管理领域采用行政指导行为；有一些国家甚至已原则上要求在行政给付领域须要采用行政合同这种平等协商性强的行政管理方式。
处于社会转型期的我国行政机关普遍面临着任务重、要求高、环境复杂、手段不足的问题，如果囿于传统的行政管理理念、制度和运行机制，单纯依赖行政命令、行政征收、行政征用、行政检查、行政许可、行政处罚、行政强制等刚性的传统行政方式（可称之为“存量的行政方式”），虽似重拳出击、立显权威，但也易于激化矛盾，放大行政机关与相对人之间的冲突，已不能满足行政监管实践的客观要求。因此，通过行政民主化导向的行政方式创新（包括机制创新和方法创新）提高行政管理服务水平和实效，就成为行政改革的紧要课题。
前已提及，所谓“民主”，必须具备“自由”和“平等”两大品质；而现代行政法治的一个基本理念是通过制度创新来保障行政过程中的民主性，也即广泛参与性、两造互动性、平等协商性、可自由选择性等行政民主四性，实现行政机关与相对人在行政法律关系中的平等，实现行政权力与公民权利的平衡。
在此背景下，彰显行政民主性的制度创新近年来在各地、各领域不断出现。体现广泛参与性、两造互动性、平等协商性、可自由选择性的新型行政管理方式，例如行政指导（Administrative guidance）、行政合同（Administrative contract）、非拘束性计划（也称指导性行政计划（Administrative plan，Guidance plan of administration）、行政资助（Administrative subsidize）、行政奖励（Administrative award）、行政救助（Administrative succour）等柔性的现代行政方式（可称之为“增量的行政方式”），在行政实务中运用得越来越多、越来越广，与刚性管理方式相对应、相配合，发挥出特殊的行政监管执法功效，大大改善了政府与民众的关系，改变着行政管理和行政法制的面貌。
（五）行政指导是服务型政府最具代表性的柔性管理方式
行政指导等柔性管理方式乃是行政民主化潮流的产物，其产生发展带有现代市场经济和民主政治发展的时代背景特点。其中，特别是行政指导，作为不具有国家强制力的行政管理方式，注重与相对人之间的沟通和协调，方式灵活多样，能有效弥补法律缺失，降低执法成本，化解社会矛盾，实现利益均衡，有利于形成行政机关与相对人的协调关系，成为服务型政府最具代表性的柔性管理方式。一些基层行政机关特别是工商机关确立服务理念，实施行政指导，采用指导、劝告、建议、提醒、示范、说服、疏通、调停、鼓励等非强制性手段来弥补单一强制手段的不足，探索实践取得了积极效果，成为行政管理方式创新的突破口和建设服务型政府、服务型工商机关的有力抓手。
当前我国处于深化改革、社会转型的时期，许多地方在推行经济社会转型升级的系统工程，利益多元、难以平衡，矛盾丛生、难以化解，绝大多数都是人民内部矛盾，这对行政监管能力提出了新的更高要求。如果一个行政机关固守陈旧观念，动辄运用行政处罚、行政强制等硬性措施一罚了之、一禁了之、一关了之，难免造成行政机关与相对人之间的紧张关系甚至激烈冲突，不利于构建和谐社会。相比之下，行政指导更符合建设服务型政府、构建和谐社会的要求：
首先，行政指导体现以人为本、行政为民的理念，有利于尊重和保障公民合法权益。行政机关采用柔软、灵活的行政指导方式，注重行政相对人的合意，通过利益诱导和道德引导机制发挥作用，符合以人为本理念和行政管理实际。简言之，推行行政指导的根本原因在于需要重塑政府与公民（企业）的关系。
其次，行政指导能促进公众参与，符合行政民主化的要求，有利于建设法治政府、亲民政府。行政指导强调行政机关与行政相对人的互动关系，注重听取和尊重行政相对人的意见和需求，为其表达利益诉求提供较为充分的空间，故成为实现行政民主的渠道和提供行政服务的载体。
再次，行政指导有利于统筹协调各方利益关系，化解社会矛盾，保持社会安定和谐。现代社会是多元、复杂的利益博弈过程的集合体，要构建和谐社会，就必须探索多种方式来统筹协调各方面的利益关系，防范和化解社会矛盾，保持社会的安定有序。特别是当下我国处于深化改革、社会转型之际，利益矛盾与冲突迭起，大多是人民内部矛盾，这对行政监管执法能力提出了新的更高要求。行政指导作为典型的柔性行政方式，能够契合构建和谐社会的基本要求。
第四，有利于党和政府以及干部队伍的传统优势发挥作用和走向现代化。例如，可利用长期形成工作传统的群众路线、说服教育、干群一致等经验，这也是我国的一种特殊资源和优势，是一种值得发掘的传统文化软实力。
行政指导作为行政管理机制创新、方法创新的产物，已在许多地方、许多领域（例如泉州工商、苏州工商、吉林工商、沈阳城管、西安城管、湖州公安、北京公安）发挥出独特的管理服务功效。特别是国家工商总局近年来在全国工商机关积极推行行政指导，大大提升了行政民主和监管服务水平，促进了经济发展，改变了过去工商机关“不是收费就是罚款”的负面形象。相比日本、美国等国家的行政指导做法，上述地方、系统的行政指导探索经验可以说更有成效，更符合行政管理和行政法制的实际，正在创新出中国特色的行政指导制度发展道路。
简言之，行政指导这一符合行政民主、行政科学与行政法治发展潮流的柔性行政管理方式，是强化行政服务职能、建设服务型政府的切入点和重要抓手，可广泛运用于工商行政管理领域（以及城管、公安、经贸、建设、人事、教育、科技、文化、卫生、旅游、环境、质监等许多领域），应不断完善行政指导法制，为建设服务型政府、构建和谐社会作出积极贡献。
这里接着讨论前面展开的话题。针对行政管理和行政法制发生的变化，观念更新、制度创新的变化，我把它概括为民主四性，也就是广泛参与性、两造互动性、平等协商性、自由选择性。有人就询问，什么叫两造？造就是边，这是旧中国和现在的台湾地区常见的一个法律用语，行政主体一边叫行政一造，与之相对的一方就叫行政对造，行政一造加上行政对造，就是行政主体一方和行政相对一方，行政主体与行政相对人，加起来是两造，就是两边，他们之间要互动，而过去是不互动的。所谓不互动，就是我命令你去做，单方的信息流动；现在则应是双方互动，互动就要对话，对话可消除误解，增进了解和互信，就是这个意思。
（六）我国行政民主化面面观：自下而上、多种多样、渐成气候
我国行政民主化革新潮流处于由点到面、自下而上、系统全面、逐渐推开的发展进程，涉及行政管理的体制、机制、方法、立法，也即行政管理的体制创新、机制创新、方法创新和行政管理创新的立法保障。正因为如此，在很多地方出现了日益增多的改革创新，从体制、机制，到方法、立法，都与行政民主化进程有关。比如说，河南省曾推出经济管理权限由省直管到县，这一改革曾遭受很大的阻力，但现在会广泛推行，这是体制创新。
而机制创新是指要让民众更多参与到行政管理过程当中来，让行政运行更民主、更规范、更有效，更能调动民众的积极性。
再一个是方法创新，在具体处理一些处于违法或不违法之间，也即疑似违法的行为之际怎么办？需要采用更人性和适用的管理方法。
这些体现民主化的创新方法还需要通过立法和行政立法创新制度来加以保障。比如说国家环保总局曾推出公众参与环境评价办法，专门出台了部门规章来加以调整和规范，通过行政立法来保障公众参与、政民互动、共同治理、全面评价。这样一来，政府机关的公务员再不能说环境评价只是我们政府机关自己的事情，你老百姓休得染指、闲话少说；如果环境评价没有公众参与，作出的评价意见就不具有合法性、正当性，评价行为就违法了。
再看湖南省的做法。2008年10月1日起施行的地方政府规章《湖南省行政程序规定》，有10章178条，其中写进了一些体现“参与行政、合作行政”理念的具体制度。在全国率先推出的这个行政程序专门立法，富有行政法制创新内容，值得认真研读借鉴。它把体现前述民主四性的一些具体制度，通过地方政府规章加以规定。特别要提到，不久前刚刚通过、自2013年3月1日起施行的《南京市城市治理条例》，也专门建构了体现“参与行政、合作行政”的共同治理理念的具体制度，例如官员代表和公众代表各占50%的城市治理委员会，基层社区的公众参与制度等等，都体现了前述行政民主四性。适闻南京正制定配套的规章、规范性文件和操作规程文件，例如共6章20多条的《南京市城市治理委员会章程》，以保证参与行政、合作行政、共同治理的规范化、制度化运行，其探索值得关注。
（七）行政革新的背景：改革深化、科技革命、社会转型
现在很多地方和系统不断推出行政创新做法，人们经常碰到争议事件，发生这种变化的根本原因是什么？我认为其背景原因有三个，就是改革深化、科技革命、社会转型。
第一个方面，经济改革、政治改革、行政改革、文化革新、法制变革的深化，使得消极行政逐渐走向积极、柔和、有效的行政。
第二个方面，采用高新技术，包括从传统方法、传统技术到新的方法、新的技术。比如说城管部门使用的“呼死你”，工商管理使用的九字格定位方法，12315的方法，还有其他很多新的方法。这些新技术手段的运用，过去是不可能的。过去怎么可能在执法现场就打印出标准化的罚单呢？现在这很容易做到。不久前我还专门考察了沈阳市下属的新民市推出的“移动工商”的创新做法。他们把诸多的工商办公职能、办公设备和技术条件，高度集成在20多万元装备起来的一辆工作车里，配备了得力的随车管理干部，可以快速机动地到基层进行监管和服务，运用高新技术手段的执法和服务效果很好。此外，我还去泉州工商局看了作为“网络交易行为的规范化管理举措”的一个操作控制中心。如何准确有效地定位、规范网络交易行为主体，是非常困难的一件事情，很多地方正在探索。泉州工商局通过设立专门机构人员和配备新技术设备率先做成功了，已经做了数千例，没有负面反映。在信息化社会，如果没有高新技术手段的应用和相关制度的改进，我们一定会处于被动。当然这样做是要花钱的，但这是必要的投入，你现在不投入以后会被动；但是，如果理念不提升，也会出问题。因为运用高新技术手段后，对我们传统的管理方式，比如说理念、队伍、程序、方法都会带来重要影响。
第三个方面，就是社会转型，行政管理模式的民主化转型，从集权的、管制的行政转向民主的、服务的、合作的行政，由于时间关系，这里不多说。
我的研究结论是：30多年前不恰当对待经济管理领域革新的态度和教训一定要记取。现在面临着日益增多的行政管理、社会管理、法律制度的创新做法及其引起的争论，再不要以传统思维方式去简单地否定它，需要给它留下探索空间、试误机会。还是那句话，实践是检验真理的唯一标准。
（八）行政革新的趋势：以人为本、科学发展、民主行政、方法创新
首先须要把握行政改革创新所处的历史阶段和发展趋势，才能看清“大潮流中的一朵朵浪花”。关于行政管理和行政法制的发展趋势，可以简单概括为：以人为本，科学发展，民主行政、方法创新。“以人为本”的要求是，实行积极行政和柔性管理，追求政民互动、和谐；“科学发展”的要求是，要推动精细化、规范化、高效化的管理制度发展，做到公平与效率、私益与公益、人权与秩序的平衡兼顾；“民主行政”的要求是，柔性管理与刚性管理相结合，逐渐提升公开、互动、参与、合作行政的水平，充分表达、实现和保护相对人的愿望和权益；“方法创新”的要求是，通过新机制、新方法、新手段，完善行政管理流程，提升管理生产力。
