四、我国行政法治建设中的国家形象：模糊混乱

自鸦片战争后的一个半世纪以来，我国的国家形象经历了从屈辱的“东亚病夫”到中国人民“站起来”的历史巨变。新中国成立后，我国领导人都非常重视国家形象的塑造，但是其重点都在于国家的政治形象和外交形象。[1]在改革开放后， 随着“法治”概念的政治意识化逐渐被消除，法治理念开始被真正树立，我国才在法学理论和法治实践中踏上了有意识地塑造国家法治形象的征程，行文伊始所提“法治国家”即我国现阶段所追求的法治形象。当然，从西方国家的经验来看，这一概念仍有过于笼统、不够具体准确之嫌疑。如法治国家是“形式法治国”，还是“实质法治国”？是“自由主义法治国”，还是“社会主义法治国”？是“共和主义法治国”，还是“民主主义法治国”？这些问题的答案远非显而易见。我国行政法治方略作为 “依法治国方略”的重要内容，自然难以避免受这些问题困扰，并影响到行政法治的具体发展路径。

（一）我国行政法治建设中的国家形象

我国行政法治理论与实践中都出现了多个国家形象。比如，在各类政府文件中常常使用的有“行政国家”、“法治政府”、“有限政府”、“服务政府”、“阳光政府”、“诚信政府”、“效能政府”、“责任政府”、“参与式政府”、“廉洁政府”、“精干政府”、“亲民政府”和“人民满意的政府”诸如此类的表达，这些都被理解为“法治政府”的应有之义。[2]足见，我国“法治政府”形象具有多种面孔，可谓“面面俱到”。其中，“行政国家”被假定为我国行政法治建设的起点，被理解为一种非法治的国家形象，频繁地被用来描述为我国改革开放前“文化大革命”时期的法治状况。“法治政府”则是《全面推进依法行政实施纲要》确立的现阶段行政法治建设的目标，是我国2014年所要实现的一定程度理想化的国家法治形象，被解读为一种立体的、多维的形象。从西方法治国家的经验来看，我国行政法治方略中所提出的国家法治形象存在诸多的问题。

第一，我国确立国家法治形象标准过于多样化。“行政国家”是依照国家建设主导力量的标准来总结的；“法治政府”是对“法治国家”这一形象在行政法治中的分解来确定的；“有限政府”是依据现代宪政国家的基本特征来表述的；“服务政府”是依据现阶段国家任务来提出的；“阳光政府”是依据西方法治国家的经验来借鉴的；“诚信政府”是依据市场经济发展的要求来描述的；“责任政府”是依据公权力行使的基本原则来推导的；“参与式政府”是依据行政方式的民主性来提炼的，“廉洁政府”是依据现代公务员制度的基本要求来强调的；“精干政府”是针对人浮于事的弊病来主张的；“亲民政府”是整治官僚作风的需要来突出的，“人民满意的政府”是基于我党的基本方针来构建的。这些“面孔”基本上是从法治政府的某一方面的特征甚至是某一个角度所进行的描述。而西方国家在法治建设中确定法治形象的标准为两个：国家任务和执行主体。选取其中欧的标准来确立一国的法治形象一般具有两个考虑：其一，这两个标准是奔腾向前的“公法之牛”的两个“牛头”，是引导其前行方向的关键。“国家任务”的确立和分工是现代国家宪法的基本内容；而“执行主体”即法治建设的主导力量的确立，则意味着各种国家权力之间、国家权力与社会权力、公域与私域之间的界线划分，是现代国家宪法的基本结构。这种基本内容和基本结构的真正构建才使得行政法治的发展成为一种现实的可能。其二，这两个标准都是着眼于“区分”，使得国家法治形象的表达具有一定的统括性，而且不容易产生国家法治形象的重叠和冲突。而采取国家法治某一方面特征来概况国家法治形象，则不仅不具有统括性，而且很可能导致基于不同特征所总结出来的国家法治形象之间存在重叠和冲突。这也是我国法治形象表达重叠和冲突的根本原因。

