哈耶克尽管风行于90年代的中国，但人们关注的是他捍卫自己的精神和若干具有强烈意识形态色彩的观念，而对于其比较专业的学术贡献，不管是经济学，还是法学、政治学，却似乎较少深入的研究。
这本《法律秩序与自由正义——哈耶克的法律与宪政思想》则是一次相当成功的努力，它比较精到地勾画了哈耶克的法律与宪政思想的轮廓。作者尤其清晰地指出了哈耶克自由主义区别于他所在谱系内其他自由主义理论的特质所在：哈耶克自由主义理论的“关键在于哈耶克通过把社会政治问题转换为法律问题，使他不但在基本理论上揭示了法律、自由与正义的关系，提出了自由正义这样一个法律秩序背后的价值支撑，而且还使他把这种法律、自由与正义三者之间的互动关系具体落实到法治于宪政的框架之内，提出了一个‘普通法的法治国’的法治观和一个三权五层的宪法新模式。”1
中国当代的自由主义者中受哈耶克启发、以哈耶克为门径不在少数。而普通法的法治国，可能不失为当代中国具有古典自由主义取向的法律与政治学理论一个可能的进路，或者用一个更为新颖的名词，叫做“普通法宪政主义”2。
司法与统治
治理社会的权力，可以被划分为两大类，一类是统治权，另一类则是司法权。
自孟德斯鸠以来，人们不假思索地接受了立法、行政、司法的三权分立理论。不过，不管是从古典的君主制度下，到现代的民主制框架内，立法活动与行政活动之间的界限，始终是相当模糊的。两者的性质，其实有很大相通之处：不管是立法还是司法，都是积极的权力，都是国家以暴力为后盾，自上而下地推行其意志，旨在实现统治者所追求之目标，不管这个目标是什么及如何形成。相反，这两者与司法活动之间的界限，则是比较清晰的，其性质也存在较大差异：司法则是一个被动的过程，旨在解决社会中的争议，包括民众与国家之间的争议，这是一种消极的权力。
看得出来，立法和行政均是一种以暴力为最后支持的主宰性权力，而司法意味着一种判断的力量。这种判断的依据可能是神意，也可能是理性。总之，司法权威之树立，依靠的是当事人和公正的旁观者，也即具有正常的理智和情感的人们的心悦诚服——不管是出于今人所鄙视之迷信，还是理性的论辩，但终究不是依靠暴力和暴力的威胁。
统治和司法当然都需要规则，人们普遍地用一个笼统的词来形容它们：法律。然而，仔细地分析将会发现，统治活动和司法活动所生成的规则，其性质是大相径庭的。用哈耶克的术语来说，由统治活动所生成的规则，乃是外部规则，由司法活动所生成的规则，则为内部规则。
哈耶克在《法、立法与自由》中别出心裁地使用了罗马法中的私法与公法二词，它们分别对应于内部规则和外部规则。“哈耶克所命名为私法的普通法是指在英美的社会土壤中自生产生的规则体系，为此，哈耶克又提出了内部规则或自由规则，在他看来，私法的本质乃在于它是一种内部的规则，或自由的规则，其核心乃是作为行为规则的正当性，或曰正当行为规则。”3
高全喜对哈耶克使用私法来形容普通法进行了辩护4，然而，这种辩护可能有点牵强。这种说法是误导性的。事实上，罗马法中有现成的术语可以近似地描述哈耶克心目中的区分，那就是“法”与“法律”。比如国会的立法或君主、执政官的敕令，乃是法律，是从统治权中衍生出来的。与法律相对应的，则是“法”。“市民法代表着一种自然形成的法，相对于它，‘法律’则是由人制定和颁布的法。”5
不过，我们可以提出一种更为准确的法律秩序分类标准，一种可以称为自发秩序的法律体系，一种则可以称为唯理主义的建构主义的法律体系。
普通法当然是最典型的自发秩序的法律体系。哈耶克也注意到了共和国时期罗马法的普通法性质，而布鲁诺·莱奥尼则更为清楚地论证了这一点：共和国时期的罗马法与英国普通法一样，乃是一种自发秩序的法律体系6。
同样，法典化之前的教会法7，国际商法，近代罗马法复兴以来欧洲大陆的“学者法”8，都属于自发秩序的法律体系。
而拿破仑法典以来，以欧洲大陆的唯理主义为哲学基础，以国家的垄断立法为核心的法律体系，则属于典型的唯理主义的建构主义的法律体系。国家作为主权机构的立法机关拥有垄断性的立法权力，而法律，无非就是主权者的强制命令。法律实证主义法学家，不管是凯尔森，还是稍微温和一些的哈特，都坚持这一点。哈耶克则与之相反，“他从来没有把法律规则设定为主权者的立法命令，并且从设定义务与授予权利的角度界定法律，而是认为真正的法律规则来自法律家所制造的规则体系，这种法律家的规则是文明社会在自生秩序的进化过程中自发形成的。”9