为何今后的发展会呈现出以人为本、科学发展、民主行政、方法创新的趋势？先谈以人为本。我们过去没有对市场主体、对公民的基本权利给予充分的重视，造成很多的违法侵权后果。比如说，我曾在讲课时询问某地的工商局长，你们随意停产停业整顿、吊销营业执照，是否考虑到容易造成侵犯人权的后果？他说：噫，我怎么侵犯人权了？我还没有动用社会关系资源把他给关押起来啊？他感到很意外、很委屈。在他看来，限制人身自由才是侵犯人权。这就是法治观念滞后啊！人权包括非常丰富的内容，公民的财产权利，属于一种社会经济权利，就是人权在某个方面的体现啊。例如，你没有三思而行就随意作出大额罚款，停产停业整顿，吊销营业执照，动辄就让一千多名员工的企业停业，还不愿开听证会，不给人家一个说明情况、减少误会的机会，使得一千多人的饭碗被楞起来，连生存都困难了，都得去找当地党委、政府。弄错之后即便你真心想来纠错、补救，可你想赔偿都赔偿不过来！赔偿的钱从哪里来？也是纳税人的钱啊！面对这样的行政败诉案件，如果这位行政首长还认为没有侵犯人权，没有侵犯人的基本权利，本身就是认识不到位，是缺乏法治思维和法治方式的表现。所以须要强调以人为本，科学发展，民主行政，方法创新。
关于方法创新，需要补充几句话。有一些重大的行政革新举措，例如体制问题，不是我们基层就能做的，基层适宜把重点放在机制创新、方法创新方面。比如说几年前河南省推出的“经济管理权限由省直管到县”，就属于体制变革，是由省里决策、推动的。当时很多地市表示反对，他们说，全省经济工作会议开完以后，因为县长已经到省里开过了，我们地市就不能、不需要再开全市经济工作会议了，那我们地市的管理权力不就虚化了吗？县里不就可以不听市里的话了吗？可现在，不但在河南推行了省直管县，全国都正在这样推行，经济管理权限直接管到县，减少一个层次。为什么？这与高新技术发展有相当的关系。
传统的、经典的行政管理学原理认为，一个上级管8个左右的下级是最佳管理幅度，多了就管不过来。为什么管不过来？因为下级太多，连统计报表都没有办法制作。我在行政机关工作过，下属单位一多，统计报表就没有办法弄，只好用浆糊把表格一张一张地粘起来，才能完整地填写那个表，否则没法填写。你要层层报表也不得了，须要提前好长时间来统计数据，提前邮寄报表，否则到时间后就没法拿出上级需要的完整统计报表了，除非人为编造虚假数据。而且下属单位多了，要通知开会也不得了，拨转盘式的电话都会拨肿手指头，连电话都没有办法打。那时最佳的下属是8个，多了就不便管理。现在北京下属16个区县，重庆下属40个区县（自治县），那怎么管？如果按传统的观念，这个没法管。可现在呢，电子化了，可以有效管理了，这叫减少管理层次的扁平化管理模式。
再举例来说吧。星期五下午是五点下班，现在有一项工作任务很急，在几百公里以外的省城，省直机关的同志还等着，下级那边一直在修改文稿，修改到四点五十八分，终于改完最后一个标点符号，然后存盘点击发送过去并加以确认，就完成任务了，按时下班回家了；省直机关的那位同志马上接收下载，打印出来或带着U盘也准点下班回家或出差了，可以不耽误工作和休息，必要时他在晚上还可在家或在宾馆继续处理那个稿子。当然，带着工作资料离开单位，还得特别注意安全，请示领导同意。至于电视电话会议，那就更便利、更省钱了。所以下属越来越多，管理幅度日益增大，但是也能有效推进行政管理工作。
为何前面说河南省下属数十个县的经济权限改由省直管到县，原先有人反对，现在可以这样做，原因之一是现代科技带来变化。但是这属于体制变革，属于高层来决策的内容，不是我们基层能改变的。对于基层单位来说，创新重点放在哪些方面？应放在机制创新、方法创新方面，难度小、风险小，即便走错方向，犯了错误，船小也好掉头。所以我们的重点是机制创新、方法创新，而基层单位恰恰在这些方面有长处，是能够做到的。这是今后的发展趋势之一。
也有人询问，要从管理机制、管理方法创新寻找突破口、作为抓手，有没有捷径可走？我说有，主要捷径就是行政机关向企业学习。因为企业是私管理，行政机关是公管理，很多的管理经验来自于私管理、私行政，他们有很多的经验，行政机关的许多现行制度都是向企业学习获得的，这样才能产生很好的效果；当然，向他们学习的同时，行政机关自己也要创新。
（九）行政革新的界限：必须坚持“四项基本原则”
如果推出行政改革创新举措的目的，只是为了减少开支、自己方便，但是老百姓越来越不方便，社会成本越来越高，这个改革创新就有方向性问题。在行政管理和行政法制领域采用新方法、创设新制度，必然涉及一些规则或者界限问题，总体上我把它概括为四句话，也就是行政改革创新的“四项基本原则”：
1.对于公民来说属于选择性、赋权（权利）性、授益性的制度规范可以宽松一点，因为你出台的创新举措对相对人来说主要是带来了好处；
2.对于公民来说属于禁止性、限权（权利）性、损益性的规范则应非常谨慎和严格审查对待，因为你可能是为了减轻自己的工作负担，但是老百姓大大增加了成本，更加不方便了；
3.创新举措的出发点、目的性必须正当，必须坚持以人为本，实现私益与公益、公平与效率、自由与秩序的兼顾平衡，否则就是动机不善，或是懒政现象；
4.创新举措应有助于贴近其出发点和归宿点，最后的效果是人民群众满意，党委政府满意，我们自己也满意，实现多赢的局面，尽量做到动机与效果相统一，法律效果与社会效果统一，而不是政府机关的自我冲动、自我满足、自我欣赏。
实践是检验真理的标准。行政机关的革新举措如果符合这几条原则，就应容许探索并比较观察，试误之后不符合者就应改正或摒弃。否则，改革创新变了味，偏离了正确方向，就会民众反映很差，政府形象受损。
按这样的原则进行判断，行政指导、行政合同、行政资助、行政奖励、行政救助、指导性规划和计划等新型的管理机制和方法，体现服务、体现平等、体现激励、体现公平，应当是行政方式创新的重点。我国宪法的第三条第四款讲得很清楚，在处理中央和地方的职权划分问题上，要充分发挥地方的主动性和积极性。地方和行业的管理部门，应有必要的创新空间，但须要注意不超出法治界限。
例如，几年前河北省曾经推出一项改善投资环境的新举措，在处理如何对待民营企业家的“原罪”问题上超越职权，把手伸出界限，造成被动。所谓民营企业家的“原罪”，是指某些民营企业家在创业初期捞第一桶金、第二桶金的时候，有过违法犯罪行为，当时没有被发现，多年以后被发现了，这叫原罪。后来他做大、做强，成了当地的利税大户和党政领导的座上宾，甚至当了人大代表、政协委员、商会会长，也就是所谓由黑变白、变红了，这时突然被揭露出原罪。那么发现原罪之后，是否处理、如何处理？当时河北省政法委就出台文件，后来由省委省政府转发，被称为“2004年一号文件”。一号文件由省政府转发，成为了政府行为。那个文件中说：行政机关发现“原罪”，如果已过追溯期，就一律不得追溯，如果未过追溯期，则根据该企业以往的贡献和今后发展的可能性，灵活作出处理。“此地无银三百两”、“好心做坏事傻事”的这个做法受到严厉批评，批评者认为地方政府机关作出这样的规定显然越权了：虽然你可能是好心，想在孙大午案件之后的复杂困难局势下创造宽松的环境，让河北的民营企业不要跑掉，吸引外地的投资者多来河北投资；但在罪与非罪如何判断、是否赦免的问题上，地方没有这个权力，中央才有这个权力，《立法法》把它讲得很清楚，地方政府在制度创新时不能把手伸得太长，不要伸到全国人大及其常委会的荷包里去。所以，行政革新一定要掌握原则界限，你的出发点、目的性，还有你的出手，要有一定的界限，否则推出举措后会很被动。
四、行政指导的理念与制度分析
（一）行政指导的概念和产生背景
行政指导是指行政机关在其职责范围内为实现一定行政目的而采取的符合法律精神、原则、规则或政策的不具有国家强制力的行为。其行为依据是多元的，操作方式是多样的。行政指导这一行为方式、管理机制乃至行政职能的出现和广泛运用，具有特殊的社会背景。这里选择重点讨论行政指导的理论与实践问题，包括概念、特征、类型、功用、方式、程序、问题、对策等等。
行政指导是最有代表性的一种柔性管理方式，它应当体现以人为本、行政为民、行政服务的理念，有利于保障公民的合法权益，也能促进公众参与，符合民主化的要求，有利于建设服务型政府，而且有助于统筹协调各方面利益关系，化解社会矛盾，保持社会安定和谐。可以说，它符合行政管理和行政法制发展的方向和客观要求，正确运用它，有可能走出一条中国特色行政指导制度发展的道路。为什么这样说呢？我们先讨论一下认识问题。
首先需要辨析一下行政指导的概念，弄清楚什么是现代行政法制意义上的行政指导行为。所谓行政指导，是指行政机关在职责范围内，为实现一定的行政目标，采取的符合法律的精神、原则、规则或政策的柔性管理方式，也就是不具有国家强制力的行政管理行为。规则是什么？就是我们经常讲的法条，具体的法律的规范，法律的条款；而法律的原则、精神，也是以多种形态体现在法律文件中的。而政策，是指国家的政策。为什么要符合国家政策呢？因为它也体现国家意志，本质是前法律规范形态。符合法律的精神、原则、规则、政策的指导、劝告、建议、提醒、示范、鼓励等不具有强制力的行政管理行为，被称为行政指导。
这样的行政指导行为，也许以往我们已自觉或不自觉、规范或不规范地做过，但也许不是在当下的理念上来做的。所以，也许你曾经做过，但可能就昙花一现，可能效果就不够，可能换了领导人也不再坚持；而我们现在是在一个新的高度来认识它，是放在全球化、国际化、法治化的视野下，来看待这样一种行为类型和相关制度，我们会得出不同的结论。这就是我们要讨论的行政指导，它是一种管理行为方式，也是一种管理机制，在一定的程度上也是一种行政职能。它的出现，它的广泛运用，具有特殊的社会背景。
还是举例来具象地说说这个背景吧。行政指导最早出现在日本，日本现在仍不同程度地在不同行政管理领域运用。为什么它会在第二次世界大战以后出现于日本，到上个世纪50年代、60年代、70年代有非常广泛的运用，到现在也还有许多运用，这是因为有当时的社会背景。日本在“二战”失败之后，以美国为首的盟军司令部在日本实行管制。但是，美国人认为，日本过去实行专制，搞军国主义，现在为了推动日本走上民主化道路，就要用美国式民主来改造日本。以美国为首的占领军、盟军司令部，他们虽然犹如太上皇，但也不能时常摆出太上皇的样子，所以他指导日本政府进行经济社会管理和改革，并不轻易采取命令方式，而是采取一种协商的方式。比如说，他希望日本政府采取什么样的措施，他都是打个电话、写封信，商量商量办事；但由于他是盟军司令部，具有很大的优势和权威，虽然只是一个协商口气的信件或电话，日本政府也不能不听取。经过美国式的改造，日本在“二战”后走上了民主化道路。
“二战”之后，日本的行政机关，从美国为首的盟军司令部这种管理方式中得到启发，也即对企业、对市场、对公民，不必采取强制命令、军国主义，而积极采取协商、建议、劝告、指导、提醒、鼓励的方式来实施管理。日本的经济要转型，要发展重工业、化学工业，他要进行企业的产业结构调整，但他不通过发号施令，强迫企业家必须投资化工，必须投资机械，必须投资重工业、汽车业，因为他表示要搞现代市场经济，要尊重市场主体的自主权利，他不能这样做。所以，他通过通产省，运用指导、劝告、建议等等方式，来进行产业结构的调整。人们经常说的通产省，就是通商产业省，现在叫做经济产业省，类似于我国的计经委、经贸委、发改委、商务部这样的部门，他们扮演重要角色，他就采用这样的方式进行管理、提供服务，产生了很好的效果。所以，日本出现经济奇迹的经验，归结起来叫做终身雇佣制度、年功序列制度、行政指导制度这样三大经验、三大法宝，带来了快速发展的日本经济奇迹。所谓终身雇佣，是指不犯错误就终身雇佣；所谓年功序列制，是指给予奖励，奖勤罚懒，不吃大锅饭，第一生活有保障，第二不吃大锅饭；所谓行政指导，就是咱们现在讨论的行政指导。