第二，对我国“法治政府”的解读仍然存在模糊不清。目前，在对“法治政府”各种版本的解读中，始终没有真正厘清一个至关重要的问题，即我们的“法治政府”到底是“形式主义法治”，还是“实质主义法治”？这一问题常常困扰我们的行政法治实践。一方面，面对一些新领域出现的新情况和新问题，大多需要行政在遵守法的原则和精神下发挥其能动性进行调整，比如，早在1999年的“田永诉北京科技大学案”和 “刘燕文诉北京大学案”中，法院就开始运用并阐释行政法治中的正当法律程序原则。[3]另一方面，行政法治中又常常存在这样的误解：将法律保留的范围误解为全部保留，认为所有的行政都要受法律控制，坚持无法律即无行政。[4]这样必定导致将行政法治建设的主导力量赋予立法机关，立法上势必亦步亦趋，贪多求快，提案多求全，在数量上不断膨胀，而质量低劣，漏洞颇多。[5]不同法治建设主体采取不同的法治态度，正是源自于各自立场上对于“法治政府”形象的不同解读。

第三，我国法治形象的各种表述存在重叠和冲突。其一，“法治政府”与“行政国家”实际上存在一定的重叠。西方国家的历史状况表明，“行政国家”本身就是一个具有多元面孔的概念。如美国学者解释“行政国家”的兴起有四种路径：公共服务的发展、社会压力导致政府扩张、官僚组织的特性和美国自身特质性的因素（Idiosyncratic Factor）。[6] 阿里斯·伯克（Ernest Barker）认为，公共服务国家的观念先于规制国家产生，但却又相互纠缠交错，实质上它与规制国家是“先来后到，一体两面”的关系。[7]社会压力主要是指工业化引发的人口集中、教育提升和裁决经济冲突等需求，导致政府开支的扩大，它们构成了行政国家兴起的“外因”。[8]官僚组织的特性主要是指“帕金森（Parkinson）定律”导致行政机关的自我扩张，它构成了行政国家兴起的“内因”。[9]詹姆斯·Q.威尔逊（James Q .Wilson ）则认为，具有美国特质性的原因有邮政机构、军事机构的大幅扩张，总统所属政党在国会两院占多数和经济危机，它们构成了行政国家兴起“特殊性”。[10]可见，美国的“行政国家”形象已经包含了“服务型国家”、“规制型国家”、“官僚制国家”、“强权型国家”等多张面孔。其中，前三张面孔与“法治政府”中的“服务政府”、“廉洁政府”的面相之间存在相同之处。此外，“法治政府”形象所包含的“服务政府”与“阳光政府”、“责任政府”和“参与式政府”实质上也是一致的。[11]其二，“有限政府”和“服务政府”实际上并非在同一国家同一历史阶段能够并存的两种法治形象，其理论基础存在冲突和矛盾。“有限政府”是基于“消极自由”的思想，认为“最少干预的政府”就是最好的政府；而“服务政府”是基于“积极自由”的思想，主张政府的积极干预。一般而言，一个国家先进入“有限政府”的历史阶段，随着经济规制和福利给付的需求增长后才进入“服务政府”的历史阶段。

第四，我国法治形象的解读中还存在缺失。尽管在行政法治实践中，“法治政府”的形象被“绞尽脑汁”扩大化地解读，尽可能把各种好的法治理念都包含进去。但是，它仍存在不周全之处，恰恰最需要填补的一种形象却从未被提出，即“善治政府”。20世纪末以来，“善治”（Good Governance）的公共治理模式正在成为各国在政治和公共治理中追求的新目标和发展的新方向，并已经对西方国家的法治建设发挥了重大影响。比如，美国新的治理模式“在促进实现社会、政治和经济目标的过程中，正影响着公共和个人行为的范围、功能和实施”；“新的治理模式主张取代新政时期的层级式管理，代之以更加富于参与和合作的模式”，因而被认为是“再次新政”（The Renew Deal）。[12]英国的现代治理模式也呈现出相似的特点。在这一模式中，政府与公众之间、私人组织与混合组织之间构成一种互动，因而导致了复杂、动态、平面的关系，但又包含着协商所得的相互之间的一种独立性。[13]

