近代上海是半殖民地半封建的近代中国的一个缩影。
帝国主义把上海变成了侵略和剥削中国人民的主要据点,使之成为"外国冒险家的乐园"和"被出卖的城市"。这里记录着骇人听闻的饥馑与暑戮、荒诞无耻的欺诈与争斗。同时,上海又是中国人民反帝反封建的革命斗争的重要阵地。小刀会起义、"六三"大罢工、中国共产党成立、"五卅"运动、三次工人武装起义以及抗日战争、解放战争中的英勇业绩,使上海充满着悲壮与光荣。
所有这一切,在上海近代法律制度的变迁中,都得到了不同程度的反映。因此,研究上海近代法制史,对研究近代上海、近代中国,有特别重要的意义。
但是,迄今为止,还没有一本关于上海近代法制史的专著。这,部分地是由于近40年来中国的法学研究道路崎岖造成的,部分地则是由于上海近代法制史料发掘的困难所致。
上海近代法制史料发掘的困难,并不等于有关史料的匮乏。与中国古代法制史料相比较,由于:第一,印刷术早已发明,近代已甚发达,许多资料得已印制流传;第二时代切近,虽然因为兵连祸结、战事频仍,许多著述、资料屡遭兵燹,但毕竟不像某些古代法制史料那样深埋地底或竟湮没无闻,大多还能较好地保存下来;第三,近代已有报刊的发行,其中也记录保存了大量的上海近代法制资料;第四,还有外国人撰写的书籍以及外文报刊,其中也记录、保留了许多资料,而这是古代法律史料所不能企望的。
正因如此,我们用相当的力量,即可从下列各类文字中,找到有关上海近代法制史的一般资料:
(1)地方志类。如上海县志、青浦县志、宝山县志、川沙县志、嘉定县志、奉贤县志、松江府志等。
(2)年鉴、报告类。如工部局年报、费唐法官研究上海公共租界情形报告书、上海市自治志、上海市年鉴、上海市通志馆期刊以及上海特别市社会局所编之报告书等。
(3)私人日记、记录书稿类。如王韬的《瀛壖杂志》、夏燮的《中西纪事》、曹晟的《夷患备尝记》、《事略附记》、哈唎的《太平天国革命亲历记》、民任社主人的《中国抵制禁约记》以及《汪精卫伪国民政府纪事》等。
(4)报刊类。如《申报》、《上海新报》、《苏报》、《时报》、《上海中央日报》、《民主报》、《文汇报》,《北华捷报》、《万国公报》、《字林西报》、《密勒氏评论报》,《东方杂志》、《国闻周报》、《先驱》等。
(5)书籍类。如《上海碑刻资料选辑》、《鸦片战争》、《中外旧约章汇编》、《近代史资料》、《太平天国史料》、《上海小刀会起义史料汇编》、《太平天国史料专辑》、《上海钱庄史料》、《上海研究资料》及其《续编》、《辛亥革命在上海史料选辑》、《五卅运动史料》、《上海工人三次武装起义》以及徐公肃的《上海公共租界制度》、蒯世勋的《上海公共租界史稿》、梅朋与弗郎台的《上海法租界史》等。
上述文字资料中,记录了大量有关上海近代法制的史实,其中有的不仅十分珍贵,而且也属不可多得的。如《申报》,齐备的原本,现在仅存一套,若不是近年影印出版,就是孤本了。又如《上海公共租界制度》与《上海公共租界史稿》,虽然初版于本世纪30年代,流传下来的却甚为寥寥,若不是近年载入《上海史资料丛刊》,也就是稀见的珍本了。
但是,毕竟上述文字资料还是较易找到的,而仅仅依据这些资料撰成的各种上海近代法制史的文论,也就难免大同小异,缺乏深度。因此,进一步搜览钩稽众人难以尽睹的上海近代法制史资料,就成了深入研究的重大工程。笔者有幸受上海市政府委托,担任"上海近代法制史研究"课题负责人,组织了20来位各界研究人员从事资料搜寻与研究工作。我们的足迹遍及沪、京、宁、渝,访谈的对象多达数百人次,得到的资料相当可观,这里仅就上海市档案馆收藏的若干有关资料,谈一点研究心得。
上海市档案馆所收藏的关于上海近代法制史的资料,汗牛充栋,多不胜计,全部清理出来公诸于世,尚需时日。仅仅关于帝国主义在上海建立会审公廨及其发展、完结的资料,就极可观,略加分析,约有以下五类:
第一,帝国主义国家在上海建立租界与掠夺租界内的中国政府司法权的立法性文件。