当然不仅仅是三大法宝，促使日本出现经济奇迹。作为1亿人口、37万平方公里的岛国，日本在上个世纪80年代中期，资产总量曾一度超过美国，成为世界第一资产大国，到现在还是世界最大的经济体之一，实际的GDP总量说不定还是老二呢。他一直采用这种柔中带刚的行政管理方式，美国开初是反对的。日本的经济起飞后，逐渐影响到美国的市场，抢走了美国的市场份额，美国希望日本自我克制，不要大量出口；但日本人很狡猾，说是政府与企业之间是指导关系，日本政府不能命令企业不出口，只能劝说企业不要去占领美国市场，但是企业要大量出口美国，要占领美国市场，要买美国的资产，要大量并购美国企业，我们也没有办法呀，只能劝说，不能强压。所以美国政府非常反对日本政府的说法、做法：你要发展经济，就作行政指导；我们让你克制自己，不要占领我们美国市场，你又说只能作行政指导，不能强压出手，可见你日本人太狡猾了。因此，日美经济摩擦过程中，一开始美国非常反感日本的行政指导；但美国是最讲实用主义的国家，它后来一看，反对也没用，于是从反对到认可，后来它也采用行政指导措施。就这样，走了一个很有意思但比较曲折的认识、做法转变过程。
不难看出，行政指导的出身背景，严格说起来不算太好，因为它是在很被动的情况下出现的；但是，它受到后天整形改造、调整规范，变成了新人、新面貌、新功能。美国在向日本输出法文化特别是程序法文化的过程中，要求日本必须约束行政指导行为，必须制定行政程序法，行政指导不能太随意，必须纳入法治轨道，以此打压日本。日本人也很狡猾，就说那好啊，我们在行政实务中的行政指导确实很多，不够规范，让你美国不高兴了，那我来制定行政程序法，约束我们的行政指导行为吧。它的姿态做得非常好。但它这一制定，就花了整整28年时间，从1964年到1993年，才出台行政程序法，正式的法律文本中只用了比法律草案少很多的4个条款来约束行政指导行为。当然，这部法律通篇都讲到了行政指导行为，但是真正约束行政指导行为的只有专章的4个条款。须要补充讲一句话：虽然日本行政程序立法过程很长，但在28年里制定和修订出台的其他法律法规，凡是涉及行政程序的法律规范，实际上也受到此前多个行政程序法草案的影响。
法学意义上的行政指导行为，具有上述的产生背景和传统做法。此类柔性、非强制的管理方式在行政管理实务中广泛运用，但受到的约束却不是特别严格，因为过去提出依法约束政府机关的行为，只强调约束刚性行为，如行政检查，行政许可，行政处罚、行政强制，必须依法行政，必须纳入法治化轨道，过去是这样强调的。至于这些行为以外的，我不管，法律不管，但是政府机关在做，效果不错，但不规范，也有负面效果。所以这个时候，他就通过制定行政程序法加以约束，当然还有其他一些零散的立法，这就是日本走过的行政指导法治化路径。当时受世人瞩目的日美经济摩擦早已变化转移，日益凸显为中美经济摩擦，我们在防控经济摩擦方面尚属初出茅庐、经验不多，面临的困难和矛盾日益增多、增大，当年日本防控经济摩擦的经验教训值得认真研究借鉴。
但是，日本走过这样的道路并产生了效果，受到各国关注以后，现在对它有新的认识，就是说它不仅仅适用于产业结构调整，在经济管理、社会管理的其他方面也有它的用武之地。现在，美国、德国、法国、英国都在自己的经济和社会管理事务中，很多的行政管理机关都在运用这样的柔性管理方式。我在前面提到，行政民主化潮流带来了广泛和深刻的影响，政府机关不能再以过去那种高高在上、强迫命令的方式来对待行政相对人，所以他在这个时候，注意寻找适合新角色的管理方式。那种一出面、一出手就是刚性手段、强迫命令的行政方式须要改变，所以找到了柔性行政方式，包括行政指导、行政合同、行政资助、行政奖励这样的方式，就是符合行政民主四性的方式，都陆续探索出来加以运用，而且是广泛、大量地运用。行政指导行为正是其中特别典型的一种，非常适用于经济转型发展期，就这样运用起来并发挥重要作用了，这就是它的产生背景。
（二）行政指导的基本特征和适用原则
对于现代行政法学意义上的行政指导行为，首先我们要解决认识问题，对它的认识还需要解决思想、走出误区，特别需要解决如下三个问题：
1.要认识到行政指导行为是在督促行政机关依法行政、减少违法行为的目的之下，与刚性管理手段相辅相成、各有功用、配套使用的柔性管理手段。
柔性手段不是和刚性手段截然对立的，不是有了柔性手段就不用刚性手段，有了行政指导就不用行政处罚。从长远的眼光来看，随着行政民主程度的加深，行政指导这样的柔性管理方式，在行政实务中会更加广泛地适用，成为主要的行政管理方式。这一点，从最新的一部行政法律《中华人民共和国行政强制法》的立法原则，也可以看出来。
这部法律的名称虽然叫做《行政强制法》，但这项立法的基本品格、倾向性是以人为本的，它强调的是非强制手段。这部法律第五条规定：“采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制”。因为强制手段伤害性大，所以非强制手段穷尽之前不得采用强制手段；而且，在穷尽了非强制手段，不得不采用强制手段时，也要优先采用最小伤害的手段，本法的表述是要采用适当的手段（“行政强制的设定和实施，应当适当”）。再如，本法第六条规定的教育与强制相结合，也是一个非常重要的原则。这个原则指导你，不光是要强制他、惩罚他，让他付出代价，还要让强制行为的对象认识到他为什么错了，为什么要这样处理他，让他今后不要再犯相同的错误。他认识到了这个错误，口服了、心服了，往后他才不会同你对着干。大家想一想，在一个行政管理区域内，比如一个工商所的辖区内，通常有上千个、上万个市场主体，但工商所也就十个人左右，如果他们都同你对着干，你就是忙死了、累死了，也不可能完成管理和服务的任务；如果他们理解你、配合你，成为你的伙伴助手，情况就不一样了。所以需要坚持教育与强制相结合的原则，“教育”也是行政指导的一类具体操作方式。
2.要认识到在行政管理实践中，应根据主客观的实际情况灵活地选择实施行政指导。
总的来说就是，该指导就指导，该处罚就处罚。当然，这里所说的是一种比喻：行政指导代表柔性的管理方式，行政处罚代表刚性的管理方式。通过行政检查发现或得到举报获知一个违法嫌疑，怎么办？该柔就柔，该刚就刚，刚柔相济。对此，我概括为四句话：一是先处罚、后指导；二是先指导、后不处罚；三是先指导、后处罚、再指导；四是一边处罚、一边指导。
关于先处罚、后指导。为什么这么说？比如我得到群众举报后发现，这是个严重的违法事件，有严重的侵权后果，老百姓根本不原谅，而且不处罚也不利于教育本人。那么我首先就要处罚你。先罚款、先重罚再说，或者说先依法处罚再说；但我不是一罚了之，处罚之后我还要跟进指导你、帮助你，因为受处罚对象很可能是由于认识不到位或规章制度缺位，所以才违法、侵权。现实生活中已有大量的行政执法案件证明了这一点。但是有人说，这是企业内部的事情，何必政府机关去管？他的产品质量自我查验制度是否完善？他需否增设产品质量检验员？这些都是企业内部事务，他不完善就算了，反正违法后我们就去处罚他就可以了。但是，如果都只是消极地等到他违法侵权产生严重的损害后果之后才去处理，有时是很难处理的，而且即便严厉处罚了他，巨大的社会成本毕竟也产生了啊！所以，在刚刚冒头或即将发生之际我就指导你，帮助你完善防范制度，避免或减少发生违法侵权行为，就是这样一种理念、方式，叫做先处罚、后指导。
二是先指导、后不处罚。过去只注重处罚手段、只会刚性管理的时候，你不违法我不管你，你违法超过某个界限我就罚你，而且罚完以后就拜拜，形同陌路人；如果你再犯，我再罚，仍是一罚了之，而且我还得到更多罚款呢。我认为，这种做法不符合现代行政法治的要求。我国《行政处罚法》第二十七条规定“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”；“主动消除或者减轻违法行为危害后果的，依法从轻或者减轻行政处罚”。本法第五条规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”可见，违法行为轻微的，有些就应当不予行政处罚了，这是其一。其二，它出现一点苗头，属于轻微的违法，还没有达到应当处罚的界限，你要处罚都没法出手，刚性、硬性手段拿不出手，但是如果你不采取一些措施，象我们前面提到的那类事情，“广播体操彩排趟一身泥水”那样的事例，如果你不主动及时出手，后果还会产生，产生了严重社会后果之后，即便处罚他，罚了他的款，但是消费者、其他的社会主体已经受到了伤害，也就是说，即便罚了款，巨大的社会成本已经产生了。如果你提前作出指导，他接受了你的指导意见，没有往违法侵权的方向继续走，最后没有造成危害后果，没有达到应当处罚的界限，处罚也就不需要了。这个时候，所谓后不处罚，是你达到了行政管理目标，你为什么一定要处罚他？处罚他的目的就是让他今后守法经营，他不要再去损害消费者的合法权益，不再产生这样的社会危害行为和后果。他既然已做到这一点，你何必还要去罚他。这就叫先指导、后不处罚，是说后面不须要处罚了。
还有一种情形：行政相对人虽然有了违法行为并产生了危害后果，但主动消除或者减轻违法行为危害后果的，假设对此的法定处罚种类较轻和幅度较小，例如只是警告，或只是轻微罚款，那么按照《行政处罚法》第二十七条关于依法从轻或者减轻行政处罚的规定，就可以只给予最低的罚款，或者只给予警告，或者只需要给予教育了，因为减轻的含义就是处罚力度往下降低一等。可见，轻微违法行为，在某些条件下、在你的自由裁量范围之内，你也不是必须处罚他。可能这时你处罚他，他跟你情绪对立，今后还存心违法侵权，还要损害消费者，即便你罚他的款，消费者还是受到了损害；如果这时他觉得你的人性化执法做得好，愿意配合你，今后尽量注意不违法、少违法，不就达到了行政管理目的吗？有没有这样的情形？有很多啊，只要他不是故意与政府、与社会对立，一般他会接受你的意见。
三是先指导、后处罚、再指导。为什么？那个行政相对人自以为是，不听行政指导意见，继续往前走，往错误、危险的方向走，造成了严重的社会危害后果，当然要处罚，而且我个人意见可以从重处罚。当然这是有争议的。有人就问：莫教授，你说先作行政指导，别人不听你的，继续在他自己选择的道路上往前走，最后产生了社会危害后果就要从重处罚，你的意见有法律依据吗？这个问题问得好。我的观点是：指导之后作出处罚，并不是因为他不听我的指导意见所以我要处罚他，而是他不听指导意见，继续往前走了，他有严重的违法行为了，产生了违法侵权的严重危害后果了，老百姓都不原谅他了，不处罚不足以平民愤了。为什么要从重？我有道理啊。因为我们前面的行政指导行为，成为我的证据，这个证据可以证明你是有违法侵权的主观故意的。在行政管理实务中，的确有很多企业、公民，在被追究法律责任时辩解说：他真的是不知道某项法律规定，不知道某项政策规定，不知道某种信息，所以无意间出现了违法侵权行为后果。好，那我姑且认可你的辩解理由，不知者不为过吧；但是，你得到了我的指导意见，这时你都知道了那些法律规定、政策规定和有关信息，如果你还要往前走，不出所料，最后产生了轻微违法行为甚至严重违法行为，你还要辩解说不知者不为过？指责我们行政机关出尔反尔？抱怨行政机关实施行政指导之后怎么又要来处罚你？实际上，并不是因为你不听我的指导意见我就要从重处罚你，而是因为我的指导行为作为一种证据，否定了你的不知者不为过、要求不予处罚的辩解理由，证明你有主观恶意，你是有意要侵犯消费者的合法权益。
大家知道，刑事犯罪的制裁，一定要考虑主观因素，主观方面、犯罪动机是犯罪行为构成的四大要素之一，如果有主观恶意，结合其他构成要素我就能惩罚你，如果主观恶性大，就要从重惩罚你。虽然在法律规定中，在行政执法过程中，对于违法行为的制裁，一般不那么多地考虑主观因素，主要考虑客观的行为和效果，但当下的行政法治理论认为，也应当象刑事制裁那样，在行政执法过程中也要适当考量违法嫌疑人的主观过错，根据有无主观过错来适当区别对待，这也符合过罚相当原则和比例原则。简言之，由于之前作出的行政指导行为可作为证据，否定了你的辩解理由，反证了你有主观恶意，行政机关就有权在自由裁量范围内从重处罚你；当然，从重处罚之后我不说拜拜，我还指导你改进，帮助你完善规章制度。