第五，我国公法理论与国家法治形象之间缺乏互动。西方国家的经验表明，在法治实践中选择某种法治形象，实际上就是选择了某种行政法治理论为理论指导。而我国之所以产生如此纷繁复杂、模糊混乱的国家法治形象，其实并非选择了“多种法治理论”，恰恰是因为没有选择任何一种理论，或者说只选择了笼而统之的“依法行政”理论。究其原因，在于我们的法学研究并没有提出多少有冲击力和解释力的理论主张，自然也就无法为法治建设主体提供太多选择的可能。[14]这种法学研究对于国家形象塑造的贡献严重不足无疑也会严重打击法治建设主体与理论研究互动的积极性。反之，这种沟通性的不足，又会导致国家法治形象对公法理论的发展和创新产生误导作用。这种双向互动的缺乏使得不论是法学研究中还是法治实践中，都势必形成挂一漏万的诸多盲区，乃至发生林林总总、形色各异削足适履的悲剧。

（二）塑造法治形象：我国行政法学反思的主题

综上凡此种种，特别是公法理论与国家法治形象之间互动性的缺失，使得我国行政法学的发展对于“如何塑造法治形象”处于集体无意识的“失语”状态，甚至被理所当然地逐出公法的疆域，简单化地理解为政治问题。本文的研究初步表明，塑造法治形象恰恰是社会转型时期中国行政法学自我反思所不可回避的主题。这一主题主要体现为以下这些基本问题。

1.“行政国家”：一个逻辑原点，还是真实图景？在我国的行政法学中，“行政国家”被描绘成一种不良的、非法治的国家形象。每每“提起‘行政国家’——正如同提起‘警察国家’一样，大家的脑海中立刻会浮现出一个专制的，只会利用肆无顾忌的行政权力，蹂躏人民的极权国家之印象。”[15]这一假定构成了我国行政法治产生和发展的“逻辑原点”，成为恰似“自然状态”、“无知之幕”之类的理论建构之物。然而，西方法治国家的真实图景表明，“行政国家”并非如此不堪，它与专制国家有着根本的区别。“专制国家如法西斯主义国家，其意志由上而下的贯彻，立法权与行政权几合而为一。专制国家以行政权独大，凡百庶政皆以行政权达成之。但是这种观念并非行政国家，因为行政国家是以法治为基础。”[16]换言之，行政国家是现代法治国家的一个历史阶段，是宪政结构基本确立后法治国发展的初步阶段，是现代国家的一种法治模式。显然，我国行政法学在移植英美行政法治理念的过程中，对此简单化的处理使得它不仅掩盖了西方“行政国家”的真实图景，也使得我国的行政法治建设迷失了自己。

当然，普遍的经验是，行政法学在一国的产生和发展往往是借鉴他国文化与本国国情相结合的结果。例如，德国奥托·迈耶对德国行政法学的创建，就是从法国行政法和行政法学出发，以德国行政法的原则和体系为归宿的。日本行政法学几乎是德国行政法学的翻版。英国20世纪初的法学家詹宁斯等将大陆法系的行政法理论融入普通法文化中，形成以控权为基本理念的行政法学体系。[17]而我国改革开放前的“文革”，恰恰是一种非常态的状况，是一种中国历史中的国情，它无法用西方法治发展时期的任何语词去表达、替代或者覆盖。在行政法学体系全球趋同性的发展趋势下，各国行政法学之间的移植和借鉴将更加广泛深入。而对于本国国情的准确判断、甄别和定位是这种“法学移植”的前提。

2.法治建设起点：“行政国家”？还是“前行政国家”？这是承前所述必然追问的一个问题，即对我国改革开放前的状况如何概况？西方国家的经验表明，作为一种法治模式，“行政国家”是以三权分立基本前提，以官僚体制为内在特征，以独立管制机构为基本标志，以机构膨胀和职能扩张为外在表现，以经济规制和福利给付为公法使命，以人权保障为价值取向，以立法、司法和公民对行政权的适当制约为公法机制的一种法治秩序。而我国的“文革”时期，权力分立被破坏，行政权被完全消除。立法机关、行政机关和司法机关都曾一度处于瘫痪状态，最后不得不由军队取而代之，被军队的公权力所侵吞。[18]个人权利没有存在空间，私域被完全侵蚀。现代官僚体制还不发达，处于低水平的科层制，对社会生活的干预范围、手段和方式都具有相当的随意性。另外，经济规制和福利给付的需求还未滋生。可见，它显然不符合“行政国家”的构成要件，笔者暂且把它称为“前行政国家”。