这些文件涉及两类:一类为中国政府与外国政府签订的不平等条约。这些条约的签订,使上海沦为外国的半殖民地。一类为中国上海地方政府与外国政府签订的章程、协定。这些资料大多已编入《中外旧约章汇编》 中,但也有少数是由我们课题组的同志在上海档案馆中发现、直接译出而对公开资料作了订正的。例如,《中外旧约章汇编》辑有《上海洋泾浜设官会审章程》 ,在其"附注"中指出:"本章程的签订日期未查明,暂以总理衙门咨行日期为订立日期。"而总理衙门的咨行日期是"1868年12月28日"即"同治七年十一月十五日"。此后,所有论及《洋泾浜设官会审章程》的文稿,都以1868年12月28日为订立日期,还有一些文稿则以此为《章程》的施行日期。但我组研究员姜屏藩先生却从上海档案馆《全宗138,卷号1》中查到,该《章程》是由英国驻上海领事W·H.麦特赫斯脱在《通告》下列会审公廨章程自此日起生效,为期一年,除非另有命令。"该《章程》是外国侵略者侵夺中国司法主权、肆意扩大领事裁判权的一个典型。其中规定:涉及外人的案件由领事或领事所派的人充任陪审官参加会审;受雇于外人的华人诉讼,亦得由陪审官参加会审;为领事服务的中国人,须经领事同意才能拿捕;华洋互控案件,如不服公堂判决,可向上海道和领事官控告复审;等等。我们从上海档案馆所查到的资料,至少表明了两点:其一,开始施行的日期是1869年4月20日,而不是1868年12月28日。这一点,使得我们对会审公廨正式开张的日期更好理解了。其二,《通告》明确宣布《章程》有效期为"一年"。但实际上,《章程》被继续适用到20世纪20年代,其间虽屡经修改,但不是《章程》的失效,而是外国领事攫取中国司法权的扩大。
第二,公共租界会审公廨建立、发展过程中,帝国主义国家侵夺中国司法主权的有关资料。
这些资料大致可分为以下几类:
其一,外国领事于《洋泾浜设官会审章程》规定的权力范围之外对我国司法主权的侵夺,其主要表现是:工部局干部公廨廨员行使职权,外国领事对上海县之审判权横加干涉,外国领事擅自修改诉讼章程等等。如据载:1878年8月12日,廨员奉廨命拘捕女犯一名,即解上海县讯办。工商局于当日即函请领事团领事提出抗议,谓"提拘租界人犯,应由领事签字,且须经工部局巡捕执行"。 此例是工部局干涉公廨廨员行使职权之始,此后,即越演越烈,以至华捕在租界外捕人也常被反诬"越界捕人"而被工部局巡捕拘捕,使得华捕在1909年吴阿桃事件后再不敢拘捕逃犯。
其二,外国领事强占公共租界会审公廨。据载,辛亥革命发生时,苏松太兵备道刘燕翼撤除满放大正副会审官的职务而另委汉族关炯、聂宗羲接任。但民国官厅接管沪道职权的会审公廨的管理权即为外国领事攫夺,"公廨之添员或更调,俱改归领事团委派",库款"暂交领事团以中立之名义代为保理",公廨档案"移交于领事团" 其时,外国领事发布了强占会审公廨的《通告》。 此后,公廨的一切大权,从组织机构、人事任免,到管辖范围、诉讼程序及实体法之适用、经费掌管等等,均落入了外国领事之手。上海档案馆之《全过138,卷号8》对此作了详细的记载。
其二,外籍律师操纵会审公廨的活动。如《全宗187,卷号1208》所载任守恭手稿《上海租界司法机关之沿革》云:"辛亥后领团入驻公廨,多由外籍律师之规划,……公廨失权之大,盖莫有过于听许外籍律师出庭者。至其越规行动之层出不穷,不特为身历其境者所深悉而痛恨;即稍知上海情形者,无不认为吮舔华人膏血之工具也。……会审公廨名义上虽为我国之法庭,实际上早已成为外籍律师操纵之市场……"。
第三,收回公共租界会审公廨过程中,中外交涉的有关资料。
这一方面的资料极为丰富,大致有以下几类:
其一,中国当局为维护司法主权而采取的措施。其中比较重要的有大理院的判例,司法部1912年11月9日的批文,司法部1913年11月9日制定的华洋诉讼办法,司法部致外交部文,司法部关于华洋诉讼审级及律师限制的规定,司法部制定的审理无领事裁判权国人民诉讼的章程,司法部关于咨商外交部由沪交涉员严切纠正俄领陪审的文件,辛亥革命初关于法权争议的文函等。此外,还有著名公廨员关炯自述与外领之争执的《会审补厥记》 等。