四是一边处罚、一边指导。这是因为，行政处罚是一个过程，在这个过程中，也需要视情给予行政指导，由于指导措施产生了作用，行政相对人改正了错误，作出了补救，获得了原谅，也因此达到了维护公共日益、恢复社会秩序、教育违法对象的行政处罚目的，也符合法定条件，可以不必给予行政处罚了。
3.须要分析一下行政机关的指导职能问题，切实将行政指导与其他行政管理工作相结合起来推行。
实施行政指导，从短期看，确实增加了行政机关的工作量，增加了工作难度，由于过去不熟悉，需要重新去学习，有学习压力和工作压力；但是长远看，实施行政指导之后会减少行政执法机关的工作量，更有利于降低社会成本。为什么？在你的行政指导之下，行政相对人行为合法、守法经营，愿意响应、配合行政机关的号召，今后的违法行为、案件会减少。一个行政处罚案件特别是重大处罚案件，牵涉我们很大的精力，一个办案组投入几个月工作时间形成厚厚一叠卷宗材料，而且证据要求非常高，花的成本是非常大的；如果今后能逐渐减少行政处罚案件的话，从长远看还会减少行政机关的工作量，最终减少了社会成本。当然这是从长远看，短期的工作量也许会增加。
换句话说，行政指导本身就是行政机关的一项职能、职责，而不是外加的负担，这一点须要强调。我看过国家工商总局的三定规定，有十大职能，涉及十个部门，有五个部门的职能中都写了指导、引导、鼓励等，可见这本身就是你的职能、职责，不是外加给你的，只是过去没有被重视，没有被运用，也没有人来追究；现在无非是你去主动发现它，重新认识它，全面履行它，一句话，就是重新认识、重新定位、全面履行、充分发挥工商行政机关的指导、服务的固有职能，这是一个很重要的认识。只要我们认真地去看看组织法和三定规定，看看有关的法律规定，都写得很清楚，因为时间关系，这里我就不展开说了。[11]从宪法到法律，到行政法规，到地方性法规，到部门规章，到地方政府规章，到三定规定，都写了这方面的规定，它本来就是行政机关的职能、职责和工作任务。
行政指导作为过去未被重视的行政机关固有职能，作为富有特色的一种柔性管理方式，应怎样来认识它的功能、作用？我把它概括了一下，包括补充、替代、辅导、促进、协调、疏通、预防、抑制、号召、合作、鼓励、激励等诸多功用，如能充分发挥出来，意义非常大，所以要重新认识和全面履行行政指导职能。
（三）如何理解行政指导的法律依据
既然行政指导具有多方面的功能、作用，那么它有何法律依据，与依法行政是什么关系？对于这样一个容易产生误解、混乱的疑难问题，非常有必要再作深入分析，走出认识误区，树立新的行政法治观念。
国家工商总局2009年3月份转发了福建省工商局总结泉州工商行政指导工作经验的一个材料，也就是工商法字2009年第58号文。这个文件最后一个自然段中有这样一段话：“推行行政指导虽然有法律精神和政策方针的原则依据，但目前尚无关于行政指导方面的专门立法。法律的滞后性，使推行行政指导工作实际处于无法可依状态。”我认为这种表述不尽符合实际。行政指导立法的滞后性，的确给依法实施行政指导带来了许多困难，但不能简单地说“推行行政指导工作实际处于无法可依状态”。如果换一个角度来观察，可以看到在行政管理主体多元化、行政管理方式多样化的今天，对于行政指导有无法律依据的问题需要作出更宽阔、灵活的理解，可以说实施行政指导已有多层次、多形态的立法和行政立法，推行行政指导具有广泛的法律依据。
其一，宪法、法律、法规、规章等各层次、各领域的法律文件都规定了行政指导的职能、职责或工作要求、工作任务，规定较多，但很分散。需要说明的是，在各层次、各领域的法律文件中，一般不直接表述为“行政指导”，而是表述为行政指导的具体操作方式，因为“行政指导”主要是一种法学用语。[12]我曾对此做过比较系统的梳理，在各层次法律文件中找出了关于行政指导操作方式的许多规定。这里谨以法律为例，举要说明（请注意标示为粗体字下划线的内容）：
《中华人民共和国物权法》第3条第2款规定：“国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。”第75条第2款规定：“地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。”
《中华人民共和国就业促进法》第24条规定：“地方各级人民政府和有关部门应当加强对失业人员从事个体经营的指导，提供政策咨询、就业培训和开业指导等服务。”
《中华人民共和国城市房地产管理法 (2007年修正) 》第29条规定：“国家采取税收等方面的优惠措施鼓励和扶持房地产开发企业开发建设居民住宅。”
《中华人民共和国农业机械化促进法》第10条规定：“国家支持引进、利用先进的农业机械、关键零配件和技术，鼓励引进外资从事农业机械的研究、开发、生产和经营。”
《中华人民共和国防洪法》第8条第1款规定：“国务院水行政主管部门在国务院的领导下，负责全国防洪的组织、协调、监督、指导等日常工作。……”第3款规定：“县级以上地方人民政府水行政主管部门在本级人民政府的领导下，负责本行政区域内防洪的组织、协调、监督、指导等日常工作。……”
《中华人民共和国义务教育法 (2006年修订) 》第6条第2款规定：“国家组织和鼓励经济发达地区支援经济欠发达地区实施义务教育。”
《中华人民共和国科学技术进步法》第26条规定：“国家鼓励和引导从事高技术产品开发、生产和经营的企业建立符合国际规范的管理制度，生产符合国际标准的高技术产品，参与国际市场竞争，推进高技术产业的国际化。”
《中华人民共和国体育法》第10条规定：“国家提倡公民参加社会体育活动，增进身心健康。”
上述法律文本中的指导、引导、提倡、鼓励等明文规定，就是行政指导的一些具体操作方式。仅从法律层次的文本中就可看到，立法者已为行政机关实施行政指导提供了一些明示的法律依据。
其二，在一些地方的行政立法文件中，已经有了关于行政指导的专门规定，而且这样的地方行政立法乃至地方人大立法一定会越来越多。例如，2008年10月1日起施行的《湖南省行政程序规定》第五章第二节使用了10个条款（第99条到第108条），对行政指导的内涵、外延和程序规范等作出了具体规定，用以调整行政指导行为。这是我国关于统一行政程序立法的第一个专门行政立法，是关于行政程序立法的第三次世界潮流的一个亮点，也成为有关行政指导的第一个集中规范的地方行政立法。虽然它只是一个地方政府规章，但能在拥有七千万人口的一个行政区域内普遍施行，使得湖南各级各类行政机关实施行政指导有了明确具体的法律规范，其大胆探索、典型示范的法治发展意义不可小视。
其三，法律法规对刚性的行政管理行为，例如行政许可、行政处罚、行政强制作出了规定。那么，在实施刚性行为之前，能否先实施柔性的行政管理行为？能不能作出行政指导？这算不算有法律依据？我认为是可以做的，可以视为有法律依据。为什么？你做出一个刚性行为往往就会伤害人家，那么你先做一个柔性行为并不损害他，有什么不可以呢？既然立法上就刚性行为作出了规定，你可以做处罚、强制，证明这件事情就该你管，你这个时候先做柔性的行政指导行为，有什么不可以呢？在法理上这叫做“举重以明轻”、“弱行为前置”。既然重的行为、带去伤害的行为都可以做，那么轻的行为、不带去伤害、也许还给他带去好处的行为，为何不可以做？当然可以了，因为我做出的劝告、建议、提醒、示范、鼓励仅供他参考，他可以自由选择。
再如，2012年1月1日起施行的《中华人民共和国行政强制法》，第五条规定得非常清楚：行政执法过程中必须充分运用非强制的手段，没有穷尽非强制的手段之前，不得运用强制的手段，也就是穷尽柔性再刚性的意思。新的立法精神特别值得关注。为什么这样规定？因为刚性容易带来伤害，柔性往往较少伤害。行政执法要解决的几乎都是人民内部矛盾，行政执法对象往往也是行政服务对象，穷尽非强制手段可以尽量减少伤害，缓解行政机关与行政相对人之间的紧张关系。这种先做行政指导，弱行为前置、穷尽的做法，也应当视为有法律依据。
其四，关于某个行政管理事项，无论刚性行为的行政处罚还是柔性行为的行政指导，行政行为法都没有作出规定，但行政组织法已规定这个事项属于某个行政机关的职能、职责范围，你是否应当出手进行管理？能否实施行政指导做个回应？这样做是否算有法律依据？例如，虽然行政行为法未就某个事项作出规定，但宪法、组织法、三定规定都规定了该事项所属的行政管理领域是工商机关的职责范围，就是俗话说的该你工商部门管，这时候你可不可以做、怎么做？我的意见是，这时你恰恰不能采取刚性手段，你没有行政行为法上的具体法律依据，怎能做出刚性的行政行为？你做许可，你做处罚，你做强制，你做得了吗？公法上是法无明文规定不可行，你想做也做不了啊！而恰恰是行政指导这样的柔性方式反而可以做，应当做，做了更好。为什么？因为这是工商行政管理职责范围之内的事项，宪法、组织法、三定规定又规定了由我们管理，我们采取的又是柔性管理方式，是授益行为，一般不带给相对人损害后果，更多的情况是帮助他，带给他好处。假设你囿于传统行政法制观念，顾虑重重，不积极采取措施作出回应，最后出了问题还是要被打板子，市长公开电话或市长办公室电话还是要打到工商局来问责。因此，在碰到此类情况，有了行政管理需求的时候，我们应当出手作出回应，既然宪法、组织法、三定规定规定这个事项属于你的职责范围，等于法律原则上规定该你管，虽然没有具体的行为法规定，但可以尽力做行政指导行为，这才是真正的更高位阶的依法履行职责、依法行政。我认为这种情况下讨论是否应当作出行政指导的话，一是可以出手，二是应当出手，三是更加便利，四是有法律依据。这种做法，在法学理论上有个术语，叫做“行政组织法的行政行为法化”。这种情况下的法理基础，就是把行政组织法的条款（组织法规范）替代性地作为行政行为法的条款（行为法规范）运用。行政法学所说的行政行为法，也叫行政作用法，是指行政征收法、行政许可法、行政处罚法、行政强制法等等。行政实务中有很多这样的需求。
其五，在一些特殊情况下，按照立法精神、法律价值、法律原则办事，以及特殊情况下按照社会公德、当地习惯办事，以此处理行政管理事务，算不算有法律依据，算不算依法行政呢？我的答案是肯定的。换言之，行政指导行为具有广泛的法律依据，对于行政指导与依法行政的关系应有辩证的认识。一个行政指导行为的法律依据可能是法律、法规、规章作出的具体规定（这种情况很多），也可能是法律、法规、规章确立的法律原则，在一些特殊情况下还可能包括社会公德、当地习惯。这里提到的立法精神、法律价值、法律原则、社会公德、当地习惯，也常被称为条理法，在我国当下的行政监管执法过程中，特别需要注意发挥条理法的特殊调整作用。[13]
首先来看一看立法精神、法律价值在行政执法过程中如何发挥作用。比如说，在某地发生了一起出租车开快车闯红灯的交通违章事件，交警同志在十字路口拦下违章车辆，对其违反交通法规的行为作出处理。在处理过程中，由于双方认知、心情的反差，发生了一些言语冲突。交警同志询问出租车司机，为何忽视交通安全和交通法规，开快车闯红灯？出租车司机回答说，我开车一贯注意道路安全、遵守交通法规，今天是因为一名孕妇难产，救人要紧，拉着她飞奔去医院，心急开了快车、闯了红灯，请先放行，待我把孕妇送到医院后，随即来接受违章处罚，任随罚多少我都可以缴纳，我愿意受罚。那位警察同志听了有些生气：你说任随罚多少都可以缴纳，是暗示我们交通安全管理机关会乱罚款吗？我们可是严格按照法律规定执行，该罚多少就罚多少，从不乱罚款啊！还有，是要显示你们出租车司机的收入比我们交警高很多，再罚多少款你都可以缴纳得起，瞧不起我们交警吗？那好，今天必须严格执法，依照法律规定的程序办事，把交通违章的事情处理完毕才能放行。