3.法治建设进程：走出“行政国家”？还是走进“行政国家”？既然“文革”时期属于“前行政国家”，那潜在的逻辑自然是改革开放后我们才进入“行政国家”。果真如此，有的学者所提出我国行政法治发展进程“走出行政国家”的命题就可能被证伪。然而，我国行政法治的实践却实实在在地展现出“行政国家”阶段的诸多特征。例如，我国的行政职能已经扩张经济规制和社会福利的领域。[19]与之相随，在上世纪90年代开始，我国开始大量的组建新的经济性和社会性的监管机构。1998年成立了中国证券监督委员会、中国保险监督委员会、劳动社会保障部，2002年成立了中国电力监督管理委员会，2003年成立了中国银行监督管理委员会、国家安全生产监督管理局。没有建立独立监管机构的领域，通过 “三定方案”授权原有部门提供新型的公共用品和公共服务。如授权铁道部对铁路产业监管，授权交通部对公路和水上交通的监管，授权建设部对工程建设、城市供水、煤气等公用事业进行监管。自然而然，我国关于市场监管和社会管理的行政立法在20世纪90年代后猛然增多。至此，我们才猛然发现，我们正在“走进行政国家”。

4.法治建设目标：“法治政府”？还是“善治政府”？我国行政法治方略已经确定了“法治政府”的近期发展目标。就公共治理而言，它实际上是一种“善政”（Good Government）的治理模式。这种治理模式导致我国行政法治建设存在三个方面的“失衡”：一是强调政府作为公共行政的唯一主体地位，其他的组织必须有法律、法规的授权才可以履行公共职能，承担公共服务。二是强调相对方的服从义务，对相对方的法律责任的内容、形式和程序都规定得比较完备，而对公权力主体法律责任的规定不够健全。三是强调强制性手段在公共行政中的主导作用，对行政处罚、行政命令、行政强制等规定的法律比较多，层级比较高；而对行政指导、行政合同、行政激励等非强制性手段规定的法律比较少，甚至没有规定。[20]而“善治”的治理模式主张在公共治理更多协商、更少强制，更多参与、更少命令，强调规制方式的柔性化和非强制化，包含了许多“实质主义法治”精神。基于各国的普遍经验，笔者认为，它应当成为我国行政法治方略设定的较长时期的发展目标。

5.法治发展路径：“司法国家”是否不可超越？这是前一问题的必然引申。如果依从笔者的思路，将我国行政法治发展路径设计为：从“行政国家”走向“善治政府”。那么，就必须回答：为什么不是走向“司法国家”？中国越过“司法国家”直接迈向“实质法治国家”是否有现实的可能？对此，英美和法德的历史经验给出了不同的答案。尽管英国和美国现今的行政法治形象并不清晰，但其主导性的法治形象仍然是“司法国家”，只不过是在“司法国家”的秩序框架中开始更多地注入和融合体现“实质法治”的因素。而法国和德国分别自“公共服务国家”和“福利国家”之后，“司法国家”被超越，直接迈向体现“实质主义法治”精神的国家形象。深究之，可能与大陆法系国家历史发展中司法权比行政权相对更为落后保守，从而没有形成英美司法权那种崇高的权威不无关联。仅此一点来看，我国似乎更加接近法国和德国的文化传统，意味着“司法国家”未必是行政法治发展的必经阶段。然而，西方漫长的国家学说史昭示：国家法治形象总是特定时期多种因素、多种需求的集中体现。我国现行法治中存在哪些基本的问题？我国现行法治中存在哪些影响法治形象建设的因素？我国现行法治中存在哪些强烈的法治需求？在这些问题没有确定的共识之前，“司法国家”能否被超越也没有确定的正解。

五、结语

行笔至此，本文基本构建了国家法治形象与行政法治双向循环的互动模式，并据此初步个除了对“行政国家”的种种偏见，将其阐释为现代法治国家发展的初步阶段，进而结合几种相关的“国家形象”，淡淡地勾勒出我国行政法治行进的“路线图（Roadmap）”：改革开放前，我国处于“前行政国家”；20世纪90年代，我国开始进入“行政国家”，并将在短时期内继续强化这一形象；在较长时期内，我国行政法治发展有可能跨越“司法国家”，直接迈向“善治国家”。

德国行政法学家汉斯·彼德斯曾在《为行政国家的奋斗论》一文中指出：“今后的法学者负有一个重要的任务，便是将行政国家存在的事实当成法治国家的一个模式，并将其价值理念、原理原则解析出来，以及分析相关的宪法与行政法之观点，来导法治国家发展于正途。” [21]诚哉斯言！这种“导法治国家发展于正途”使命也正是一代又一代公法学者在公法理论发展中和法治建设实践中执着探索、敢于创新、奔腾不息的激情所在。