自发秩序的法律体系与唯理主义的建构主义的法律体系之间的根本差异，源于对规范从何而来的不同认识。唯理主义者认为，具有理性的主权者可以创制出普适的法律。最早进行系统的近代立法的法国人就曾经认为，“从自然法学派思想家所建立的基本前提进行推理，人们就能够取得一种可以满足新社会和新政府所需要的法律制度。”10也就是说，可以在具有理性精神的法律科学的指导下，由立法机构制定出一部涵盖生活方方面面的统一的法典。
哈耶克已经揭示了这样的国家立法垄断的危险，它是当代社会的“政治中心化”趋势11的一个组成部分，“依照这样一种原则，整个社会作为一个组织性的系统，它遵循的乃是肯定性的法律，它们是由立法机构专门制定出来的用于实现各种组织目标的，特别是用于实现作为政府或国家的国家利益或政府政策的，依据这类公法治理社会，那么其结果便只能是对于全社会和每个公民的权力控制，使其从属于组织的要求与目的，并最终导致一种全权性性的国家。”12
以而自发秩序的法律体系背后所隐含的则是这样一种认识：人们只能发现法律，而不是创制法律。“罗马人和英国都坚持同一个理念：法律是有待于发现的东西，而不是可以制订颁布的东西，社会中的任何人都不可能强大到可以将自己的意志等同于国家之法律。在这两个国家，‘发现’法律的任务被授予法学家和法官。——这两类人，在某种程度上相当于今日的科学专家。”13即便是罗马的古典立法——《十二表法》，“它的主要特点仍然是揭示规范、澄清规范、介绍规范和解释规范，而不是正式地创造和制定规范。”14而发现的过程必然是零碎的过程，也即个案积累的过程，试错的过程。
自发秩序的法律体系与唯理主义的建构主义的法律体系这个分类的抽象性显然高于私法和公法的分类，也更少含糊性。同时，它也突出了以统治权立法与借助司法过程立法之间的根本差异，从而指向了一种自由宪政的政体架构：以司法为中心、通过司法过程生成规则、并为统治立法的普通法宪政主义。
萨维尼、门格尔论自发秩序的法律观
自发秩序的法律观念，乃是对于现代民族国家垄断立法的一种反动。历史发学派就是在抵制法国大革命的唯理主义法律观念背景下形成的，因而，它所强调的正是法律的自发性质。萨维尼指出，法律乃是民族精神的体现：“一切法律均缘起于行为方式，在行为方式中，用习常使用但却并非十分准确的语言来说，习惯法渐次形成；就是说，法律首先产生于习俗和人民的信仰（polpular faith），其次乃假手于法学——职是之故，法律完全是由沉潜于内、默无言声而孜孜的伟力，而非法律制定者的专断意志所孕就的。”15
萨维尼所反对的乃是法国人的立法自负：“人们渴求一旦订定完毕，即能确保获得一种体制化的、精确的司法运作下的新的法典；如此这般，则法官们亦能免于一己私见，而仅当囿限于将法律作文字性的适用即可；与此同时，它们将祛除所有的历史联系，在纯粹抽象的意义上上，为所有国族、一切时代所同等继受。”16这种立法的自负实际上取消了司法过程；立法也被用于与历史切断联系，构造一个全新社会。而这个构造者就是国家，因而，法国人的立法观念在现实操作中，则为法律的国家主义：“根据这一理论，所有的法律，就其具体形式而言，均系奠立于作为最高权力的确切宣示的具体立法基础之上。”17
不过，萨维尼最终仍然归宗于法典之编篡，只不过，他认为当时之德国尚不具备编篡统一法典的只是准备而已。奥地利学派经济学的创始人卡尔·门格尔则更清晰地地论证了自发秩序的法律观。在1971年出版的《国民经济学原理》中，门格尔首先论证了货币的自发形成过程18，在《经济学方法论探究》一书中，门格尔又发展了这一理论，解释了国家的自发形成过程。接下来，门格尔写道：“同样，我们可以说，其它社会制度、语言、法律、道德规范，尤其是大量经济制度，也是在没有明文的协定、没有立法强制、甚至在不考虑公共利益的情况下，而纯粹是在自身利益的驱动下、作为追求这些利益的活动的产物而形成的。”19
在这本书的附录八《法律的“有机的”起源》中，门格尔详尽地解释了法律是如何作为个人的行动的“非意图的后果”而自发地生成的过程。然后，门格尔写道：