尽管司机和家属一再恳求，交警同志还是坚持按常规走完严格繁琐的执法程序：集中处理，排队受罚，填写罚单，批评教育，罚款不多一分钱，扣分不多一分。可是这样“严格执法、文明执法”的最后结果呢，是谁都不愿意看到的“两死一伤”的后果：孕妇死亡，胎儿死亡，出租车司机“受伤”。为什么“受伤”？可不是交警同志打伤了他，交警同志可是文明执法呢，执法过程中不打人、不骂人、用语文明，是他内心受伤了！俗话说，救人一命，胜造七级浮屠；如救两条命，胜造十四级浮屠。十四级浮屠的积善积德功效有多大呢？比喻一下：大约相当于今后他一家人都会长期受到佛祖保佑，凡事均可逢灾化吉了吧？出租车司机本想学雷锋做好事，救人一命，但没有做成，深感委屈，内心受伤。为什么所谓的“严格执法、文明执法”，遵行了实体法的规定，遵行了程序法的规定，还是落得各方都不满意的结果？就是在于执法者只会死板地依照法律条款的字面规定办事，也就是只能形式主义地、低层次地执法，不知晓法律文件确立的、蕴含在法条中的立法精神和法律价值，也就是条理法的功用，缺乏实质主义的行政法治观念，不能实现更高层次、更好效果的执法。
在公民的基本权利中，生命权是第一位珍贵的，如果生命权得不到尊重和保护，其他一切权利都无所附丽，失去任何意义。表明看来冷冰冰的法条在鲜活的生命面前都得让路。我们可以询问任何一位立法或行政立法主事者，例如全国人大常委会委员，国务院组成部门的首长，这些人大立法和行政立法的主事者，你找不到一个人会说，他们投票立法时的本意是宁可放弃那些违法者的生命，也要维护行政管理秩序；他们会说，立法精神是体现了以人为本的啊！世间万事，人的生命是最有价值的啊！立法和行政立法中已经为处理这些特殊情况预留出了以人为本地实施管理、展开执法的必要空间啊！可以说，如果执法者缺乏现代社会最基本的人道主义观念和实质法治理念，不知道宪政和行政法治的基本要求，不能以人为本地思考、处理行政执法的疑难问题，比如他不知道生命是最可贵的，不知道生命权是基本人权之首，不知道惩罚制度在人权之首的生命权面前是要让步的，那我想，即使已有最完善的法律制度，也不能真正执行到位，也会让鲜活的生命在并不僵硬的法条面前冤屈地逝去，会充分表现出、甚至放大了那种缺乏生命尊重意识、教条主义执法、绝对形式法治主义的弊端！
再来看一看立法上对于法律原则、社会公德、当地习惯的法律定位和作用空间，具体是怎么规定的。
已经20多岁的基本法律《民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，……”行政机关判断行政相对人的行为合法与否并作出处理，要拿上面这些规定来判断；发生行政争议之后，行政复议机关、行政审判机关来判断被诉行政处理行为合法与否，同样要拿上面这些规定来判断：应当遵循基本的法律原则，应当尊重社会公德。
再看施行不久的基本法律《物权法》，它对于如何处理非常重要、极为常见的社会关系——相邻关系，作出了明确规定。第八十四条规定：“不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。”第八十五条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”这里讲得很清楚，首先，应当按照法律原则处理相邻关系；其次，法律法规没有规定则可按照当地习惯加以处理。依照法律原则、按照当地习惯来处理相邻关系就是依法办事，有关行政机关依照法律原则、按照当地习惯来判断行政相对人的行为并处理有关争议，也就是在依法行政。该法的第七条还规定了尊重社会公德的原则：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”可见，这时候遵循法律原则、尊重社会公德、按照当地习惯，也是在依法办事啊。[14]
（四）行政指导的基本功能
横看成岭侧成峰，远近高低各不同。对于行政指导，也需要从不同角度加以认识。按照笔者最新研究心得，我国的行政指导具有如下五项基本功能：
1．行政指导的补充和替代功能。这一功能又可分为三种情况：其一，由于经济与社会生活加速发展等原因，难免出现立法跟不上、存在“法律空域”的现象，因此及时灵活地采取行政指导措施予以调整，以补充单纯法律手段之不足，就成为客观的要求。其二，已有关于作出行政命令行为的具体法律规定，但采用法律强制手段尚不必要或不及时，或成本太高、效果较差、后遗问题较多，在此情况下也可通过“弱行为前置”的方式，即先行采取行政指导措施（属于弱行为），来替代强制性行政手段（属于强行为）进行调整，以期更为及时有效地实现行政目标。现实社会生活中这种情况也不少见。其三，法律明确规定可单独采取或作为行政命令行为的前置程序采取行政指导措施，当然就应依法采取行政指导行为。这种情况正逐渐有所增多。人们对此已有新的认识，认为将来在行政管理实务中，行政指导会逐渐成为首选的、主要的管理手段。
2．行政指导的辅导和促进功能。由于行政机关在掌握知识、信息、政策上的优越性和宏观性，其实施的行政指导能有效地指引、促使社会经济与科技健康发展，具有启发、导向和促进作用。特别是在现代市场经济条件下，行政机关与相对人之间应当更多地是一种平等协商、相互尊重的关系，一种服务者与纳税人的关系，前者不能随意向后者发号司令，更不能随意支配后者的行为和单方剥夺后者的权利；同时，在转型社会和经济快速增长期的国家，日益增多和复杂化的行政管理需求，也呼唤着政府实施积极和柔性的行政管理，而采取柔和、灵活的行政指导措施，特别能够有效地引导、影响、辅助相对人（市场主体）的行为选择，促进市场经济和社会秩序的健康发展。
3．行政指导的协调和疏通功能。社会生活的多元主体之间的利益矛盾和冲突是难免的，在崇尚竞争、更具活性的市场经济社会，这种利益矛盾和冲突有增无已；因此需要通过各种渠道和手段来予以协调，而行政指导正是这样一种比较灵活有效的协调手段。由于行政指导的非强制性和自主抉择性，以及指导主体所具有的相对于利益冲突的某种超脱性和中立性，使其在缓解、平衡各利益主体（指行政相对人）之间的矛盾和冲突的过程中，起着一种特殊而有效的协调作用。特别是社会经济组织之间的冲突，更需要处于市场竞争主体之外的行政机关采用行政指导措施进行公正有效的协调和斡旋。还有某些一时发生隔阂、障碍的社会关系，也需要通过行政指导及时便利地予以疏通和调停。
4．行政指导的预防和抑制功能。理论和实践已证明，在强烈的利益驱动之下，社会组织和个人（特别是经济组织）具有为增加自身利益而不惜损害社会利益的倾向（又称为“企业的反社会倾向”），对此须加有效抑制，以降低社会成本。而在损害公益的行为尚处于酝酿阶段或萌芽状态或初现弊端时，最宜采用行政指导这种不具有国家强制力的柔性行政方式进行调整。换言之，行政指导对于可能发生的妨害经济秩序和公共利益的行为可起到防患于未然的预防作用，对于刚萌芽的妨害行为可起到防微杜渐的抑制作用，这些也可称为特殊的保安功能。
5．行政指导的动员和号召功能。行政指导是参与行政的具体实现方式，是行政权力社会化、民主化的表现。实施行政指导可以倡导公民参与行政管理，成为行政机关的合作伙伴，增强行政管理力量，提高行政管理效率；还可以通过公民的自主参与，引导其自觉遵守法律规范，降低行政监管的成本和难度。
（五）行政指导的基本类型
关于行政指导的类型，可从不同的角度加以划分。目前学界大致是从行政指导具有何种功能、有无具体依据、如何加以救济等角度来划分的，其中又主要是从行政指导具有何种功能（作用）的角度来加以划分，各种划分方法存在某些交叉、复合、相似和相通之处。这里划分为如下四类（可交叉或先后运用）：
1.助成性（辅助性）的行政指导。这是指以帮助和促进相对人自身利益或事业的发展为目的，为相对人出主意、指方向的行政指导，也即为了促使相对人的行为合理化而给予的行政指导。例如，政府为推进中小企业的合理化、现代化，实现社会平衡协调发展，主动实施的各种指导措施。[15]
2.规制性（抑制性）的行政指导。这是行政机关为了维护和增进公益，预防危害公益的现象发生，对违反公共利益的行为加以规范和制约的保安性的行政指导，也即对于妨害公共秩序或公益之行为加以预防或抑制。具体实例如行政机关就抑制物价暴涨和违章建筑所采取的提醒、告诫等指导行为。
3.调停性（调整性）的行政指导。这是以调停当事人之间的利害关系为目的的行政指导，也即相对人之间发生争持又协商不成时，行政机关出面调停以求达成妥协。具体实例如某城市的公共汽车公司之间、或高层建筑所有者与采光权受到侵害的附近居民之间发生利害冲突而协商不成，以致影响公交或社区稳定时，有关行政机关采取的行政调解、劝告、说服等指导行为。
4.合作性（号召性）的行政指导。这是为了提高行政管理效率和质量，引导相对人自觉遵守法律、法规，倡导相对人参与行政管理，实现合作治理，成为行政机关的合作伙伴而实施的行政指导。具体实例如公安机关号召市民协助维护社会治安、参与交通安全管理、配合公安机关行动的鼓励措施。
这四种类型各有各的用处：助成性的行政指导，是指你做得不好，或者没有看到潜在的机会和条件，我来指导你，提出建议帮助你发展；规制性的行政指导，是指你的行为可能有违法的倾向和苗头，已有日益迫近的风险、偏差，我想提醒、劝告你不要这样做、这样走，让你自我约束；调停性的行政指导，是指你与其他市场主体之间有矛盾，我出面来斡旋、协调，帮助你们消除矛盾，达成妥协；合作性的行政指导，是指行政机关为提高行政管理效率，提倡、引导相对人参与、配合行政管理，促使法律规范得到社会成员更有效的遵守和实施，其最大的特点是旨在提高行政管理、行政服务的效率和质量，这是行政民主发展的新要求。
行政指导作为行政管理机制创新、方法创新的产物，在许多地方、许多领域都发挥出普遍而独特的监管效用，而且不同类型的行政指导对于保障行政相对人的合法权益具有不同的功效，对此可各用一句话表述为：助成性的行政指导能帮助和促进行政相对人的利益增加、事业发展，规制性的行政指导能减少或避免行政相对人违法现象的发生，调停性的行政指导能协调和缓解当事人之间的利益矛盾，合作性的行政指导能够调动民众的积极性以形成公众参与、政民合作的行政管理新局面。这些新的认识，也有助于丰富我国行政法学的理论体系。
（六）行政指导的操作方式
各类行政指导在行政实务中表现为抽象型的行政指导、具体型的行政指导、抽象具体两可型的三大类行政指导，它们又具体表现为20多种操作方式，在行政管理实务中这些操作方式往往会配套适用。
第一类：抽象型的行政指导
是指行政机关针对不特定的行政相对人作出的行政指导，可以反复适用，适用对象不限于张三、李四、王五、陈六等特定个体。抽象行政指导的特点在于指导对象不特定，其操作方式有以下三类：（1）指导性规划或计划；（2）导向性的行政政策或纲要；（3）提供信息、公布实情或披露负面信息。
第二类：具体型的行政指导
是指行政机关针对特定的行政相对人就某一具体事件作出的行政指导，其特点是对象的特定性，其操作方式主要包括：指导、引导、辅导、帮助、劝告、劝诫、说服、告知、指点、提醒、提议、商讨、协商、沟通、斡旋、调解以及调解后的约见等等，都是分别针对张三、李四、王五、陈六等某一个体或者某一企业的行政指导。具体为梳理为：（1）指导·引导·辅导·帮助；（2）劝告（规劝）·劝导·劝诫（告诫）·劝阻·说服；（3）告知·指点（说明）·提醒（提示、警示）·提议；（4）.商讨·协商·沟通；（5）斡旋·调解·调和·协调；（6）问题约见·事件回访。
第三类：抽象具体两可型的行政指导
是指此类行为方式兼具抽象型的行政指导与具体型的行政指导的特点，可以抽象运用，也可具体运用，其表现形式包括以下4类：（1）建议、意见、主张、敬告；（2）赞同、支持、提倡、希望；（3）宣传、示范、推荐、推广；（4）表彰、鼓励、激励、勉励。