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[1]毛泽东成功塑造了一个“独立自主、不信邪、不怕鬼”的社会主义东方大国形象；邓小平则成功塑造了改革开放、安定团结、爱好和平的社会主义国家形象。（参见管文虎、邓淑华：“中国共产党人塑造社会主义东方大国的历史贡献”，载《西南民族学院学报（哲社版）》1999年第6期；王仲莘：“论邓小平的中国形象观”，载《福建论坛（文史哲版）》1994年第6期。）

[2]如2010年3月制定的《国务院工作规则》就规定了“服务政府”、“责任政府”、“法治政府”和“廉洁政府”等概念。

[3]“田永诉北京科技大学案”详情可参见《最高人民法院公报》1999年第4期；“刘燕文诉北京大学案”详情可参见新浪网，网址：http://blog.sina.com.cn/s/blog_3e2fdcfa0100g8gw.html，2010年3月8日访问。

[4]《全面推进依法行政实施纲要》第5条关于“合法行政”的规定就是采取“无法律则无行政”的态度，体现了形式法治主义的立场。

[5]石佑启、刘运毛：“行政与行政法关系的演变及其定位”，载《中共福建省委党校学报》2001年第6期。

[6]David H. Rosenbloom, Public Administration and Law:Bench v. Bureau in the United States, New York: Marcel Dekker,Inc.1983,PP.3-12.

[7]David H. Rosenbloom, Public Administration and Law:Bench v. Bureau in the United States, New York: Marcel Dekker,Inc.1983, PP.3-5.

[8] David H. Rosenbloom, Public Administration and Law:Bench v. Bureau in the United States, New York: Marcel Dekker,Inc.1983, PP.5-7.

[9]David H. Rosenbloom, Public Administration and Law:Bench v. Bureau in the United States, New York: Marcel Dekker,Inc.1983, PP.7-9.

[10]David H. Rosenbloom, Public Administration and Law:Bench v. Bureau in the United States, New York: Marcel Dekker,Inc.1983, PP.10-12.

[11]李清伟：“管理主义的理念与服务型政府的提出”，载《纪检监察报》2008年9月26日。

[12]Orly Lobel,, The Renew Deal: The Fall of Regulation and the Rise of Governance in Contemporary Legal Thought, in Minnesota Law Review ,Volume 89, Dec.2004.

[13]See Nicholas Bamforth and Peter Leyland, Public Law In A Multi-Layered Constitution, Oregon: Hart Publishing Oxford And Portland, 2003, P.191.

[14]到目前为止，行政法学界提出的具有持续影响力和较强解释力的系统的公法理论只有“平衡论”与“统一公法学”。（参见罗豪才等著：《现代行政法的平衡理论》第三辑，北京大学出版社2008年版；袁曙宏、宋功德著：《统一公法学原论》上、下卷，中国人民大学出版社2005年版。）

[15]陈新民：“‘国家行政’理念的澄清——谈汉斯·彼德斯的‘为行政国家的奋斗论’”，载《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第22页。

[16]陈新民：“‘国家行政’理念的澄清——谈汉斯·彼德斯的‘为行政国家的奋斗论’”，载《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第30页。

[17]参见叶必丰：“中国行政法学的回顾与定位”，载《法学评论》1998年第4期。

[18]“文革”十年中，除了林彪、“四人帮”搞的非法立法的白色恐怖如“公安六条”和1975年宪法外，立法工作一片空白。1967年12月，人民法院成为公安机关军管会下属的“审判组”；1968年3月，中共中央决定对最高人民检察院派驻军代表，同年底，最高人民检察院和地方各级人民检察院相继被撤销。

[19]党的十七大二中全会通过对《关于深化行政体制改革的意见》将我国政府的职能概括为“经济调节、市场监管、社会管理和公共服务”四个方面。

[20]袁曙宏、韩春晖：“社会转型时期发展规律研究”，载《法学研究》2006年第4期。

[21]转引自陈新民：“‘国家行政’理念的澄清——谈汉斯·彼德斯的‘为行政国家的奋斗论’”，载《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第33页。