“有一些人，他们将国家及国家制度、社会及社会制度仅仅视为一块疆域中的民众或其统治者的有目的的活动的产物。很自然地，他们从一开始就认为，所有有机地形成或受有机的力量之影响而形成的社会制度，是弊端，是社会的灾祸，因为他们并不明白这些制度对于社会之维续、发展的重要性。他们热衷于按照某种方针改良这些制度，而他们所奉行的这种方针，越是趋于绝对地随心所欲，其背后所依据的见识的缺点也就越多。总的来说，蕴涵在有机地发育而成的社会制度中的‘直觉的智慧’（intuitive wisdom）……被采用这一研究取向的代表人物忽视了。用这种取向研究现实政治领域所得出的结果只能是，对现有的社会制度提出某种幼稚的批评，并试图对这些制度进行同样幼稚的改革。因此，在那些利用改革家之权力的人士以为他们在为共同利益而奋斗的时候，他们理论上的片面性与荒谬的创新欲望，却常常会损害该国的法律。而如果统治者与法律家联起手来，要用仅仅服务于统治者的法律，取代从国民中形成的、服务于国民的那些普通法，则结局将会更糟。”20
在这里，服务于统治者的法律，就是哈耶克所说的外部规则，而“从国民中形成的、服务于国民的那些普通法”，就是萨维尼所说的民族的心声，或者用秘鲁政治经济学家赫尔南多·德·索托的话说，它们是“人民的法律”21。
可以肯定，哈耶克晚年关于普通法的论述，肯定受到了门格尔这一原创性思想的影响，并且，哈耶克更为明确地把普通法作为自发秩序的法律体系的一个模本，而通过普通法，哈耶克更具体地找到了这种自发秩序的法律体系演进的动力机制，即参与司法过程的个体自发地、零散地创造法律。
司法约束统治
稍微文明一点的统治，均须依照规则进行。中国古代的法家也反复强调，君主应当遵守法律。问题是，谁来制订这些规则？在法律实证主义看来，比如在法家那里，统治所依据的规则，就是统治者自己为自己制订的。然而，这样的规则能否对统治者具有约束力？尤其是，谁来适用、解释、执行这些规则？从霍布斯的主权理论得出的必然结论是：主权者自己立法、自己司法。显而易见，在这样的社会，有法律，而无法治。
相反，典型的法治秩序，可见于古典罗马法时代和英国普通法时代。从经验上可以看出，这两者都属于在司法过程中立法。一个是法学家和裁判官造法，另一个则是法官造法。关于普通法的法官造法，毋须多说。关于罗马法，一位学者这样说：“即便在除了盖尤斯的《法学阶梯》之外还存在许多法学教科书的罗马古典法后期……纷繁复杂的立法和司法时间活动始终仍然以案例的方式进行”22。
从其生成机制看，这样的法律，是在统治之外形成的。这一点，在古罗马表现得极为清晰：“关于法的传统材料恰恰保存在僧侣们的深宅之中，法的正式解释者正是一个由僧侣组成的团体”。23而“这种通过僧侣团体来保存和解释法的作法反映出法（ius）的地位，即某种存在于现实之中又独立于城邦权力的东西”24。后来，法律解释和生成的权力转移到世俗法学家之手。如果说祭司的权威还是有国家规定的话——但这种规定已经遥远在可记忆之外了，那么，法学的权威则完全来自他们的解答、解释所具有的“客观理性”25。更具体地说，早期的祭司法学和后期的世俗法学一样，“它不是将规范强加于人的意志，而是一种用不同的态度研究、遵循并调整规范的悟性。”26人们之所以服从司法裁决，与其说是迫于国家的强制，不如说是因为得到了当事人及一切具有正常的理智与情感的普通人的信服。从这种意义上，法律的效力实际上并不完全依赖于国家的强制。
不仅如此，这样的司法过程，还会约束统治，并且，生成统治的规则。也就是说，自发秩序的法律过程而言，不仅生产调整个人间关系的私法，也生产着调整公共权力的公法。最典型者如英国宪法。戴雪曾清楚地指出：英国的 “许多政制，在其中英宪就为一显例，并不曾被人们以一口气造出，而且远非一次立法（依通常意义解释）所制定；反之，他们却是千百年来法院替私人权利力争而得到的结果。简约说：英宪只是一宗裁判官造成的宪章。”27英人所谓的“英宪未尝被造出，只自然生长”，此处之所谓自然生长，并非非人力所为的自然的生长，而是依靠个人——包括法官、诉讼当事人、律师、当然也包括君主、议会——之自发的、分散的、零碎的努力。
本书作者精辟地总结了司法过程与宪政制度之间、在正当行为规则方面自我循环再生的结构：“政制秩序作为一种制度化的法律系统，它也是一种自生秩序的系统……这种自生的政制秩序所遵循的规则同样是一些抽象的规则体系，……特别是法律规则（包括内部规则和外部规则两个方面），可以说直接奠定了政制制度的基石。……古往今来，任何一种政制秩序都是遵循着法律而形成的，但法律从渊源上来说，乃是一种抽象的规则系统，而不是统治者所颁布的法律条文，在哈耶克看来，政制依存于法律，法律又依存于法官，从政治到法律再到司法，这是政制秩序自身的一套演进序列。”28这正是普通法宪政主义的基本逻辑。