对于行政指导，可以按照上述五项功能、四种类型、三大类、二十多种操作方式来分析认知，这是行政指导行为在行政过程中的分类。这些分类方式在实践中不是截然对立的，经常配套使用，发挥积极效果。举一个例子来说吧：
福建省泉州市的泉港区曾发生一个典型事件，是由这里要提到的“家校通民心亲情卡”的电子产品引起的。大家知道，现在独生子女去学校上学，以及放学回家，家长很不放心；于是深圳一家电子企业推出这样一款产品：学生去学校，进校门刷一下卡，家长的手机上面就显示一条信息说，您的小孩平安到达学校，请您安心工作；下午放学离开学校时，在学校门口刷一下卡，家长的手机上显示一条信息说:您的小孩完成了一天的学业，现在离校回家去了，请您注意；此外，教育行政机关和学校的一些重要信息，例如提醒家长注意警惕违法、虚假的招生办学信息，近期有何重要的教育政策变化等等，也可通过这个卡来沟通各方。就这么一个亲情电信卡，每张卡10块钱。由于这家电子企业与区教育局谈好条件、得到同意之后，在推行这个产品的过程中，简单行事地推广到学校，学校又布置给教师，教师安排学生班长处理，学生班长就去登记。他图省事，不管三七二十一，人人登记，都交10块钱，把一件好事简单化地处理，竟变成了一件坏事。因为有些同学的家离学校很近，才30米远，也要买一张卡，10块钱；还有一对双胞胎，都读一个班，也要一人一张卡，共花了20块钱。工商机关接到消费者投诉后，发现有强迫消费、损害消费者权益的嫌疑，怎么处理？作罚款处理吗？当然可以，毫无问题。但他们没有简单地这样做。这个区工商分局的梁局长去调研后发现，电子企业是好心推广新产品，企业的新领导班子想做出业绩，但是工作方式简单化，主观过错不大；而且，消费者虽然有一些意见，但也不是非常强烈，没有严重社会后果。所以他们说服这个企业，召开了沟通会、协调会、道歉会，凡是到会的人送小礼品，赔礼道歉，当场退赔，得到了消费者的原谅。这第一步叫做调停性的行政指导，以此调解双方的矛盾。他们没有到此为止，在深入调查后进一步发现，这个企业还有一些电子产品也将推出，没有考虑周到就要推出，一推出就可能立刻产生侵权后果，所以建议他们暂缓推出，待完善营销办法之后再推出。这第二步做的是规制性的行政指导。第三，他们进一步发现，这个企业的内部规章制度不完善，会妨碍企业的健康发展，于是建议企业完善内部规章制度，而且派出经验丰富的工商所所长去帮助他们完善。这样一类助成性的行政指导行为，有助于企业完善规章制度，获得快速健康发展，今后再出现违法侵权行为的可能性大大降低。这个案件把三种类型的行政指导行为都配套适用“打组合拳”，产生了各方满意的共赢效果：这家电子企业对工商机关很感激，老百姓也满意，当地政府也满意。这家电子企业还要送表彰锦旗，向当地党委、政府提出要表彰这个工商分局。
我去当地调研的时候，同当地党政领导、企业家座谈时，感到工商机关与当地政府、当地企业的关系处理得非常融洽，当地党政主要领导在各种会议上主动介绍、表彰、宣传工商机关的改革创新举措，要求其他机关向工商机关学习。这只是众多典型事例中的一个。在现实生活中，经济、政治、科技、社会生活不断发生变化，政府角色在发生演变，面临的矛盾问题很复杂，行政指导的操作方式很多，可以配套地灵活采用。
（七）行政指导的实施程序
行政指导实施程序应当遵循程序规则类型化的基本思路。因为行政指导操作方式繁多、性质差异较大，各自遵循的程序规则差异较大。这种程序的差异性对于统一规则的制定无疑具有相当的难度，这一点从目前收集到的各地关于行政指导程序规定差异很大即可看出。因此，探讨行政指导的实施程序，首先需要明确规范程序的基本思路。根据现代行政程序的基本原理，结合行政指导的性质和特点，结合行政指导的功能、类型和操作方式，笔者认为关于实施程序的探讨，应遵循以下基本思路：
第一，根据行政指导事务的形式、大小、繁简，分为重大行政指导程序、一般行政指导程序和简易（即时）行政指导程序。三种程序类型中，一般程序适用范围最广，简易程序使用频度最高。
第二，一般程序又根据规则适用的普适性，分为程序的一般规定与特别规定。程序的一般规定是助成型、规制型、调停型、合作型这四类行政指导行为共同遵循的程序规则。程序的特别规定主要针对调停型与合作型的行政指导行为而言，这两类行政指导有其他类型行政指导所不具有的特别程序规则。[16]
（八）行政指导的基本原则
实践证明，在实施行政指导的过程中，应当遵循一些基本原则，才能确保正确推行，避免负面效应，这也是条理法的要求。行政指导的基本原则包括：平等自愿原则，合法合理原则，及时灵活原则，公开透明原则，服务便民原则，互动合作原则，成本效益优化原则，注重社会效果原则，信赖利益保护原则。对于这些原则，这里不多加阐述，我在这里着重讲两句话。
一是要辩证对待缺陷问题。任何事情都有正面和反面。一个人长得再漂亮都有一个肚脐眼。没听说哪位漂亮小姐没有肚脐眼吧？行政处罚行为有没有负面效应？有啊，例如乱罚款，但就要取消行政处罚吗？行政强制不也是如此吗？强行划扣、冻结相对人的资金，拘留违法者15天，有没有弄错的呢？有没有伤害性呢？但因此就不使用吗？同样，行政指导作为新型的柔性行政方式，种类繁多、适用面广，存在固有缺陷和负面效应，但是也不能因噎废食吧？
二是要灵活运用保障措施。为达到行政管理目标，在运用行政指导的过程中，也要及时、灵活地采取保障措施。做了行政指导，最后没有效果也不好，所以有时候需要采取保障措施，来争取达到预期效果。比如，做出一个行政指导行为之后，要求企业把它最后的处理意见、整改意见向我们报告一下，以便公布出来。作出指导的事实，或者他不接受的事实，都要公布出来，还要公布此项行政指导的主要意见、内容是什么，公布给社会，让社会施加一些压力。再如，我们曾经给他的好处，以往给他的好处，可能因此就要收回了。当然，我们会有一定的理由，可能是你表现不好，我们的资助、奖励就不给你，而是给别人。在我的自由裁量范围之内，有一个裁量空间，我认为你态度不好，就可以有选择性地给你少一点，给他多一点。这也是一种压力和保障。犹如我在前面提到的，把之前的行政指导作为证据，之后要作出处罚的时候，可选择从重处罚，这些都是保障措施；但这样做的时候也是最容易违法侵权的时候，特别须要加以警惕和规范。
五、行政指导行为的法治化路径
采用行政指导等柔性行政方式，如果不谨慎、不小心、不规范，极有可能产生违法侵权的后果，产生负面效应，相对人就要投诉你，也须要为此做充分的思想准备，但不能因噎废食，而是应当选择走向法治化道路。
（一）行政指导实务中存在的突出问题
行政指导近年来在行政实务中运用得越来越多、越来越广，产生了有助于实现行政管理目标的积极效果，有助于形成行政机关与行政相对人的和谐关系。但由于行政指导作为一类新型的行政管理方式，在我国长期未受足够重视，理论研究和经验总结比较滞后，成为行政管理和行政法制的薄弱环节之一。在行政实务中，行政指导的立法建制水平不高，法治化程度较低，行政公务人员对行政指导不够了解、缺乏经验，运用得不够自觉、不够规范，许多相对人也不大了解、难予协力，存在一系列问题、困难和矛盾，如果处理不好，也会出现正负面效应交织、抵消正面效应的现象。
例如：有的行政机关为逃避法律责任，在已有关于行政指导的法律规范时不愿依法作出指导行为，致使法律规范虚置；有的行政机关在客观上已出现对行政指导的社会需求时却耽于懈怠或放弃职责，不愿实施行政指导；有的行政机关实施行政指导时出于不正当的目的，应当考虑的因素未予考虑，不应考虑的因素却考虑过多；有的行政指导行为实际上被操作成了行政指令行为，使得相对人没有任意选择的余地；存在认识误区导致不合理操作；等等。这些问题显然不利于正确运用行政指导、推进依法行政，亟需加强研究、深化认识、完善制度，将其纳入法治化轨道。
在行政指导实务中存在的问题，我把它梳理概括为如下10个方面：（1）规避法律责任，致使法律空洞化；（2）懈怠行政职责，丧失政府权威；（3）出现变相干预，损害相对人权利；（4）缺乏民主协商，变味成高权行为；（5）法律关系尚未理顺，两造角色不够明确；（6）行为动机不尽纯正，公正性不足；（7）行为程序不甚规范，透明度不够；（8）行为效果不甚稳定，预期性较弱；（9）纠错机制不甚健全，救济力度小；（10）有关知识远不普及，研究成果少。
比如，你为了逃避责任，不想当被告。于是该处罚的时候不作行政处罚，该强制的时候不作行政强制，仅仅实施一下行政指导，有没有这样的情况呢？
再如，也许你不平等地作出行政指导。如果行政指导行为不透明、暗箱操作，弊端会很多，就难免对张三是一个说法，对李四是一个说法，对王五是一个说法，对陈六又是一个说法，极不平衡、极不规范、极不公正。例如，对一个外来投资者，由于是你的同学，你就指导他、帮助他，作出积极到位的行政指导；对另一个外来投资者，则作出相反的指导意见，建议他不要来这里投资，不要投资于某个领域。此种误导做法，实质是希望你的同学少一个竞争对手。
还有就是普遍存在的变相强制问题。实施行政指导的过程中，如果动机不纯、操作不当，本来是柔性的管理方式也可能被操作成刚性的管理方式。在你实施行政指导的时候，本来指导对象已经明确表示不接受你的指导意见，你还反反复复去指导，一次、二次、三次、四次、五次……人家明确表示拒绝了，你还准备第六次、第七次、第八次去指导，人家被迫无奈只好接受你的指导意见。这样一来，行政指导的性质就变味了，柔性行为变相成了强制行为，如果产生了损害后果，你必须承担责任。为什么？因为只要他不接受你的意见，你还会反复来“指导”，变相施加压力，他只好按照你的意见办。行政指导有长处，也有短处，要扬长避短，不能包打天下。你滥用行政指导的结果是，既增加了工作量，还变相成了强制行为，产生违法侵权后果还要承担责任。这些都是突出问题。
（二）提高行政指导法治化水平的制度举措
在当下我国错综复杂的政治、经济、文化和社会环境下，行政管理要求越来越高的情况下，上述问题或多或少、程度不等地存在于各地、各领域的行政机关的行政活动中，制约着行政指导这种柔性行政方式应有的积极作用，许多行政机关陷入了专业监管工作的两难困境：一方面不满足于传统的执法方式，希望在监管制度和方法上有所创新；另一方面又对自主创新的合法性和有效性有顾虑，一旦发生行政争议遭受非议后就止步退缩。故在深化行政改革过程中，行政公务人员亟需解放思想、创新方法，拓展行政管理新路子，从观念、规范、制度等诸方面采取有效措施，提高依法行政的法治化水平，积极克服其负面效应，推进依法治国方略和行政法治原则的贯彻落实。基本思路是：积极采用符合现代市场经济发展要求的行政管理新方法；坚持公平、公正、公开原则，健全行政程序与责任制度；健全相关行政法律规范，完善纠错机制，提高救济效果；坚持科学、民主、服务、法治精神，树立现代行政法治观念。[17]具体的制度举措是：
1．立法建制。目前我国尚无调整行政指导行为的专项法律法规，仅有一些行政机关推出了专项行政规范性文件[18]，以及湖南省、山东省、汕头市、凉山州通过制定统一行政程序的地方立法或民族地方立法出台过一些行政指导法律规范，用于调整行政指导行为。[19]因此，在理论研究逐渐深入、实践经验已较丰富的情况下，可以考虑加快立法进度、提高立法层次，以巩固改革创新成果。首先推动制定专项地方政府规章和部门规章，实践一段再制定专项地方性法规和行政法规，条件成熟后制定出关于行政指导的专项法律（至少在将要制定的《中华人民共和国行政程序法》列出行政指导的专门章节，退而求其次也可在先制定《中华人民共和国行政程序条例》时列出专章），依法调整和规范行政指导行为。令人高兴的是，就在笔者撰写本文期间，国家工商行政管理总局于2013年1月4日出台了部门规章《工商行政管理机关行政指导工作规则》，共5章28条的《规则》自2013年3月1日起施行，在积极推动行政指导制度发展，将其纳入法治轨道方面取得重大进步。