其二,收回公共租界会审公廨交涉经过的资料。其中包括中国政府致外国公使关于收回公共租界会审公廨的照会,领衔公使朱尔典提出的条件五端,中国政府复朱尔典的照会,公使团致中国政府关于以推广租界为交还会审公廨之条件的照会,法权讨论委员会议收回会审公廨的纲要,上海工、青、学联合宣言,中国外交、司法两部与英、美、日、法、意五国使馆委员会会议情况,收回会审公廨交涉移沪之情况,1924年4月1日至1926年12月30日中外各方交涉收回会审公廨的函电、各界的收回审公廨的建议书以及对交涉期间美籍律师公然侮辱我国之抗议文电等。这些资料主要见诸上海档案馆《全宗138,卷号2》、《卷号4》、《卷号6》、《卷号8》及《全宗187,卷号1208》与《卷号1209》等。
除以上收回公共租界会审交涉过程中的资料外,还有涉及收回会审公廨的文件,接收会审公廨时的电文,以及对收回会审公廨的协定、换文的反应方面的一些资料。
第四,建立上海公共租界临时法院及改组临时法院为上海特区地方法院的资料。
收回上海公共租界会审公廨一事,经过曲折的交涉,于1926年8月24日由江苏省特派员、淞沪商埠总办丁文江、江苏特派交涉员许阮与驻沪领袖领事达成协议,制定了《收回上海会审公廨暂行章程》,并于1926年8月31日由江苏省政府代表与领事团领事另行换文,于上海签字公布。这意味着公共租界会审公廨时期的结束和建立上海公共租界临时法院的开始。
上海档案馆收藏的这一方面的资料,主要有:
其一,关于建立上海公共租界临时法院的资料。如上海公共租界临时法院及临时上诉法院组织大纲,上海公共租界临时法院看守所及女监组织概况、江苏省政府委任上海公共租界临时法院人员情况、江苏省政府关于临时法院设立律师惩戒委员会的训令,以及关于设立华洋民事上诉处的文件等。这类资料比较集中地收集于上海档案馆《全宗179,卷号30》、《卷号50》、《卷号54》、《卷号60》、《卷号62》、《卷号70》、《卷号163》、《全宗138,卷号4》、《卷号9》内。
其二,关于各国领事破坏《收回上海公共租界会审公廨暂行章程》及建立临时法院的情况。
从1927年1月1日到1929年12月31日的三年中,各国驻沪领事不把《收回上海公共租界会审公廨暂行章程》放在眼里,经常违反《章程》的规定,继续侵夺我国的司法主权。如《章程》规定,法院审理中领事团的观审代表非经推事同意,不得发言讯问。但这三年中,领事团代表不仅常常擅自发言讯问,而且擅自作出判决。这就由观审而会审而直接审判,比《章程》实施前还前进了一步了。这类事件发生得越来越多,引起了中国人民的愤怒和中国政府的抗议。有关资料涉及上海公共租界临时法院提请江苏交涉公署进行交涉的函件、江苏交涉署致美国总领事的函件及美国总领事克宁翰致江苏交涉公署的复函、舆论界的反应等。上海档案馆《全宗138,卷号4》、《卷号10》中收集有上述文件资料。
其三,关于改组上海公共租界临时法院为特区地方法院的资料。
临时法院协定自1927年1月1日实行,于1929年12月31日期满。从1929年5月起,中国政府开始与英、美、法、荷等国讨论设立完全独立的中国法院与适应中国法律问题。由于有关国家代表的故意拖延,企图使临时法院按照协定延长三年,直至1929年年低,讨论仍无结果。因此,中国政府于1929年12月27日下令临时法院1930年1月1日起改归司法行政部管辖,并令其听候改组。从而迫使各国代表于1930年2月17日签字,于1930年4月1日开始实行对临时法院的改组,建立上海特区地方法院。有关资料除见诸上海档案馆档案外,还见诸孙晓楼、赵颐年编著之《领事裁判权问题》及梁敬錞著《在华领事裁判权论》等书稿中。
第五,关于上海法租界会审公廨的建立、发展与收回。
关于上海法租界会审公廨的建立、发展过程中中外交涉的大批文档,已为公开著作所引用,如《上海地方史资料》中的《帝国主义在上海侵夺我国司法权的史实》 等。收回法租界会审公审公廨的一些资料,如中外交涉的文电、上海公共租界临时法院与江苏交涉署、江苏省政府、江苏省司法厅之间的来往函电,则还保留在上海档案馆内的《全宗138,卷号2》、《卷号4》、《全宗179,卷号69》、《全宗181,卷号1095》等档案中。