在这样的自发秩序的法律体系中，内在地蕴涵着司法至上和司法审查的观念。自发秩序的法律体系的演进动力，来自于一个独立的法律家团体。统治的暴力应受神意或理性之节制和规范。在一个优良的政体中，一个独立的法律家团体，不管它的权威、权力来自何处，均可借助于神意或理性，为统治权立法，借此，神意或理性驯服暴力。西塞罗说过，“毫无疑问，法学家的住宅乃整个社稷之谶堂”29。
这也正是哈耶克的看法，“在哈耶克看来，法治的根子乃在于私法之治，必须从法治国回到普通法，因为，普通法所代表的法律精神菜市法治的真实精神”30。对于追求宪政秩序的中国学人来说，认真对待普通法传统，可能是一个知识上无法回避的重任，只有如此，才能够构造出一个发现中国的法律的制度框架。而这则需要一次哲学视角的彻底转向，从欧洲大陆的唯理主义传统，转向以苏格兰启蒙运动为代表的有限理性传统。这本书则是一个尝试，尽管尚缺乏完全的自觉。
（高全喜，《法律秩序与自由正义——哈耶克的法律与宪政思想》，北京大学出版社，2003年）
注释：
1 法律秩序与自由正义——哈耶克的法律与宪政思想，第9页。
2 关于这个词的含义可以参见Back to the Future? Unearthing the Theory of Common Law Constitutionalism, Thomas Poole, Oxford Journal of Llegal Studies, vol.23, No.3 (2003), pp.435-454。
3 法律秩序与自由正义，第117页。
4 参见法律秩序与自由正义，第114-19页。
5 朱塞佩·格罗索著，黄风译，罗马法史，中国政法大学出版社1994年，第104页。
6 自由与法律，秋风译，吉林人民出版社，2004年。
7 在教会法的古典时期，“教皇积极地以教令形式立法，教会法学家对格兰西的著作和教皇教令进入深入系统诠释，形成教会法学科生动活泼的局面……”（彭小渝，教会法研究，商务印书馆，2004年，第17页）。这之后，随着天主教会中央集权的加强，教会法也走上了法律实证主义之路。
8 关于这个词的含义，参见论立法与当代法学的使命，萨维尼著，许章润译，中国法制出版社，2001年，第10页，注1。
9法律秩序与自由正义，第18页。
10 约翰·亨利·梅利曼，大陆法系，顾培东、禄正平译，法律出版社，2004年，第28页。
11参见法律秩序与自由正义，第360-366页。
12 法律秩序与自由正义，第364页。
13 自由与法律，第16页。
14 罗马法史，第107页。
15 论立法与法学的当代使命，第11页。
16 同上，第4页。
17 同上，第5页。作者接下来谈到了这样的法律“全然秉具偶然而变动不居之特性：极有可能，明日之法，或会全然迥异于今日之法”。布鲁诺·莱奥尼也在《自由与法律》中反复申说，立法之法尽管以白纸黑字将规则书写下来，但反而不具有法律之真正美德：长远的“确定性”。
18 见卡尔·门格尔著《国民经济学原理》，《货币的起源》一章，刘絜敖译，上海人民出版社，2001年。
19 Carl Menger, Investigations into the Method of the Social Sciences，Libertarian Press, 1996, p.137。本书已由译者译出，即将出版。
20 同上，p.220-221。
21 资本的秘密，王晓冬译，江苏人民出版社，2001年，第186页。德·索托认为，目前非西方的不发达国家大多数照办西方成熟的法典，然而，这些法典根本不能用于描述、更不用说处理这些国家现存的财产所有权，因而，法典本身将大量的民事、商事活动置于非法境地。他的主要论旨是：国家必须“发现”这些民间所普遍承认的管理，将其纳入正规法律体系中，他说，应当“破译”主宰民间经济社会活动的这种法律。这一观点明显地受到了布鲁诺·莱奥尼的影响。特别参见该书第六章《法律制度上的不足》。
22西塞罗，论演说家，王涣生译，中国政法大学出版社，2003年，译本前言，第19页。
23 罗马法史，第96-97页。
24 罗马法史，第99页。
25 论演说家，译本前言，第8页。
26 罗马法史，第103页。
27 《英宪精义》，第240页，黑体字为引者所加。
28 第130-131页。
29 论演说家，第143页。
30 法律秩序与自由正义，第214页。