2．程序制度。行政指导是授益性行为，具有及时灵活、便捷多样、广泛适应等重要特点，如果设定过于繁琐严密的程序要求，牢牢捆住行政指导者的手脚，不利于发挥行政指导的应有作用。但理论和实践都已证明，必要的程序约束是推动依法行政、建设法治政府的重要举措，行政程序法律制度在我国行政法治实现过程中的重要性已日益显现出来。因此，就行政指导的法治化而言，必须建立和完善相应的程序制度，通过适当的程序约束有效地保护行政相对人，规范行政活动，防止行政专横，提高行政效率，具有重大的法治发展意义。
3．激励机制。近年来，行政指导在我国的制度实践，经历了从无到有、从点到面、从零散到渐趋体系化的过程。这一工作之所以能够持续推进并取得明显成效，是各种推动力作用的结果，各地建立起来的行政指导激励机制是其中的重要推动力。具体而言，要建立健全关于行政指导的如下激励机制：一是加强动机激励；二是规范目标激励；三是完善竞争激励、考核激励和奖惩激励。
4．责任机制。现代行政是责任行政，行政指导也不例外。采取行政指导措施有助于达到预期的行政目的，也可能因失误和违法侵权而损害相对人的合法权益，这里存在“有关责任由谁承担、如何承担”的问题。考察目前多数行政机关规定行政指导责任的规范，有的在行政指导程序规范中规定，有的在行政指导实施办法中规定，还有的援引行政执法责任追究的规定。其中的主要问题在于：一是已规定的责任规范过于原则，缺乏具体责任适用的条件、追究程序等内容；二是缺乏专门针对行政指导责任的规范，许多行政机关未规定行政指导责任规范，只是参照传统的行政执法责任规范来追究责任；三是责任方式不足以及责任方式之间的界限不清。今后应从责任主体、责任方式、责任适用等方面来加以细化规定，形成科学、高效明晰的行政指导责任机制。
5．救济机制。行政指导的法律救济制度严重滞后，远不适应行政实务的客观要求，许多地方尚无任何关于行政指导的救济制度，即便有的地方规定一些救济措施，但也过于简单，操作性不强。目前在司法实践中，虽然已有行政指导案件被诉至法院，但主要是针对具有强制性或变相强制性的“行政指导行为”，绝大部分的行政指导案件游离于司法救济的大门之外，现有的救济制度无法满足客观需求。应在现有制度框架下，健全行政指导监督与救济制度，逐步创新与完善与行政指导有关的行政投诉（申诉）、信访、行政复议、行政诉讼、行政赔偿、行政补偿等项制度，做到配套互补、共同作用，从多种角度对行政指导行为的负面后果进行纠错和补救，促使行政指导的合理化、规范化、制度化和法治化。
6．协调机制。由于行政事务具有复杂性，某些行政事务仅凭一个行政机关之力未必能够解决，往往需要集合多个行政机关的力量。一些行政机关囿于各自分工和权限范围，不愿或不便承担该行政事务的管理责任，在行政指导过程中时常遇到有心指导却无力指导的困惑。故需建立行政机关之间的行政指导协调机制，获得最大的指导效果。
行政指导有如此复杂的特性，如此多样的功能，如此丰富的类型，如此广泛的适用，如此突出的长处，如此明显的缺点，那我们来采用行政指导措施之际，需要更新观念，增加知识、提高能力、积累经验，与刚性管理方式和其他柔性管理方式相配套，否则不能有效地解决问题，不能达到行政管理目标。
（三）工商行政指导实践的新进展、新课题
以泉州工商局为代表的工商行政指导经验，受到国家工商总局高度重视，已多次转发泉州工商行政指导的经验材料，并专门出台文件推出新举措，推动有关立法建制和实务发展。在推进行政指导的过程中，许多地方工商机关按照循序渐进、由易到难、认识开道、效果导向、队伍为本、建制为要的策略方针，其创新做法取得了推动依法行政、建设法治工商和服务型工商的良好效果，产生了不小的社会影响力。
工商系统近年来稳健推行行政指导产生了良好的综合效果，加之工商机关面向市场经济、民主法治的其他改革创新努力，使得工商机关的面貌发生很大变化，在各类行政执法机关中走在前列。近年来，在东、中、西部都有不少工商机关在当地政风行风评议中连续多年荣获行政执法类第一名。大家知道，地方纪委监察部门每年组织的行风政风评议，有小行风评议，也有大行风评议，小行风评议涉及十几个执法部门，大行风评议涉及40多个行政机关。与十几年以前相比，工商行政机关大大进步了，不但县一级工商局，还有市一级、省一级的工商局，都在这样的行风评议中排名在前。有些地方的工商行政机关已是连续三年、五年甚至七年、八年，在当地的小行风、甚至大行风评议中排第一，这很不容易，因为大家竞争得非常厉害。这也从一个侧面反映了工商行政机关近些年来推进行政革新取得积极成效。
在国家工商总局的领导和指导下，全国工商机关近年来积极稳健地推行行政指导，大大提升了监管服务水平，促进了经济发展，改变了过去工商机关“不是收费就是罚款”的负面形象，有助于创新出中国特色的行政指导制度发展道路，其经验得到了高层的肯定。国务院于2010年8月召开的全国依法行政工作会议上，三省两部（北京市、浙江省、湖南省、公安部、工商总局）共5个单位做汇报，每个部门汇报8分钟，8×5是40分钟，分别介绍各地、各领域依法行政的典型经验。国家工商总局的大会专题发言，重点介绍了工商机关创新行政执法机制、提高监管实效和服务水平的4条经验，其中第一条就是“推行行政指导，改进执法方式”。可见其改革方向是正确的，所以得到各方面的肯定。
鉴于各地、各种类型的行政机关对行政指导工作的认识水平和推进力度不一，可以在做出统一部署的同时，给基层以充分的选择空间，可结合各地、各部门的实际推行：开展行政指导已较为成熟的地方，可在各地区、各职能部门全面铺开，实现行政指导的常态化，继续探索制度、方法的创新完善，并为其他地区提供经验借鉴；正在初步开展的地区可以通过试点并借鉴“项目+案例”的简便方式推进，积累经验后再逐渐展开。
同时，实践中已存在的多种柔性管理方式，均可鼓励积极采用。首先侧重于选择理论和实践都相对成熟、规范、有把握的柔性管理方式进行探索运用，在探索实践中总结积累经验。在推行行政指导的过程中，还要注意与当地政府及其他行政机关保持密切联系，争取良好的外部环境。通过在行政机关全面推行行政指导，会促使行政指导作为行政机关职能、职责的组成部分体现于日常工作，为其他行政机关的管理活动提供借鉴，最终成为行政机关的一种主流管理手段，作为建设法治政府、服务型政府的重要抓手。
结语：期待行政指导稳健地发展
行政指导作为行政机关在职责范围内实施的符合法律精神、法律原则、法律规范或国家政策的指导、劝告、建议、提醒、示范等不具有国家强制力的新型管理行为，具有及时灵活、广泛适应、便于操作、成效显著等特点，将会日益受到各地、各领域的行政机关和行政公务人员的高度关注、尝试运用，产生改善行政机关与行政相对人的关系、提高行政监管和服务水平的积极成效，其探索实践有助于形成中国特色的行政指导理论和制度，由此推动处于转型发展战略机遇期的中国经济与社会的稳健、协调发展。同时，由于行政指导是行政改革进程中出现的新生事物，人们对其认识有待深入，运用得比较分散、不够规范、缺乏经验，存在各种问题、困难和矛盾，所以亟需将其纳入法治轨道。
我国正处于深化改革、法制革新的关键时期，任务繁重、矛盾交织、利益冲突，须要按照宪法第三条第四款的规定，在中央的统一领导下充分发挥地方的主动性、积极性。尽管过去人们常讲要发挥两个积极性（一个是中央的积极性、一个是地方的积极性），但实际上地方的积极性调动得很不够，特别是对于地方的主动性基本上不怎么讲。宪法对此讲得很明确，地方政府有这样的职权和职责，应在经济和社会管理领域主动地进行改革创新，发挥出主动性、积极性以及创造性。30多年的改革实践证明，改革智慧和创新源泉在地方、在基层、在民众之中。当年土地承包制度在凤阳的探索，当年土地出让制度在深圳的推出，都是这样的。通过地方、局部的试点，积累经验加以完善，继而在全国、全局加以推行，其成本低、风险小，是制度创新的最佳路径选择，具有重大的改革方法论意义。尤其在当下各方面矛盾突出、政治体制改革与行政革新举措不断推出并时常引发争议的社会转型新时期，仍然要给地方试误空间，对于不断出现的行政管理革新提法、举措，一定要用发展和法治的眼光来看待、冷静和宽容的态度来对待，正确对待认真负责的地方推进改革者及其革新举措；同时，改革的主事者也应更加严谨、更加审慎地对待改革创新工作，更加充分、更加细致地准备改革创新的总体方案和操作规程，经得起时间考验，这是积极推进行政改革创新的应有态度。
行政指导在中国的角色和前途，人们曾长期存在疑虑，虽然现已形成较多的共识，但分歧还会存在，也不能因为有分歧而加以排拒。由于行政指导具有突出优点和普适价值，同时存在负面效应和固有缺陷，所以需要因时制宜、因地制宜、扬长避短地加以正确运用，其在行政管理和行政法制革新发展的过程中才能扮演重要角色，收到预期成效。以柔性行政方式中最具代表性的行政指导作为突破口和研究进路，通过对行政指导及其法治化路径的分析，研究解决中国特色的行政法治理论与实务问题，乃是正确认知和积极推进法治政府和服务型政府建设、构建和谐社会的可行路径，人们对此理当充满信心、大胆探索、努力推进。
笔者认为，在行政管理领域，行政指导会扮演越来越重要的角色，发挥越来越重要的作用；而且，在我国行政管理和行政法制实践中出现并发展的行政指导做法与经验及其理论创新发展，与国外其他国家的行政指导理论和实务相比较，能够具有更丰富的内涵、更大的包容性和更强的适用性，更切合转型发展期和快速增长期的我国经济与社会发展需求，因而具有更强大的生命力和更远大的前程，最终会形成中国特色的行政指导制度及其理论体系。这有助于改善政府机关与人民群众的关系，加快建设法治政府和服务型政府，促进实现和谐社会和中华复兴梦，为人类的政治文明进步和行政法治发展做出特殊贡献。
注释:
[1] 笔者2012年12月26日在国家工商总局行政学院举办的法制系统领导干部专题研修班作了题为《建设服务型政府背景下的工商行政指导实践》的学术演讲，本文是笔者在演讲稿基础上补充修改而成，故有许多讨论事例和制度规范出自工商行政管理实务，但有关法学原理和制度功用相通于其他领域行政管理实务。
[2] 参见拙文：《中政府：我国城市政府组织法制的理性选择》，载《现代法学》1995年第2期。
[3] 这里所说的存量行政方式，主要是指人们熟悉常用的行政命令、行政征收、行政征用、行政许可、行政检查、行政处罚、行政强制等刚性行政管理行为方式；所说的增量行政方式，主要是指人们尚不熟悉的行政指导、行政合同、（非拘束性）行政规划和计划、行政资助、行政奖励、行政给付、行政调解等柔性行政管理行为方式。二者的消长与配合关系，从一个角度反映了行政改革创新发展的历史进程。期待通过存量行政方式改造与增量行政方式活用，最终会形成以人为本、刚柔相济的现代行政管理和行政法制模式。