以上所述,仅仅是与会审公廨有关的部门资料。这一方面的其他资料,如中外交涉会议的记录稿等,若加以整理予以发表,可以极好地用来研究中外各方、各种力量、各种派别人物的利益、意志、政见、手腕以及在这些极其不同的利益、意志、政见、手腕的合力的作用下,上海近代法制的这一畸形儿是怎样发展演变的。
除会审公廨外,与其并存的清末上海地区的司法机构的活动,民国初期、北洋军阀时期、"四一二"政变以后直至抗日战争爆发时期、抗战时期和解放战争时期上海地区的地方立法、司法状况,都有相当丰富的档案资料可加利用。例如,上海是旧中国最早建立律师制度的地区,上海档案馆就收藏有上海律师公会的资料约4000卷,它涉及上海律师公会的建立、发展、演变,涉及其规章制度,也记录了许多律师的善举和劣迹,从中可以看出不同时期上海法律制度、法制实施状况的变化轨迹。又如,1937年11月上海沦陷后,曾由日本侵略者扶植汉奸苏锡文成立了伪上海市大道政府,直至1945年8月随日本侵略者投降而垮台。上海档案馆所收藏的日伪上海市政府档案即达15000余卷,"数量庞大,门类齐全,系统性较强,内容丰富"。 尽管上海市档案馆已编辑并公开出版了《日伪上海市政府》一书,但所辑入的资料仅688件,占全部资料的4.5%。至于律师公会的4000余卷资料,则尚未整理与出版。
如上所述,我们对上海近代法制史料的"管窥",显然带有"走马观花"的性质,离开"细测"、"精研"还有很大的距离。从史料研究的角度看,笔者认为,在介绍了以上情况后,还有必要申明下列几点不成熟的看法:
第一,上海近代法制史料的真实性问题。
由于是档案馆所收存的资料,这些档案资料并未也不可能被篡改;由于涉及上海近代法制的史料绝大部分为立法文件、办事规程、司法机构情况以及案件记录、会议记录、文电往还之类,所以,这些资料的真实性与可靠性是无可怀疑的,但不包括下列几类:
其一,个人的文字交代材料。例如,1925年6月14日,前上海道刘燕翼关于会审公廨经过之述录,就部分地带有推卸责任的性质,必须核对事实而加认定。
其二,个人的文字评价材料。例如,上海档案馆藏有关上海法制的私人著述,有的述及当时的上海法制状况,带有主观评价的成分,引文所记述的事件,不免有真伪混杂的情况。
其三,中外互译的资料。有些法律文件的中文原本已轶失,现在收藏的中文却是从外文本中译出的,因此,就存在外文原本的错误与误译两种可能,对有关资料的真实性与可靠性,必须仔细甄别。
至于非档案馆保存的有关上海近代法制史的资料,其真实性问题,当然更应郑重对待了。现在流行的一些关于上海近代史的书籍,大量引用了私家著作中的资料,这是就认真对待的。起码,不能把这些私家著述全部当作第一手资料;这睚书籍引用的资料本身还应核查属实。例如,《The History f Shan Hai》、《A Short History Shang Hai》、《Shang Hai:Its Miced Court and Council》等。
第二,上海近代法律史实的评价问题。
上海近代法律史料所提供的上海近代法律史实,近年来已见评价不一之端倪。对于在公共租界与法租界中建立会审公廨属于帝国主义掠夺中国司法主权这一点,并无岐见,但对会审公廨建立的原因、会审公廨所起的客观作用,会审公廨所适用的法律及所奉行的司法程序等等,已出现了不同的议论。传统的观点是采取全部否定的态度,新近出现的观点则或采取有保留的批判、或采取作部分肯定、或采取主客观分开评价的做法。但所有这些观点都未形诸文字公开发表,所以也不便批评。指出这点,是为了从中得到启迪,至少,不要盲目地采取绝对肯定或绝对否定的态度为好。笔者认为,在对真实史料的评价上,我们应抱的态度必须符合这几项原则:
其一,中国的国家主权不容侵犯的原则;
其二,外国侵略者的主观意图与法律措施的客观作用可能不一的实事求是分析的原则;
其三,资产阶级法律文化不能全盘否定,应予批判继承的原则。