[4] 这里有一个法律经济分析的实例，特别能够说明行政机关在行政改革创新过程中积极探索运用行政指导的动因：近年来电信诈骗案件增多，犯罪嫌疑人常用祝贺中奖、汽车退税、冒充熟人、谎称电话欠费、催促直接汇款等电信诈骗手段，且频频得逞。2009年1至10月，仅北京市就发生电信诈骗案件8700余起，日均发案近30起，涉案总值达2.7亿元，最大的一些案件的涉案价值上百万元甚至上千万元；1至9月抓获电信诈骗犯罪嫌疑人95人，侦破案件489起，追回被骗资金500多万元，平均每个案件追回1万元左右。此类电信诈骗案件的办案难度和工作量极大，常规办案与民众需求之间存在很大差距。为有效预防此类新型高发案件，北京市公安局在通信部门配合下，于2009年11月下旬启动了防范打击电信诈骗案件的专项治理工作，其中一项重要举措是通过手机短信提醒民众，使其增强避免诈骗伤害的警觉和能力，包括移动、联通、电信的手机用户都陆续收到警方如下提示：“北京市公安局提示您：请警惕诈骗行为，凡是接到陌生人要求转账、汇款、索要账号密码的短信或电话，请您不听、不信、不转帐、不汇款，立即拨打110咨询报警，以防受骗，反诈骗专家随时为您服务。”同时北京市民的固定电话也接到了上述内容的语音电话提示。随后的调查结果显示，仅在12月3日至9日的一周时间里，电信诈骗案件明显下降，发案总量69起，日均发案下降到10起以下；同时，北京市公安局“110”报警服务台、防范电信诈骗专家咨询热线及民警现场指导，成功劝解、拦阻涉嫌电信诈骗的转账、汇款案件286起，挽回民众损失202.7万元。[4]在调查期内，民众遭受电信诈骗的财产损失日均减少约20万元，而公安机关的资金投入比较少。仅从法律经济学的角度看，预防保安性的行政指导措施收到显著成效，大大提高了治安管理工作效率。参见王媛媛：《电信诈骗 本市涉案2.7亿》，载2009-11-19《法制晚报》；王媛媛：《拦阻涉嫌转账、汇款案件286起 挽回损失200多万元》，载2009-12-11《法制晚报》。笔者近年来也多次收到此类提醒短信，深感颇多助益。
[5] 例如，蛇年春节刚刚过去，我国卫生部就针对“贵州省贵阳市确诊两例人感染高致病性禽流感病例个案”，紧急发布了人感染高致病性禽流感防治知识提示，善意提醒公众特别是儿童应避免密切接触家禽和野禽。参见京华时报记者张然：《卫生部发防禽流感防治知识提醒公众避免密切接触禽类》，文载《京华时报》2013年2月12日第02版。又如，鉴于今年初以来北京市遭遇多次雾霾天气，空气质量形势严峻，北京市政府通过多种方式建议市民减少烟花燃放，市政府应急办公室于2013年春节期间多次通过中国移动、中国联通、中国电信向北京市民发送短信，在代表市委、市政府拜年的同时，建议大家减少或停止燃放烟花，共建美丽北京，其号召得到广大市民的理解和支持，烟花爆竹的同期销售量下降三成到五成，行政指导的社会效果显著。参见新京报记者张玉学：《部分烟花爆竹销量下滑超五成》、《市委市政府发短信建议少放烟花》，文载《新京报》2013年2月9日第A08版。
[6] 所谓“工商两费”，是指个体工商户管理费和集贸市场管理费。个体工商户管理费是依据1987年国务院发布的《城乡个体工商户管理暂行条例》的规定向个体工商户征收的；集贸市场管理费是依据1983年国务院发布的《城乡集贸市场管理办法》的规定向进入集贸市场进行商品交易的单位和个人征收的。这两项始于上个世纪80年代的费用主要用于建设集贸市场，为个体工商户提供服务，以及工商行政管理部门经费开支，可以说是当时工商部门对于有形市场“管办”尚未分开的一种体现，但在实践中也带来很多弊端，耗费了基层工商部门很多精力，扭曲、恶化了市场管理机关与市场主体的关系。根据中央的统一部署，2008年8月22日，财政部、国家发展改革委、国家工商总局联合发出通知，决定从2008年9月1日起在全国统一停止征收个体工商户管理费和集贸市场管理费。这两项存在了20余年的收费项目取消后，减轻了个体工商户和私营企业的负担，促进了个体、私营等非公有制经济持续健康发展；也有利于基层工商转型，加强和改进工商行政管理，强化监管执法和服务工作，更好地服务经济社会发展，获得社会各界拥护。
[7] 关于使用4万亿元救市，决策程序的民主化、法治化问题一直受到普遍质疑。特别是前铁道部部长刘志军的腐败问题曝光后，4万亿元救市资金的三分之一以上竟被用于高铁建设，搞政绩工程大跃进的问题才被点滴披露出来，巨量救市资金使用去向谜团及其腐败漏洞受到人们进一步质疑。
[8] 1988年，有关机构组成若干调研组开展《中共中央关于政治体制改革的决定》起草工作，各部分的初稿陆续完成，由于1989年政治风波和党内人事变动等重大因素，这个《决定》胎死腹中，非常可惜。
[9] 例如防治腐败，尽管举措甚多、队伍庞大、成本很高，但实效有限、力有不逮、渐成死结，许多有识之士提出，现阶段最关键的两大举措是通过立法建制切实推动政务信息公开、推出集中反腐体制。比如，香港的廉政成效举世公认，在“透明国际”的180个国家和地区排名第12位，在亚洲仅次于新加坡，香港公众对廉政公署的信心维持在90%左右，对廉署工作的支持度超过99%，虽然香港仅约700万人，作为反腐专责机构的廉署却超过1200人，其他的机关、法定机构、企业和各类组织一般没有专职廉政干部；相比之下，北京市常住人口超过2000万人，市纪委监察局仅有数百人，但基层的机关、企业、事业单位几乎都有纪检监察机构、干部，总计会超过5万人，分散反腐的实效成疑，公众信心、支持度亟待提升。现在亟须借鉴他人经验、总结自身经验（例如珠海横琴新区的集中反腐新政实验），下决心推出集中反腐体制改革。
[10] “职业拍违族”与广州市公安机关签订了《拍摄交通违章承诺书》，承诺遵守法律规定，确保其提供资料的真实性、合法性。虽然交通违章的事情经常、大量发生，但要抓拍到也不容易，于是个别人想出了谋取不义之财的歪点子（例如伪造、合成“违章照片”，或在道路狭窄地段放置石块等方法造成行车不便），通过制造交通违章来“创收”，这种做法被曝光后引起很大争议，但这毕竟是另一种违法行为和法律关系。
[11] 可以说，行政指导本身就是工商行政机关的职能（职责），对此须要重新认识和全面履行。根据《国务院关于机构设置的通知》（国发〔2008〕11号）和工商总局的三定规定，总局和各司局的职能（职责）规定中，关于行政指导职能（职责）的表述，虽然按照惯例没有使用“行政指导”这4个字，但多处都直接规定了行政指导的具体操作方式。其中，关于司局的行政指导职能（职责）共有11项规定，涉及一半的司局。即便不作扩展解释，也可以说三定规定对于工商机关的行政指导职能（职责）已作比较直接、明晰的规定。例如：（1）关于工商总局的职能（职责）的第（九）项规定是：“指导广告业发展，负责广告活动的监督管理工作。”（广告监督管理司的主要职责也有如下内容“……组织、指导、监督管理广告活动；……指导广告审查机构和广告行业组织的工作。”）（2）关于个体私营经济监督管理司的职能（职责）的第（五）项规定是：“指导个体劳动者协会、私营企业协会的工作。”
[12] 这如同法律文件中一般也不直接使用“行政立法”、“行政主体”、“行政相对人”等法学概念，而是使用“制定行政法规”、“制定规章”、“行政机关”、“公民、法人或其他组织”等法律用语，但谁都不会否认“行政立法”、“行政主体”、“行政相对人”等概念的存在和价值。这是非常有趣但常被忽略的一个法学常识。
[13] 所谓条理法，是笔者新近概括论述的一个概念，特指立法精神、法律价值、法律原则以及特殊情形下的社会公德、当地习惯等成文或不成文的广义法规范，它以立法精神、法律价值和法律原则为基本内核，是与实体法和程序法相呼应的法概念。条理法广泛存在、富有功用，它先在于实体法和程序法，指引着实体法和程序法的建构和运用，而且能在没有明确的实体法和程序法规定之际，直接发挥实体法和程序法的调整作用，可以避免适用法律中的教条主义、形而上学的做法。条理法解决的是一部法律的方向、品格和功能问题。依法行政、法律适用的依据可以丰富多彩。除了常规的法律条文、法律规范之外，立法上可以规定，在执法和司法过程中，执法者和司法者在没有相关法律规定等特定情形下，可选择适用立法精神、法律价值、法律原则、社会公德、当地习惯等条理法作为判断是非、解决争议、补救权益、处理案件的多样化补充依据。正确认知和积极运用法原则和法规范（法规则），全面准确地理解和恰当运用条理法、实体法和程序法，方能为推进依法行政、依法办事、公正司法打下现代法观念和法制度的基础。一些国家和地区实行判例法制度，司法机关运用判例断案，其实运用的也是条理法。从行政法制的实际情况看，学者、法官对经典案例进行总结并写出文章，人们对他们总结出的自然公正、越权无效、行政公开、正当程序、比例原则等法律价值、原则都能接受，才产生前例约束后例、上例约束下例的法律实施效果。究其根本，他们运用的是案例蕴含的法原理也即条理法，而不仅仅是判例的形式，这也是条理法在行政法领域的运用实例之一。就现代行政法而言，只有将行政条理法（也称为条理行政法）、行政实体法（也称为实体行政法）、行政程序法（这是广义的行政程序法，也称为程序行政法，其中包括行政立法程序法、行政执法程序法、行政司法程序法、行政诉讼程序法等）整合起来，才能形成完整丰富的行政法体系。仅就行政执法领域而言，已经通过立法明确规定了并实施着某些条理法，例如在实施行政许可过程中应遵循便民的原则（《行政许可法》第六条），在行政处罚过程中应坚持处罚与教育相结合的原则（《行政处罚法》第五条），在实施行政强制过程中应坚持教育与强制相结合的原则（《行政强制法》第六条，请注意时隔多年之后在立法上规定“教育”的顺位已发生了有意义的变化）。如果仅仅把行政法理解为关于实体问题和程序问题的法律条文、法律规范，那是片面、肤浅的，在特殊情况下甚至会表现出严重的负面后果。如果公务人员在学习新出台的法律之际，只是看看一下那些具体的实体规定和程序规定，完全忽略这部新法关于立法精神、法律价值和法律原则的规定与内涵（包括明文规定的条理法和蕴含于法律文本的字里行间的条理法，后者如《政府信息公开条例》中的政府信息应予公开原则），那就易于走入误区，在执法和司法实践中存在很大的风险性和危害性，这方面的教训很多、很大、很沉重。
[14] 《民法通则》甚至规定在法律没有规定的情况下应当遵守国家政策，这也算是依法办事呢。而一般认为国家政策是前法律形态。（本法第六条：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”）
[15] 此类行政指导方式特别多，农业经营（技术）指导、职业（就业）指导、投资指导、价格指导、行政鼓励、发布官方信息、导向性政策等都属此类。参见林纪东：《行政法》，1988年修订三版第437－438页。
[16] 具体的行政指导的程序规范，可参见2008年10月1日起施行的《湖南省行政程序规定》的第五章第二节的10条规定。
[17] 这些现代行政法治观念，我将其梳理为如下十种：尊重人权，宪法至上，职权法定，行政民主，行政服务，公众参与，信息公开，注重程序，接受监督（主要是接受异体监督，是别人监督我们，而不只是自己监督自己），权利救济等等。树立具有现代性的行政法治观念，对于当下推行依法行政来说非常重要。
[18] 例如，苏州市人民政府于2009年8月4日出台了《关于全面推行行政指导工作的实施意见》，国家工商行政管理总局于2009年11月25日出台了《关于全面推进行政指导的指导意见》，泉州市人民政府于2010年7月23日出台了《关于推行行政指导工作的试行意见》。
[19] 第一个“吃螃蟹”的是《湖南省行政程序规定》，虽然这只是一个地方政府规章，但学界和实务界都特别重视它。因为在其10章178条的全部内容中，有整整10条是专门规范行政指导的。地方政府规章是行政法律文本的一种基本形式，虽然层次较低，但在一个省也具有很高地位、很大权威。在七千万人的湖南省，包括工商机关在内的当地所有行政机关，都得自觉遵守、严格执行这部地方政府规章，而且不断推动它逐渐完善起来。对于这样逐步完善、不断发展的趋势，人们应有辩证的认识，不必对它吹毛求疵。
莫于川（1956－），男，原籍山东潍坊，籍贯广西玉林，生于四川重庆，现任中国人民大学教授、博士生导师、宪政与行政法治研究中心执行主任、中国行政法研究所所长，兼任中国行政法学研究会副会长，多个地方人大和政府的法制建设顾问或立法咨询专家，主要研究方向是中国行政法治理论与实践问题。
来源：本文分上下连载于《河南财经政法大学学报》2013年第3、4期。
